Document Type : Original Article
Authors
1 PhD Student in Criminal Law and Criminology, Faculty of Law and Judicial Sciences, Rafsanjan Branch, Islamic Azad University, Rafsanjan, Iran.
2 Assistant Professor, Department of Law, Faculty of Law and Judicial Sciences , Rafsanjan Branch, Islamic Azad University, Rafsanjan, Iran.
3 Assistant Professor, Department of Law, Faculty of Law and Judicial Sciences, Rafsanjan Branch, Islamic Azad University, Rafsanjan, Iran.
Abstract
Highlights
Extended Abstract
In criminal law, it is accepted that in the absence of a legal text, legislative silence or flawed law, the judge is obliged to issue a verdict of innocence, and the legislator's negligence in criminalizing behaviors that disrupt social order, can not justify and authorize It is up to the judges to make this important. This is the principle of the rule of law in criminal law, and human beings have paid a lot of costs to obtain it. The principle of rule of law, in addition to having a high status in customary criminal law, also has a religious basis. The "ugliness of speechless sentence " "Manea eqabe balabaian" rule is one of the most important principles of the rule of law in criminal law. This rule has been formed in line with the holy verse (Isra ': 15). The meaning of this blessed verse is: "We will never punish (a people) unless we send a messenger to explain their duties." The meaning of the expression in the "rule of" Manea eqabe of Balabian" is a statement that has reached the obligee and we know that today this is one of the components of the "principle of the quality of law" which is explicitly mentioned in our jurisprudential sources. The "principle of quality of law" emphasizes such things as "accuracy", "clarity" and "availability", and these are matters of security and legal certainty; In contrast, it brings official and public forces to the citizens against the arbitrariness and dictatorship. This means that the "predictability" of laws for citizens depends on "legal certainty". In this case, citizens must know exactly what is permissible and what is forbidden. Transparency of laws falls under the "principle of quality of law" and is one of the types of transparency in the realm of criminal law. Accordingly, the law must be so clear that its executors and followers understand the meaning of the law well. Contradictory, vague and non-transparent law confuses executors and subjects. The legislature must not only adhere to the rule of law, but must articulate the constituent elements of crimes in clear, precise, and explicit terms. The use of words and phrases that have a wide range of meanings, concepts and applications or can be applied to various situations or behaviors leads to legal ambiguity, which leads to lawlessness and legislation, and the implementation and sense of justice, which plays a pivotal role in ensuring public security. , Endangers. Criminal law has features and characteristics that must be observed in general. In addition, some components of legislation in criminal law are increasingly important due to the nature of those issues that generally deal with the lives, property and reputation of individuals. Among these components is transparency in legislation, which is of particular importance in criminal matters. What we have dealt with in this article is the evaluation of Article 220 of the Islamic Penal Code adopted in 1392 in the light of the principle of transparency. The main question is what is the place of transparency in Iranian criminal legislation in terms of the passage of articles such as Article 220? It is assumed that transparency in the enactment of laws is not the concern of our country's legislature, so our criminal law is full of vague and non-transparent laws, and this is due to the ignorance of the "principle of quality of law." The determination of criminal titles and the amount of punishment should only be in accordance with the law. According to legal principles, no other basis or source can be used to determine criminal titles and the amount of punishment, except the law that was passed before the crime was committed. Of course, passing a law in any capacity is not a legislative mission, but a legislative mission to lay down and pass laws based on the principles of legislation and legislation, one of the most important of which is the "principle of transparency." Today, not only the principle of legality can be satisfied, but also a law that can restrict the freedom and preservation of social order that can be regulated in a transparent and unambiguous manner. Contrary to the philosophy of law-making and in fact violating the purpose, if a regulation does not have sufficient clarity and transparency, and in other words, it is vague and vague. The enactment of the law in any capacity does not end the legislature. Today, based on the principle of quality of law, one of the important components of which is the transparency of the law, the focus has shifted from citizens' compliance or non-compliance with the law to how the law is enacted by the legislature. The transparency of the law and the necessity of its observance is based on the principle of the rule of law, the necessity of which is more and more obvious. In this article, we have shown how Article 220 of the Islamic Penal Code is in conflict with the principle of transparency and its principles and the principle of quality of the law, and its revision is an inevitable necessity.
Keywords
مقدمه
در حقوق کیفری تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات باید بر اساس قانون باشد و هیچ منبع دیگری از نظر اصول حقوقی نمی تواند مبنا و منشأ تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات قرار گیرد، البته ناگفته پیداست که قانون تابع شرایط زمان و مکان است و همواره قابل تغییر می باشد و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات نماد قانون مداری در قلمرو حقوق کیفری است.
منظور از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات این است که تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات تنها بر عهده مقنن می باشد که البته باید قبل از ارتکاب جرم صورت گیرد. هیچ فرد یا نهادی حق دخالت در جرم انگاری و تعیین مجازات برای اشخاص را ندارد و بر اساس اصل قانونی بودن دادرسی، اجرا و انطباق قانون بر رفتار شهروندان تنها وظیفه نظام عدالت کیفری است که بر اساس قانون به این امر مهم می پردازد.1
در صورت فقدان نصّ قانونی یا سکوت یا نقص قانون، قاضی به عنوان تنها فرد که مرجع ارزیابی رفتار شهروندان و انطباق آن با قانون است، مکلف به صدور حکم برائت می باشد و نمی تواند بدون وجود قانون و با توسل به قیاس یا سایر منابع حقوقی کسی را بر آن اساس محکوم به تحمل کیفر نماید. عدالت کیفری از نظر قاضی بررسی وضعیت و کیفیت عمل مجرمانه و تطبیق آن با مواد قانون به منظور ایجاد تعادل و توازن بین حقوق فرد و اجتماع است، البته تشخیص عدالت کیفری در موضع حقیقی آن تنها با وجود قانون میسر نخواهد بود و قاضی باید با الهام از قواعد اساسی حقوق کیفری و با استفاده از روش های فنی مربوط به دانش حقوق، قادر به تفسیر متون حاکم بر جرایم و مجازات باشد. لیکن قاضی حق ندارد آنچه را که خود عدالت می پندارد، اجرا کند بلکه باید در چهارچوبی که قانونگذار برای نظام کیفری فراهم کرده است به دادگستری بپردازد و قاضی کیفری باید در قالب متون قانونی و با توجه به قانون مبادرت به صدور حکم کند.2
اصل قانون مداری به این معنا است که تنها مرجع صالح برای تعیین عناوین مجرمانه و اعلام مجازات و واکنش ها در قبال آن، قانونگذار که نماینده عمومی و نماد اراده و حاکمیت ملی است، این اختیار را دارد و لاغیر. به وجود آوردن نهادهای موازی در عرض یا طول مجلس قانونگذاری برخلاف اصل قانون مداری و برخلاف حقوق شناخته شده بشر است. امر دیگری که باید به آن توجه کرد این است که بی توجهی و سهل انگاری مقنن توجیهی برای مجاز دانستن قاضی به اینکه بتواند رفتارهای ضد اجتماعی یا مخل نظام های اخلاقی یا اجتماعی را مجازات نماید، نیست و در صورت وجود، نشانه ای از خودرأیی و خودسری می باشد که بشر برای گذر از آن هزینه های زیادی را پرداخت نموده است.
