بررسی قابلیت جبران خسارت عدم‌النفع ثبت آثار ملّی با تأکید بر آثار غیرمنقول در نظام حقوقی ایران

مقدمه

میراث فرهنگی و تاریخی اعم از آثار مادّی منقول و غیرمنقول و آثار معنوی، یکی از شاخصه‌های بنیادین هویت تاریخی بشریت است. کشورهایی که از داشتن چنین میراثی در جغرافیای سیاسی و اجتماعی خود به معنای امروزی آن بهره‌مندند، مسؤولیت بیشتری نسبت به حفاظت و نگاهداشت آنها نسبت به جوامع دیگر بر عهده دارند. ازاین‌رو جامعه جهانی در تلاش است تا از طرق مختلفی همچون آموزش و اطلاع‌رسانی، وضع قوانین و ضوابط و منشورها و آیین‌نامه‌ها و ارائه راهکارها و روش‌های گوناگون، موجب شناساندن و بالا بردن اهمیت حفاظت و احیای میراث فرهنگی ـ تاریخی به عنوان میراثی بی‌بدیل و به جا مانده از نسل‌های گذشته، برای نسل حاضر و انتقال آن به نسل‌های بعدی بشریت گردد. هم‌زمان با تحولات سیاسی و اجتماعی در جهان، به‌خصوص بعد از فروکش کردن آتش جنگ جهانی دوم که در پی آن آسیب‌های بسیاری به ابنیه و آثار غیرمنقول تاریخی ـ فرهنگی کشورهای درگیر جنگ رسید، با شکل‌گیری سازمان ملل متحد، جامعه جهانی بر اهمیت حفاظت و احیای ارزش‌های فرهنگی و تاریخی بشریت به‌ویژه یادمان‌ها و بناهای تاریخی به عنوان میراث فرهنگی تمدن جوامع بشری و با تأکید بر آنکه این میراث، مختص هیچ فرد یا گروه خاصی نیست و کل بشریت باید از وجود آن بهره‌مند شوند، اهتمام ورزید. لذا از آن پس دولت‌ها به نمایندگی از ملّت‌های خود در عرصه بین‌الملل، اقدام به تدوین و پذیرش منشورها، معاهدات و آئین‌نامه‌هایی در جهت نگاهداشت این میراث تمدن و فرهنگ بشریت می