پس از سال ها بحث و جدل در میان حقوق دانان در خصوص اینکه آیا اصل ١۶٧ قانون اساسی شامل مقررات کیفری نیز می شود یا خیر؟ به نظر، تصویب ماده ٢٢۰ ق.م.ا. مصوب ١٣٩٢ به این اختلاف نظرها پایان داد و اصل ١۶٧ قانون اساسی نظر به تعمیم آن به تمامی موضوعات کیفری و غیرکیفری دارد و علی الخصوص مجوز جرم انگاری بر اساس مراجعه به فتاوی معتبر و منابع معتبر اسلامی را صادر کرده است، گرچه این اصل با اصول دیگر قانون اساسی ازجمله اصل ٣۶ قانون اساسی در تعارض قرار می گیرد، علاوه بر آنکه با میثاق های بین المللی که ایران به آن ملحق شده نیز معارض است. ازجمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ١٩۶۶ که دولت ایران در سال ١٣۵۴ به آن ملحق شده است و بند ٢ ماده ١۴ میثاق مقرر می دارد: «هرکس به ارتکاب جرمی متهم شود، حق دارد بی گناه فرض شود تا اینکه مقصر بودن او بر طبق قانون محرز شود.» همچنین بر اساس ماده ١۵ میثاق: «۱-هیچ کس به علت فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب آن، بر طبق قانون ملی یا حقوق بین المللی جرم نبوده، محکوم نمی شود و نیز مجازاتی شدیدتر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده، تعیین نخواهد شد. هر گاه پس از ارتکاب جرم، قانون، مجازات خفیف تری برای آن مقرر دارد، مرتکب از آن بهره مند خواهد شد ۲- هیچ یک از مقررات این ماده با دادرسی و محکوم کردن هر شخصی که به علت فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب بر طبق اصول کلی حقوق شناخته شده در جامعه بین المللی مجرم بوده، منافات نخواهد داشت.» همچنین ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب ١٩٨٩ در سال ١٣٧٣ به نحو مشروط ملحق شده است و در بند ٢ ماده ۴٠ کنوانسیون آمده است: «به این منظور و با توجه به مفاد اسناد بین المللی، دولت های عضو به خصوص موارد ذیل را تضمین خواهند کرد: الف: هیچ کودکی نباید به سبب فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب به موجب قوانین ملی یا بین المللی ممنوع نبوده است، مجرم یا مظنون به نقض قوانین کیفری شناخته شود. ب: هر کودک مظنون یا متهم به نقض قوانین کیفری حداقل از تضمین های زیر برخوردار باشد ١ - تا زمانی که گناهکار بودنش بر طبق قانون ثابت نشده است، بی گناه فرض شود...» روند قانونگذاری در طول سالیان متمادی برای ما جای شک و شبهه ای را باقی نگذاشته که اصل ١۶٧ قانون اساسی نظر به مراجعه قضات به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر در بحث جرم انگاری دارد و آخرین نمونه آن، ماده ۲۲۰ ق. م. ا. است که این امر برخلاف اصل قانون مداری است. کاربرد اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در حیطه مسائل کیفری با مشکلات عدیده ای روبرو است که از آن جمله است: مجمل بودن معنای معتبر، مبهم بودن ملاک اعتبار در منابع و فتاوی، حجم عظیم فتاوی معتبر، تعارض منابع و فتاوی معتبر با یکدیگر و ...
ماده ٢٢٠ قانون مجازات اسلامی ١٣٩٢ نه تنها با اصل قانون مداری در تعارض است بلکه با اصل شفافیت قانون که از لوازم کیفیت قانون می باشد نیز معارض است که در این مقاله، پس از ذکر این مقدمه به مفهوم شفافیت قانون خواهیم پرداخت و سپس ماده ۲۲۰، در سنجه اصل کیفیت قانون مورد بررسی قرار خواهد گرفت و پس از ذکر مبانی بنیادین اصل شفافیت، رابطه قاعده «قبح عقاب بلابیان» با اصل شفافیت مورد بحث قرار خواهد گرفت و سپس حدود غیرمصرح و تعارضی که با اصل شفافیت تقنینی پیدا می نماید را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۱- مفهوم شفافیت قانون
از شفافیت تا به امروز تعاریف زیادی صورت گرفته است. در فرهنگ فارسی دکتر محمد معین به هر چیز لطیف که از پس آن بتوان چیزهای دیگر را دید مانند آب، آبگینه و بلور شفاف گفته شده و همین طور آمده است که بسیار درخشان و تابان و مانند آن را شفاف گویند.3 در فرهنگ حقوقی بلک لا «شفافیت» به معنای صراحت، روشنی، فقدان تزویر آورده شده است.4 شفافیت در مقابل پنهان و پنهان کاری هم به کار می رود. در این مفهوم هر چیزی که از دید عموم پنهان نباشد؛ معنای شفافیت را می رساند.5 هنگامی که ما شفافیت را در مقابل پنهان و پنهان کاری به کار می بریم، موضوع تقریباً جدیدی است که از سال ۱۹۷۰ و متعاقب آزادی بیان و مطبوعات مورد توجه جدی قرار گرفت اما «امانوئل کانت6» در قرن هجدهم به شفافیت در این مفهوم توجه نموده است و در عباراتی شفافیت را به عنوان آزمونی برای مشروعیت معرفی کرده است. این دانشمند چنین بیان می نماید: «اعمالی که با حق دیگران ارتباط دارد اگر اصل پایه ای شان اجازه در منظر عموم قرار گرفتن را ندهد، ضد حق و قانون است.»7 شفافیت در این مفهوم معادل پذیرفته شده برای اصطلاح تِرنسپرنسی8 است که در مورد ریشۀ لغوی آن اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند این واژه از حرف اضافه تِرنس9 به معنای حرکت و جنبش و پَرنت10 به مفهوم قابل مشاهده ترکیب یافته است. عده ای دیگر بر این عقیده اند که این واژه از ترکیب دو واژه لاتین تِرنس11 به معنای «از طریق» و «از میان» و َپرر12 به مفهوم «نمایان شدن» و «نشان داده شدن جهت نظاره» اشتقاق یافته است.13
در قوانین اکثر کشورها از شفافیت تعریفی نشده است. «مولداوی» در زمره معدود کشورهایی است که در قانونی تحت عنوان «شفافیت در فرآیند تصمیم گیری» مصوب ۲۰۰۸ شفافیت را تعریف کرده است. در بخش تعاریف قانون مذکور، آمده است: «شفافیت عرصۀ همۀ اطلاعات مربوط به فعالیت های مراجع عمومی مشمول این قانون به شهروندان، مؤسسات و دیگر اشخاص دخیل در فرآیند مورد اشاره است.»
شفافیت بین االملل که یک سازمان غیردولتی است که در سال ١٩٩٣ تأسیس شد و دفتر اصلی آن در برلین، آلمان قرار دارد. هدف این سازمان که در حدود ١٠٠ کشور نمایندگی دارد، تلاش برای مبارزه با فساد و افزایش آگاهی در مورد آن است. این سازمان به طور سالیانه اقدام به انتشار شاخص ادراک فساد می کند. سنجش فساد با استفاده از شاخص هایی نظیر فساد، اختلاس، رشوه گیری، خرید و فروش پست های دولتی، رشوه پذیری دستگاه قضایی، فساد مالی در میان سیاستمداران و مقام های دولتی و عدم مقابله کافی یا ناکارایی در پیکار علیه مواد مخدر است. این سازمان، شفافیت را این گونه تعریف کرده است: «در دسترس بودن اطلاعاتی از یک سازمان کنشگر که به کنشگران بیرونی اجازه می دهد، عملکرد آن سازمان یا کنشگر را پایش کنند.» باز همین سازمان در ارتباط با شفافیت بیان می دارد: شفافیت اصلی است که بر اساس آن افراد بتوانند از تصمیمات اداری، معاملات تجاری و امور خیریه ای که زندگی آنها را تحت تأثیر قرار می دهد نه فقط در اصل موضوع و تعداد موضوعات بلکه از شیوه های تصمیم گیری آنها مطلع گردند، از طرفی تکلیف مستخدمین و مدیران دولتی این است که رفتار آنها قابل رؤیت، قابل پیش بینی و قابل درک باشد.14
شفافیت در متون حقوقی و جرم شناختی باید از دو بُعد مورد دقت قرار گیرد، از یک بُعد هنگامی است که ما این اصطلاح را در متون حقوقی فارسی به معنای وضوح و عدم ابهام قوانین به کار می بریم که خود می تواند جنبه های گوناگونی از موضوع را در برداشته باشد. اولین چیزی که در این ارتباط به ذهن متبادر می شود همان معنای ساده شفافیت است؛ یعنی قانون و مقررات به سادگی برای عموم قابل فهم باشد، اگر این ویژگی در قوانین نباشد کارکرد اصلی قانون خدشه دار می شود چرا که حقوق و تکالیفی که برای عموم در نظر گرفته می شود باید برای آنها قابل فهم باشد تا به سادگی حقوق خود را مطالبه و تکالیف خود را به انجام برسانند، قانونی که مبهم باشد نمی توان به خاطر نقض آن کسی را مؤاخذه کرد و بر اساس یک قانون مبهم هم افراد نمی توانند حقوق خود را مطالبه نمایند.15
از بُعد و منظری دیگر هنگامی است که اصطلاح شفافیت در مقابل پدیده هایی چون اسرارگرایی قرار می گیرد. به موجب این راهبرد، امور جامعه طبق ضوابط مشخصی به دو دسته امور خصوصی و امور عمومی تقسیم می شوند. زندگی شخصی و امور خصوصی تابع اصل محرمانگی و کنترل فردی قرار می گیرد و زندگی عمومی و امور عمومی تابع اصل معلوم بودن، باز بودن، علنی بودن، در معرض تماشا بودن، نظارت پذیری و دسترس پذیری می باشد. البته هر کدام از این اصول استثنائاتی دارد.16 بدیهی است ما در بررسی ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مفهوم نخست شفافیت که همان صراحت و عدم ابهام قوانین است را مد نظر داریم.
۲- اصل کیفیت قوانین
واژة کیفیت در لغت به معنای «چگونگی»17 است و زمانی که از «کیفیت قانونگذاری» و «کیفیت قانون» سخن می گوییم، منظور صفت، ویژگی و چگونه بودن «قاعده حقوقی» یا «قانونگذاری» می باشد.18
نظر به اینکه قانون ناقص و معیوب موجب تورم تقنینی است، راه حل این مشکل نه وضع قانون بیشتر بلکه وضع قانون بهتر است. به نظر می رسد گام اول برای غنی کردن کیفیت قانون، داشتن چک لیست و مجموعه ای از پرسش ها است، چه وجود معیارهایی حداقلی را بررسی می کند. این چک لیست شامل سؤالاتی درباره مسائلی مانند مناسب بودن یا ضرورت داشتن قانون آغاز می گردد و به مهم و اساسی بودن اهداف مورد نظر که شامل تحلیلی از کفایت نظام مندی آن و رعایت سلسله مراتب قانون، توانایی آن برای اثربخشی و موفقیت قانون، قابل قبول بودن و پیش بینی پذیری بودن قانون برای مردم و بررسی انتقادی پسینی و پیشینی و علل و اسباب قانونگذاری ختم می گردد.
در این ارتباط «لارس دی اریکسون19» معتقد است: «قانونگذار باید تصمیم تقنینی خود را بر اساس تحلیل های جزئی از عواقبی که یک تصمیم تقنینی در آینده به بار خواهد آورد، بنا کند. قانونگذار باید توانایی پیش بینی آثار تصمیمات خود را داشته باشد.»20
اکنون باید دید آیا بر اساس «اصل کیفیت قانون» معیارهای این اصل در ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی، رعایت شده است.
در ارتباط با موضوع «کیفیت قانون» مسأله «قابل پیش بینی بودن قوانین» برای شهروندان به امنیت حقوقی وابسته است. به این معنا که شهروندان باید به طور دقیق بدانند چه اعمالی جایز و چه اعمالی ممنوع است.
تعیین ویژگی های شکلی و ماهوی قانون به نحو امروزی قریب سی سال است مورد توجه نظام های حقوقی مختلف بوده و همچنان بر اهمیت آن در حال افزوده شدن است و در این ارتباط توجه به «اصل کیفیت قانون» در هسته مرکزی موضوع قرار دارد.
نظام هایی که قانون را به عنوان مرجع تنظیم امور و تعیین وظایف و حق ها قرار داده اند، بدون تردید پایبند به «اصل حاکمیت قانون» می باشند. اصلی که همواره این موضوع را گوشزد می کند که بر اساس آن در جامعه، تنها «قانون» است که حرف اول و آخر را می زند و نه «شخص»؛ بنابراین «اصل حاکمیت قانون»، درصدد پاسداری از حقوق شهروندان و مانع از سرکشی و خودکامگی حکومت ها است؛ اما سؤال مهمی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا صرف وجود «قانون» به تنهایی تمام کارکردهای مفروض، برای «اصل حاکمیت قانون» را محقق می نماید یا خود این قانون باید از حداقل ها یا ویژگی ها و اوصاف خاصی برخوردار باشد تا اصل حاکمیت قانون، محقق شود و نتایج مورد نظر از این اصل که همانا حفظ حقوق شهروندان و جلوگیری از خودکامگی حکومت ها است، حاصل گردد؟ مثلاً یکی از کارکردهای «اصل حاکمیت قانون»، این است که شهروندان نسبت به وظایف، اختیارات و حقوق خود آگاه باشند. آیا صرف وجود قانون، ضمانت این کارکرد از اصل حاکمیت قانون را می نماید؟ آیا لازم نیست که شهروندان به قانون و قواعد حقوقی دسترسی داشته باشند؟ آن را بفهمند و قانون واضح و شفاف باشد؟ براین اساس به نظر می رسد «اصل حاکمیت قانون» الزاماتی دارد که صفت ها و ویژگی های «قانون خوب»21 از آن دسته الزامات است، یعنی قانون تا زمانی که «روشن و شفاف و بدون ابهام»، «در دسترس و قابل فهم و ...» برای شهروندان و تابعان نباشد، نمی تواند تضمین کننده کارکرد «اصل حاکمیت قانون» باشد؛ بنابراین مبنای نظری مطالعات «کیفیت قانون»، ریشه در اصل «حاکمیت قانون» دارد.22
در «اصل کیفیت قانون» بر «قابل فهم بودن قانون»، «روشن بودن (شفاف بودن) قانون و «در دسترس بودن قانون» و «قابل پیش بینی بودن قانون» تأکید می شود.
برای فهم موضوع باید به عملکرد شورای اروپایی حقوق بشر که در رابطه با اصل کیفیت قانون و لزوم رعایت معیارهای آن در قانونگذاری، دارای پیشینه ای قوی است، تأملی داشته باشیم تا پس از تطبیق موضوع پی ببریم که تصویب موادی نظیر ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی چگونه معیارهای «اصل کیفیت قانون» را نادیده انگاشته اند.
دادگاه حقوق بشر اروپایی در پرونده ای به نام «کانتنی» مقرر داشت که افراد باید بتوانند تا حدودی ارزیابی کنند که نتایج عمل مورد نظر منطقی هست. با توجه به این رأی و آرای مشابه، این ایده در ذهن قوت گرفت که دادگاه «منطقی بودن» ماده قانونی را لازمه «قابل پیش بینی» بودن آن می داند، به این معنا که هر آنچه غیرمنطقی، غیر قابل انتظار و غافلگیرکننده باشد، نمی تواند قابل پیش بینی باشد. اگر قانون منطقی باشد افراد می توانند آن را پیش بینی کنند، بدین نحو دادگاه میان قابل پیش بینی بودن و منطقی بودن ارتباط برقرار نموده است، یعنی اگر قانونی منطقی باشد، قابل پیش بینی هم هست.
نتیجه آنکه دادگاه حقوق بشر اروپایی در آرای متعدد خود در خصوص «قابل پیش بینی بودن»، «دقیق بودن»، «روشن بودن» و «در دسترس بودن» تأکید نموده است و اینها از نظر دادگاه اموری هستند که امنیت و قطعیت حقوقی را در مقابل خودسری و خودکامگی نیروهای عمومی برای شهروندان به ارمغان می آورد.
یکی از مهم ترین اصولی که در ارتباط با کیفیت قانون مورد توجه و بررسی قرار می گیرد «اصل ضرورت وضوح قانون» می باشد. اصل وضوح در عقاید و نظریات «لان فولر23» مورد توجه قرار گرفته است. وی هشت ویژگی را به عنوان اصول درونی قانون معرفی می کند: «قانون باید عام باشد، قوانین باید منتشر شده و یا به اطلاع تابعان رسانده شود، قوانین نباید عطف به ماسبق شوند، قوانین باید قابل فهم باشند، قوانین نباید متناقض باشند، قوانین نباید امری ناممکن را مطالبه کنند، قوانین نباید به طور مکرر تغییر کنند و عمل مقام های رسمی باید با قانون انطباق داشته باشد.24
قانون باید چنان واضح و روشن باشد که مجریان و تابعان آن منظور قانون را به خوبی درک نمایند. یک قانون متناقض و مبهم و غیرشفاف موجب سردرگمی مجریان و تابعان آن می شود.
«جوزف راز25» یکی از اندیشمندان فلسفه حقوق، اخلاق و سیاست بیان می دارد: «اگر قانون باید مورد تبعیت قرار گیرد، باید قابلیت راهنمایی رفتار تابعان خود را داشته باشد، قانون باید به شکلی باشد که تابعان، توان فهم و اقدام بر طبق آن را دارا باشند». «جان رالز26» ازجمله صاحب نظرانی است که واضح بودن قانون را شرط ضروری تضمین حقوق و آزادی ها می داند. وی می نویسد اگر قوانین غیرواضح و مبهم اصل قانونی بودن جرم را نقض کند، آنچه قرار است در وضعیت آزادی نیز انجام دهیم مبهم و پوچ خواهند بود.27
البته شورای قانون اساسی فرانسه در رأی شماره CC,N۲۰۰۵-۵۳۰DC سه مفهوم «قابل فهم بودن»، «در دسترس بودن» و «روشن بودن» را به یک معنا و آن «روشن بودن» آورده است و معیار «روشن نبودن(عدم شفافیت) را پیچیدگی برای مخاطب دانسته است.28
در کشور هلند در ساده ١٩٩١ فهرستی برای دستیابی به قانون با کیفیت تنظیم شده است و از همان سال در سامانه قانونگذاری هلند مورد استفاده قرار می گیرد. اصول مندرج در این فهرست به شرح ذیل است قانونی بودن، انطباق با قانون اساسی، انطباق با معاهدات بین المللی و اعمال اصول کلی حقوقی، کارآمدی و اثربخشی، متناسب بودن، عملی بودن (قابلیت اجرا) هماهنگی، سادگی، شفافیت و قابلیت دسترسی.29
ازجمله اندیشمندان و صاحب نظرانی که در حوزه مطالعات قانونگذاری، راجع به کیفیت قوانین هشدار داده و اصول و توصیه هایی را برای ارتقای کیفیت قوانین صورت بندی کرده اند، «جرمی والدرون30» است، وی در آغاز یکی از مقالاتش چنین می نویسد: «قانونگذاری مانند ازدواج در کتاب دعای مردم است که نباید با آن متهورانه، سبک سرانه، بی اهمیت یا جسورانه بلکه با احتیاط، همراه با مشورت، خردمندانه و نیز با بررسی کافی اهدافی که قوه مقننه برای آن مقاصد ایجاد شده و نیز بررسی صدمه و ظلمی که قانونِ تأمل نشده و با عجله تنظیم شده ممکن است به بار بیاورد، با آن برخورد کرد.»31 علاوه بر اینکه کیفیت قوانین و مقررات از لوازم حکمرانی خوب نیز برشمرده شده است. اندیشمندان حکمرانی خوب را دارای شش شاخص برشمرده اند. پاسخ گویی، کیفیت قوانین و مقررات، ثبات سیاسی، حاکمیت قانون، کنترل فساد و اثربخشی دولت.32
با این توضیح به ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی برمی گردیم که به قضات اجازه می دهد در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است، برابر اصل یکصد وشصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل شود. به این معنا که قاضی می تواند برای حدود غیرمصرح در قانون به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر مراجعه و مستند به آنها حکم قضیه را صادر کند و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع نماید.
حال با اوصاف فوق الذکر تابعان حقوق و شهروندان از مقنن سؤال می کنند کدام حدود جرم هست؟ مقنن به ایشان جواب می دهد غیر از حدودی که در قانون مجازات اسلامی ذکر شده است، افرادی هم که حدودی را مرتکب شوند که در منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر آمده است، مجرم بوده و مورد مجازات قرار می گیرند. بلافاصله این سؤال مطرح می شود، کدام فتاوی معتبر و کدام منابع معتبر اسلامی؟ در اینجاست که مقنن از پاسخگویی عاجز می ماند و «بی کیفیتی» این ماده قانونی بیش از پیش آشکار می شود، چرا که طبق «اصل کیفیت قانون» تابعان نظام حقوق کیفری باید به طور دقیق بدانند در صورت انجام چه رفتاری مستحق مجازات هستند. قانون کیفری جای مصلحت اندیشی و اجمال گویی نیست. ابهام گویی و اجمال گویی در حقوق کیفری جایگاهی ندارد. تنها جلوه گاه شرعیات باید قانون با کیفیت باشد که «پیش بینی پذیر بودن»، «در دسترس بودن» و «شفاف بودن» از اجزای جدایی ناپذیر آن هست.
۳- مبانی بنیادین اصل شفافیت
شفافیت به نحو کلی دارای مبانی است که در قلمرو قانونگذاری هم باید تمام و کمال سعی در رعایت آن شود. مهم ترین مبانی شفافیت به شرح ذیل است:
۳-۱- قطعیت قانون
یکی از مهم ترین دلایل توجیه شفافیت قانون «اصل قطعیت قانون» می باشد. این اصل دارای ساختاری پیچیده است. برای درک بهتر موضوع بهتر است به نظر دیوان عدالت اروپا متوسل شویم که بیان می دارد، اصل قطعیت قانون را باید بخشی از قانون حاکم بر جامعه دانست که در واقع بر مبنای این نظر، نهادهای حاکم در یک کشور، در اعمال قدرت قانونگذاری برای اعمال حکومت ممنوع شده اند.33 اصل قطعیت قانون را باید سپری در مقابل سوءاستفاده منابع قدرت از قانون دانست، در آنجا که تمایل پیدا می کنند به قانون نگاه ابزاری برای اعمال حاکمیت داشته باشند.
نباید قانون به گونه ای نوشته شود که دست مقامات اجرایی و قضایی در تصمیم گیری درباره اعمال شهروندان باز باشد. در این صورت، تابعان قانون در تصمیم گیری خود با عدم قطعیت روبرو می شوند و نمی دانند دایره شمول قانون تا کجاست و کدام رفتار آنها از نظر قانون درست یا غلط خواهد بود؟ کدام عمل مباح یا قابل مجازات است؟34
یکی از مسائل مهم مربوط به اصل قطعیت قانون این است که خود باید مبتنی بر قانون اساسی باشد و به عبارتی دیگر باید دارای جایگاهی والاتر از قانون عادی باشد و در سطح قانون اساسی تضمین گردد. در این صورت علاوه بر اینکه اعتماد عمومی به سیستم حقوقی تضمین می شود، از سوء استفاده و نادیده انگاشته شدن تفکیک قدرت قانونگذاری از یک سو و سیستم قضایی و اجرایی از سوی دیگر و در نتیجه از معطل ماندن این اصل مهم جلوگیری به عمل می آید و تنها در این صورت است که می توان به تضمین اصل حاکمیت قانون اطمینان داشت.
مفهوم اصل قطعیت قانون این است که قانون بایستی در دلالتش قطعی و ثابت باشد و موضوعات قانون بایستی کاملاً مشخص و مسلم الصدور باشد. در این صورت اصل قطعیت قانون تضمین کنندة حقوق و آزادی های افراد می شود. گر چه آنچه از قانون ناشی می شود، ممنوعیت و محدودیت هایی است که بر رفتار شهروندان تعلق می گیرد اما در فرض لزوم چنین ممنوعیت ها و محدودیت هایی، عدم تسری آنها به موارد دیگر نهایتاً به تضمین حقوق و آزادی های افراد منجر می شود. اگر هر آنچه بر اساس قانون قابل اجرا انجام می دهیم، هر آن در معرض نقض قرار بگیرد، هر گونه پیش بینی از رفتار غیرممکن شده و در نتیجه خود قانون به مثابه تهدیدی خواهد بود، زیرا اعتماد به قطعیت حقوق و ثبات جریان مدنی کاهش می یابد.35
در نتیجه قانون بایستی به شیوه ای تنظیم گردد که به طور دقیق مرز حقوق و آزادی ها و ممنوعیت ها را تعیین نمایند. چنین تکلیفی برای مقنن زمانی انجام خواهد شد که قانون با صراحت و شفافیت کامل تنظیم شود. قانون شفاف و صریح مشخص می کند که چه عملی و تا چه اندازه ممنوع است. به همین دلیل است که بدون التزام به قطعیت قانون نمی توان انتظار قوانین شفاف داشت و بدیهی است فقدان قوانین شفاف علی الخصوص در زمینه های کیفری که مستقیماً با آزادی های افراد مرتبط است، حکمرانی خوب که از لوازم آن قوانین شفاف می باشد را دچار چالش کرده و سبب ضعف اعتماد عمومی که از پایه های حاکمیت است، می گردد.
۳-۲- اصل آزادی
آزادی دارای خاستگاه فلسفی و عقلی لازم بوده و اساساً از حقوق طبیعی فرد محسوب می شود. آزادی از چنان اهمیتی برخوردار است که از ابتدایی ترین شرایط نیل به دیگر جنبه های حقوق بشر در جامعه است. در بُعد بین المللی هم مورد تأکید قرار گرفته است. اعلامیه حقوق بشر در مواد ۹ و ۳ به صراحت حق آزادی را برای همۀ ابنای بشر مورد تأکید قرار داده است. همچنین ماده ۹ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی این حق را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. در بُعد منطقه ای هم ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و ماده ۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر و نیز ماده ۶ منشور آفریقایی حقوق بشر و همچنین ماده ۲۰ اعلامیه حقوق بشر اسلامی، حق آزادی را مورد شناسایی و پذیرش قرار داده اند.
اگر حق آزادی در جامعه ای پذیرفته نشود یا با چنان محدودیت هایی مواجه شود که به «استثنای اکثر» تبدیل شود، در این صورت نه تنها اصل آزادی از بین رفته است، بلکه اصولاً مجوزی برای دولت و یا هر قدرت حاکم ایجاد می شود تا در لوای آن هر حقی را بتوانند پایمال کنند؛ زیرا بدون شناسایی حق آزادی علی الخصوص حق آزادی بیان، دولت در مفهوم واقعی آن نمود نخواهد یافت، چرا که دولت در مفهوم واقعی آن زمانی وجود دارد که نماینده مردم و مجری قانون باشد و این موضوع با پاسخگو بودن دولت محقق خواهد شد فلذا در وهلۀ نخست با فقدان آزادی، وضع قوانین دقیق و همه جانبه و تشکیل و ابتنای دولت بر قانون محقق نمی شود. در وهلۀ دوم، نکته مهم تر این است که اساساً نمی توان بدون التزام به اصل آزادی، وضع قانون شفاف را توسط نهادهای تقنین انتظار داشت.36
هر گاه دولت در مفهوم عام دریابد که در مقابل مردم پاسخگو نیست، به تدریج تفرعن و خودکامگی ناشی از خارج شدن از چهارچوب های محدودکننده، دولت را به وضع خودسرانه قانون و قانونی کردن امیال حاکمان پیش خواهد برد، وضعیتی که از آن به عنوان «حاکمیت به وسیله قانون» یاد می کنند؛ بنابراین فقدان آزادی به صورت مستقیم یا غیرمستقیم مانع وضع قوانین شفاف و کارآمد می شود. علاوه بر آن امر دیگری که در راستای تضمین اصل آزادی جهت عدم تخطی مقنن از این اصل و در نتیجه وضع قوانین شفاف لازم است، تعیین سازکاری قانونی با شأن قانون اساسی جهت نظارت بر قوه مقننه است. در کشورهای اروپایی، دیوان اروپایی حقوق بشر به عنوان یک نهاد بین المللی در آن کشورها ضمانت اجرای مناسبی در جهت قانونگذاری شفاف و مبتنی بر آزادی شهروندان اروپایی است. در کشور ایران پیش بینی نهادی که دارای شأن قانون اساسی باشد، می تواند از طریق نظارت بر نهادهای تقنینی از مشکلات حال حاضر بکاهد.
۴- قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل شفافیت قانون
«قاعده قبح عقاب بلابیان» یکی از مهم ترین مبانی اصل قانون مداری در حقوق کیفری است که شفافیت از اجزای آن می باشد.
در تاریخ فقه شیعه از زمانی که عقل به عنوان یکی از منابع فقهی مورد توجه قرار گرفت، این قاعده در رأس اصول عقلی قرار گرفت. مفاد این قاعده برای اولین بار توسط شیخ طوسی و ضمن تفسیر آیه مبارکه «وَمَا کُنَّا مُعَذِّبِینَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولًا» (اسراء: ۱۵) مورد توجه قرار گرفت. معنای این آیه مبارکه بدین صورت است: «ما هرگز (قومی را) مجازات نخواهیم کرد، مگر آنکه پیامبری مبعوث کنیم تا وظایفشان را بیان کنند.»
شیخ طوسی در تفسیر این آیه می نویسد: «عقلاً زشت است که خداوند کسی را عقاب کند قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.» فقیه دیگر، سید مرتضی علم الهدی می گویند: «تکلیف کردن بدون اماره مشخص و قبلی امری قبیح است.» میرزای قمی می فرمایند: «هیچ تکلیفی نیست مگر بعد از بیان.»
مقصود از «بیان» در قاعده «قبح عقاب بلابیان» بیانی است که به دست مکلف رسیده است؛ نه آنکه تنها صادر شده باشد، چرا که مشهور اصولیون اعتقاد دارند: «در هر تکلیفی که از طرف شارع صادر شده باشد، وی تنها در صورتی حق دارد مکلفان را مؤاخذه کند که آن تکلیف به آنها رسیده باشد و مقصود از رسیدن تکلیف این است که به گونه ای در دسترس آنان قرار گیرد که به دریافتی قطعی نسبت به آن دست یابند، بنابراین اگر چنین دریافتی حاصل نشود، عقلاً ملزم به اطاعت نیستند؛ هر چند تکلیف واقعاً صادر شده باشد.» میرزای نائینی دراین خصوص می فرمایند: «احکام و تکالیف زمانی به مرحله تنجز می رسند که علاوه بر وصول آن به مکلف، وی آن را درک کرده باشد.»37
یکی از اصول حاکم بر نظام های مردم سالار «اصل حاکمیت قانون» می باشد. بدین معنی که باید روابط بین اشخاص (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) در چهارچوب قانون بوده و این قانون است که برای مردم ایجاد حق و تکلیف می نماید؛ بنابراین همواره این دغدغه وجود داشته است که قوانین باید برای شهروندان، قابل فهم بوده و به نحو مطلوب اجرا گردد.38
امروزه در مباحث مربوط به شفافیت قانون، درک قانون و قابل فهم بودن از اهمیت ویژه ای برخوردار است و همان طور که «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها» از مبنای فقهی و شرعی غنی برخوردار است باید با کمک منابع شرعی و منابع حقوق جزای عرفی در پی شناخت اجزای متعدد این اصل برآمد. چرا که این مباحث به سرعت در حال گسترش است که صرف وضع قانون به هر کیفیتی، تکلیف مقنن را در پاسداشت «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها» تمام نمی نماید بلکه باید مقنن به وضع قوانینی مبادرت نماید که از کیفیت برخوردار باشد و «شفاف بودن» از اجزای اصلی آن می باشد. همان گونه که قواعدی چون «قاعده قبح عقاب بلابیان» ما را در شناخت «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها» کمک نموده اند، می تواند ما را در شناخت اصول «کیفیت قانون» و «شفافیت قانون» نیز کمک کند. علاوه بر آنکه از مباحث نوین که حاصل و ره آورد دانشمندان در حوزه حقوق جزای عرفی است باید استقبال مناسب صورت گیرد تا بتوان از آنها در علم قانونگذاری کیفری استفاده نمود.39
۵ ـ حدود غیرمصرح و شفافیت تقنینی کیفری
«تمام قوانین و خصوصاً قوانین جزایی، باید با نهایت دقت تدوین شوند و الفاظ و عبارات قانون باید شفاف و به دور از هرگونه ابهام و اجمال باشد. علت این امر این است که قوانین جزایی با حقوق و آزادی های اشخاص ارتباط دارد و مهم تر اینکه با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، رفتارهای ممنوعه که جرم نامیده می شود؛ باید کاملاً واضح و آشکار باشد تا شهروندان محدوده رفتارهای مباح و ممنوع را به درستی تشخیص دهند.»40
ماده ٢٢٠ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است برابر اصل یکصد و شصت و هفتم (١۶٧) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می شود.»
راجع به قلمرو حدود و تعزیرات یعنی جرایم مستوجب حد یا تعزیر، انواع و نیز احکام مجازات حد و تعزیر، آرای فقهی، مختلف و متشتت است. در خصوص قلمرو حدود در بیان فقها، شمار جرایم مستوجب حد از سه تا شانزده حد در نوسان است. در حالی که عبدالرحمان الجزیری، از فقهای عامه، فقط حدی بودن سه جرم زنا، قذف و سرقت را مورد اتفاق همگان می داند.41 ابوالقاسم الخوئی از فقهای امامیه عدد حدود را تا شانزده حد برمی شمارد. عبدالقادر عوده حدود را هفت حد دانسته است.42 صاحب شرایع الاسلام حدود را شش حد می داند.43 علامه حلی تحت عنوان «کتاب الحدود» در هشت مقصد حدود را یازده حد برشمرده است.»
با این اختلاف و تشتت آرای تصویب ماده ٢٢٠ قانون مجازات اسلامی، سبب ابهام و عدم شفافیت بیش از پیش قوانین کیفری است.
الجزیری اسباب حدود مورد اتفاق فقهای اهل سنت را سه قسم می داند، زنا، سرقت، قذف. وی با وجودی که اسباب حدود مورد اتفاق فقهای اهل سنت را سه قسم می داند عنوان می دارد، درزمینۀ شرب خمر و اینکه بتواند به عنوان قسم چهارم قرار گیرد، اختلاف نظر بسیاری وجود دارد. ابوحنیفه جرم های مستوجب حد را آنهایی می دانند که در قرآن تصریح شده است ١- زنا (نور:٢) ٢- سرقت (مائده:٣٨) ٣ - شرب خمر (مائده: ٩٠) ۴ – قطاع الطریق (مائده:٣٣) ۵- حد قذف (نور: ۴) فقهای مالکی نیز محاربه را جزء حدود می دانند. عبدالقادر عوده نیز جرایم مستوجب حد را هفت حد برمی شمارد: زنا، قذف، شرب خمر، سرقت، محاربه، ارتداد، بغی. حقوق دان دیگر عبدالرزاق سنهوری اسباب حدود را پنج جرم می داند: زنا، سرقت، شرب خمر و غیر آن به شرط سکر، قذف و قطاع الطریق. بنابراین فقهای عامه لواط، مساحقه، قیادت، تفخیذ، قذف، سب النبی، ارتداد و سحر را از حدود به شمار نمی آورند و اما درباره شرب خمر و محاربه و بغی هم در میان آنها اختلاف نظر وجود دارد.44
جرایم مستوجب حد در متون روایی و فقهی از نظر فقهای امامیه نیز مختلف است، در متون روایی شیعه ازجمله وسایل الشیعه و تهذیب الاحکام با تفاوت اندکی حدود را بدین گونه بیان کرده اند ۱- ابواب حد زنا ۲- ابواب حد لواط ۳- ابواب حد سحق و قیادت ۴- ابواب حد قذف ۵- ابواب حد مسکر ۶- ابواب حد سرقت ۷-ابواب حد محارب ۸- ابواب حد مرتد. برخی دیگر از جرایم وجود دارد که مؤلفان آنها را در بحث کتاب حدود و التعزیرات بیان می کنند اما آن را از حدود نمی دانند یا در حدی بودن آنها تردید دارند زیرا از به کار بردن واژه حد در مورد آنها خوداری می کنند و عبارتند از ۱- وطی بهائم ۲-وطی اموات ۳- استمناء. این دسته از مؤلفان بابی دیگر در کتب خود تحت عنوان ابواب بقیه الحدود و التعزیرات که در آن از سحر و جادوگری و جز آن بحث می شود، اختصاص داده اند.
در کتب فقهی نظریات فقها در زمینه اسباب و تعداد حدود گوناگون و مختلف است و این امر به این دلیل است که گروهی از فقها صرفاً مجازات مقدر در قرآن را در زمره حدود آورده اند و برخی دیگر همه جرایم مقدر در روایات را نیز به آن اضافه می کنند و گاه اختلاف در تعداد و اسباب حدود به جهت تقیه یا عدم آن یا استظهار فقها از روایات است.45
برخی فقهای امامیه جرم های مستوجب حد را در چهار فصل بیان کرده اند. فصل اول: زنا، فصل دوم: قذف، فصل سوم: سرقت، فصل چهارم: محاربه. شهید اول در کتاب خود لمعه الدمشقیه تحت شش فصل از آنها یاد کرده است. فصل یکم در زنا، فصل دوم در لواط، فصل سوم در قذف، فصل چهارم در شرب خمر، فصل پنجم در سرقت و فصل ششم در
محاربه.
آنگاه شهید اول فصل هفتم را به فصول شش گانه افزوده و آن را به «عقوبت های گوناگون» اختصاص داده است و در این فصل از کیفر چند جرم دیگر نام می برد که درباره برخی از آنها تصریح می کند که کیفر تعزیری است نه حد و جرایم زیر را نام می برد. ۱- اتیان بهائم ٢- وطی الاموات ٣- استمناء ۴- ارتداد.
مرحوم علم الهدی در کتاب الانتصار، بدون فصل بندی جرایم زیر را مورد بررسی قرار داده است. ۱- حد اللواط ٢-حد السحق ٣-حکم اتیان البهیمه ۴- حکم الاستمناء و القیاده ۵ - حکم الزانی المحصن (و سایر مسائل آن) ۶ – شرب الخمر ٧ - حد سارق.46
امام خمینی در کتاب فقهی خود حدود را در شش فصل آورده است: فصل یکم در حد زنا، فصل دوم در لواط و سحق و قیادت. فصل سوم در حد قذف، فصل چهارم در حد مسکر، فصل پنجم در حد سرقت و فصل ششم در حد محارب ایشان در بخش دیگری با عنوان خاتمه در سایر عقوبات این جرایم را نام برده اند: ۱- کیفر مرتد ۲- کیفر درآمیختن با چهار پایان و مردگان و در ضمن وطی بهائم فرعی را در خصوص استمناء بیان کرده اند.47
شیخ طوسی حدود را شش مورد دانسته است و مباحث آن را چنین بیان کرده اند: ۱- زنا ۲- قذف ۳- سرقت ۴- قطاع الطریق ۵- شرب خمر ۶- ارتداد.48
محقق حلی در شرایع اسباب حدود را شش امر بیان کرده اند: ١ - زنا ٢- توابع زنا (لواط، سحق و قیادت) ٣- قذف ۴- شرب خمر ۵- سرقت. لازم به ذکر است ایشان قطع طریق (محاربه) و ارتداد و بغی را در زمره تعزیرات آورده اند.49 محمد جواد مغنیه حدود را همان حدود مد نظر محقق حلی که در فوق ذکر شد می داند علاوه بر اینکه ارتداد را هم به حدود اضافه می کند. البته ایشان در ادامه مرتکب این اشتباه شده است که عنوان می دارد: «همان طور که گذشت اسباب حد شش تاست [که عبارتنداز]: زنا و ...» در اینجا ارتداد را برخلاف نظرش در صفحات قبل از زمره حدود بیان نکرده است.50 برخی فقهای معاصر اسباب حدود را هشت جرم برمی شمارند. بدین نحو که هر یک از جرایم لواط، مساحقه و قیادت را سبب مستقل و جداگانه ای برای حد می دانند. بااین حال مرحوم محقق حلی ارتداد را سبب جداگانه ای برای حد نمی داند؛ اما علامه حلی وطی اموات و بهائم و مجازات مرتد را از حدود می داند. برخی دیگر مانند ابی صلاح حلبی حدود را نه حد برشمرده اند. ١- کفر ٢- قتل ۳- حرب ۴- زنا ۵- لواط۶- مساحقه ٧- قیادت ٨- سرقت ٩- شرب خمر و فقاع. ایشان قذف را حد نمی دانند اما در فصل جداگانه ای که به بحث قذف اختصاص داده اند، از واژه حد برای قاذف استفاده کرده اند که شاید به خاطر جنبه حق الناسی واژه حد را برای قذف به کار نبرده اند ... مرحوم خویی اسباب حد را شانزده جرم برمی شمرد ١- زنا ٢- لواط ٣- تفخیذ ۴- ازدواج با زن ذمی پس از ازدواج با زن مسلمان بدون اجازه زن مسلمان ۵- بوسیدن پسر بچه از روی شهوت توسط محرم ۶- مساحقه ٧ - قوادی ٨- قذف ٩- سب النبی (ص) ١٠- ادعای نبوت ١١- سحر ١٢- شرب خمر ١٣- سرقت ١۴- فروش انسان آزاد ١۵- محاربه ١۶- ارتداد.51 حال با این اختلاف نظر شدید میان علما و فقها در خصوص تعداد حدود با کدامین منطق مقنن مطابق ماده ٢٢٠ قانون مجازات اسلامی اجازه مراجعه قضات را به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر در خصوص مجازات حدودی که در قانون ذکر نشده است، صادر نموده است؟ می توان گفت این ماده قانونی، عدول از اصل پذیرفته شده قانونی بودن جرایم و مجازات است و این نحوه قانون نویسی ضمن عدم شفافیت، نقض حقوق و آزادی های فردی را به دنبال دارد.
علی ای الحال با سیاستی که مقنن در ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش گرفته است «شناسایی دقیق بایدها و نبایدهای کیفری از سوی شهروندان امکان ناپذیر شده است. ازاین رو، آنان نمی توانند نظام رفتاری خود را از پیش با قانون مجازات اسلامی منطبق نمایند، زیرا بر اساس این ماده احتمال محکوم شدن شماری از شهروندان به جهت ارتکاب رفتارهایی که هنگام تدوین این قانون جرم بودن آن شناسایی و اعلام نشده است، تقویت می شود. این سیاست مقنن ضمن در معرض خطر قرار دادن حقوق و آزادی های شهروندان، جنبه های بازدارندگی حقوق کیفری را هم مخدوش می سازد. به این جهت که مقررات کیفری آنگاه می توانند به منصرف کردن شهروندان از ارتکاب بزهکاری بینجامد که پیش تر و به شکل صریح به جرم انگاری و کیفرگذاری مبادرت ورزیده باشند. به این سان، ماده ۲۲۰ شناسایی هنجارها و پیام کیفری قانونگذاری از سوی شهروندان را امکان ناپذیر کرده و در نتیجه کارکرد بازدارنده عدالت کیفری را با چالش مواجه می سازد.
علاوه بر این، سیاست مذکور زمینه برخورد گزینشی به قضات را هم می دهد. بدیهی است، این اختیاردهی به قضات فرآیند قانونگذاری کیفری را از شکل متعارف خارج نموده و به آن جنبه سلیقه ای ـ قضایی می بخشد؛ زیرا قضات به این شکل بر اساس گرایش های فکری خود نسبت به چگونگی برخورد با شهروندان تصمیم می گیرند. همین پیامد، امکان برخورد گزینشی با شهروندان و زدن سلیقه ای برچسب مجرمانه را فراهم می سازد. به گونه ای که از رهگذر این سیاست، شماری از شهروندان صرفاً بر پایه صلاحدید مقام های قضایی به عنوان مجرم شناخته می شوند. به این ترتیب به نظر می رسد از رهگذر ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و عبور از اصل قانون مندی کیفری، همواره امکان برچسب مجرمانه خوردن تعدادی از شهروندان توسط قضات وجود دارد. در واقع، این دسته مطابق خواست این قبیل قضات متهم به رفتاری می شوند که از پیش نسبت به مجرمیت آن اطلاع نداشته اند.»52 فلذا ازآنجاکه ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نه تنها با مفهوم حقوقی شفافیت در تعارض است بلکه با مبانی شفافیت نیز در تعارضی آشکار قرار می گیرد که قطعیت قوانین و اصل آزادی را که لازمه حفظ حقوق و آزادی ها است را به مخاطره انداخته و نیاز به بازنگری فوری این مقرره قانونی و و قوانین مشابه را ضروری می نماید.
نتیجه گیری
گزاره های قانونی مبهم حکایت از عدم توجه به اصل شفافیت در قلمرو قانونگذاری کیفری دارد. ازآنجاکه بخش اعظمی از امنیت حقوقی شهروندان در بستر حقوق کیفری شکل می گیرد، عدم رعایت شفافیت در قوانین کیفری به این حق مسلم اشخاص لطمه وارد می کند.
کاربرد اصل ۱۶۷ قانون اساسی در خصوص موضوعات کیفری همواره یکی از چالش هایی بوده که از همان ابتدای وضع این اصل، مطرح بوده است. سابقۀ تقنینی کیفری که در راستای این اصل صورت گرفته این نتیجه را دربر دارد که مقنن نظر بر کاربست این اصل در تمامی موضوعات کیفری، حتّی موضوعات ماهوی کیفری دارد که آخرین نمونه آن ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی است که مقرر می دارد: «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است برابر اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می شود.» این امر نه تنها ناقض اصل کیفیت قانون و در نتیجه نقض اصل شفافیت می باشد بلکه همچنین اصول کلاسیک حقوق کیفری ازجمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازات را هم نادیده می انگارد.
رعایت اصل شفافیت در قلمرو قانونگذاری کیفری ضامن حقوق و آزادی های تابعان قوانین است و تصویب موادی نظیر ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در تعارض با اصل قانون مداری است، علاوه بر اینکه از اصلی ترین لوازم اصل قانون مداری، «کیفیت قانون» هست که خود دارای اجزای مهمی ازجمله «شفافیت قانون» بوده و دارای مبانی شرعی قوی مانند قاعده «قبح عقاب بلابیان» است که ضرورت دارد با لحاظ مبانی شرعی و استفاده از دانش روز حقوق، ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مورد اصلاح و بازنگری قرار گیرد و مقنن هر کجا نظر بر کاربست شرعیات دارد، باید در قانون شفاف و دارای کیفیت آن را اعلام نماید تا تابعان حقوق کیفری به صراحت دریابند در صورت ارتکاب چه رفتارهایی با واکنش اجتماعی مواجه می شوند.
1. محمد جعفر حبیب زاده و محمد توحیدی فرد، قانون مداری در قلمروحقوق کیفری (تهران: موسسه انتشارات دادگستر، ۱۳۸۶)، ۱۹.
2. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، جلد دوم، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ١٣٧٧)، ۴۳۲.
3. محمد معین، فرهنگ فارسی، جلد دوم (تهران: انتشارات بهداد، ۱۳۹۰)، ۱۴۴۲.
4. Blak law dictionary, 4675.
5. حسن زندیه و حسن سالارسروری. «شفافیت اسنادی و حق دسترسی آزاد به اطلاعات» گنجینه اسناد ۸۹(۱۳۹۲)، ۱۲۰.
6. Immanuel Kant
7. Chembers,Simon, “Bhind Closed Doors : Publicity, Secrecy,and The Quality of Deliberation” journal of philosophy 12(2008), 23.
8. Transparency
9. Trans
10. Parent
11. Trans
12. Parare
13. عادل ساریخانی و روح اله اکرمی سراب، «کارکردهای پیشگیرانه شفافیت در سیاست جنایی»، مجله حقوقی دادگستری (۸۲)(۱۳۹۲)، ۹۳.
14. https:// www.transparency.org
15. هرمز یزدانی زنوز، «نقش شفافیت در تحقق حکمرانی مطلوب»، نشریه حقوق اساسی ۱۱(۶)(۱۳۸۸)، ۲۷۹.
16. مرکز بررسی های استراتژیک ریاست جمهوری، گزارش توجیهی پیش نویس لایحه شفافیت، ۸.
17. معین، فرهنگ فارسی، جلد سوم، ۲۲۳۵
18. آزاده عبداله زاده شهربابکی، «قانونگذاری خوب در رویه قضایی: نگاهی به آرای دیوان عالی آمریکا، شورای قانون اساسی فرانسه و دادگاه های اروپایی»، فصلنامه مجلس و راهبرد ۸۷(۱۳۹۵)، ۸۸.
19. lars D Arikson
20. حسن وکیلیان، گفتارهایی در قانون و قانونگذاری (مجموعه مقالات) (تهران: انتشارات دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، چاپ نخست، ۱۳۹۰)، ۳۲.
21. برای قانونگذاری خوب، شماری از اصول کلی برشمرده شده است: امنیت (شامل امنیت حقوقی، رعایت مداوم اقتضائات روز و ضمانت اجراهای قابل پیش بینی)، شفافیت (به معنای قواعد ساده و روشن و علنی بودن فرآیندهای تصمیم گیری)، مشروعیت (ضرورت حمایت قانونگذار از ایمنی، صلاحیت، محیط زیست، مصرف کنندگان و منافع عمومی)، کارایی (قواعد کم هزینه، تصمیمات منظم و زمان مند ( اقدام سریع در برآورده کردن نیازهای روز جامعه) و کارشناسی (مهارت در قانونگذاری خوب و درک اقتضائات روز و فناوری های پیچیده). نک: ارزیابی قوانین برنامه ی سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در پرتو شاخصه های قانون خوب (با تأکید بر قوانین برنامه ی چهارم و پنجم توسعه)، بهارستان فر، محمدرضا؛ مرکز مالمیری، احمد، ۱۳۹۰.
22. عبدالله زاده شهربابکی، پیشین، ۱۷۶.
23. Lon Foler
24. امیر یوسف وحدانی،اصل شفافیت در حقوق کیفری ماهوی (تهران: انتشارات بهنامی، ١٣٩۶)، ۳۱.
25. Joseph Raz
26. Jan Ralz
27. همان، ۳۲.
28. عبدالله زاده شهربابکی، پیشین، ۱۸۶.
29. وحدانی، پیشین، ۴۰.
30. Jeremy Waldron
31. جرمی والدرون، «اصول قانونگذاران»، مجله حقوق اساسی، ترجمه حسن وکیلیان، ۱۲(۱۳۸۸)، ۱۱۵.
32. Christiane Arndt & Charles Oman, “The politics of government rights” Maastricht university (2008), 11.
33. حسنعلی مؤذن زادگان و حامد رهدار پور؛«اصل شفافیت قانون و جایگاه آن در رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر و حقوق کیفری ایران» فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، ۸۱(۱۳۹۷)، ۱۹۶.
34. محمد راسخ، حق و مصلحت، مقالاتی در فلسفه حقوق، فلسفه حق و فلسفه ارزش (تهران، نشر نی، ۱۳۹۸)، ۸۷.
35. مؤذن زادگان و رهدارپور، پیشین، ۱۹۶ و ۱۹۷.
36. همان، ۱۹۸.
37. محمدصادق فراهانی و علی بهادری جهرمی، «تنقیح قوانین؛ بازشناسی مفهوم، پیشینه و مبانی»، اندیشه های حقوق عمومی ۱(۱۴)(۱۳۹۷)، ۸۵.
38. احمد خسروی و حامد نوروزی، «حق بر فهم قانون»، مجله حقوقی دادگستری ۱۱۰(۱۳۹۹)، ۸۴.
39. در اینجا لازم می دانم آرزوی خود را در تأسیس شاخه «قانونگذاری» در سطح تحصیلات تکمیلی ابراز دارم و امیدوارم بزودی شاهد تحقق آن باشیم که یکی از پیشنهادات اینجانب (میترا دریجانی) در رساله خود تحت عنوان «ابعاد حقوقی ـ جرم شناختی شفافیت در قلمرو قانونگذاری کیفری» می باشد.
40. حمید دلیر، بایسته های پژوهش در نظام عدالت کیفری، مقالات برگزیده نخستین همایش ملی پژوهش در نظام عدالت کیفری؛ فرصت ها و چالش ها (تهران: اداره کل دفتر آموزش و پژوهش سازمان قضایی نیروهای مسلح و نشر میزان، ١٣٩٢)، ۴۶.
41. عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد پنجم (بیروت: انتشارات دارالاحیاءالتراث العربی، ١۴٠٩)، ۹.
42. الشیخ محمد حسن النجفی، جواهر کلام، جلد اول (بیروت: انتشارات دارالاحیاء التراث عربی، ١٩٨١)، ۲۵۵.
43. عبدالقادر عوده، التشریع الجنائی الاسلامی، جلد اول (بیروت: انتشارات داراحیاء التراث العربی، ١۴٠۵)، ۶۳۳.
44. محمد رسول آهنگران، مهران سعیدی و رضا اورسجی، «بررسی حدود غیر موضوعه (ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی) با رویکرد فقه مقارن»، مجله حقوق جزا و سیاست جنایی ۲(١٣٩۵)، ۲۲۸.
45. همان، ۲۲۹.
46. علی بن حسین علم الهدی، الانتصار (قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم، ۱۴۱۰)، ۵۲۸.
47. سید روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله، جلد دوم (قم، انتشارات دارالعلم، ١۴٢۵)، ۶۲۲.
48. شیخ محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه (قم: انتشارات مکتبه المرتضویه الاحیاء آثار الجعفریه، ١٣٨٧)، ۷۱ و ۷۲.
49. محقق جعفر بن الحسین حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام (قم، انتشارات اسماعیلیان، ۱۴۰۸)، ۱۳۶.
50. محمد جواد مغنیه، فقه الامام الصادق علیه السلام (بیروت، انتشارات دارالعلم للملایین، ١٩۶۶)، ۲۸۳.
51. آهنگران، پیشین، ۲۳۱ و ۲۳۲.
52. امیر حسن نیازپور، «حقوقی سازی یافته های جرم شناسانه در کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲»، فصلنامه تحقیقات حقوقی ۷۲(۱۳۹۴): ۲۵۵ و ۲۵۶.
)
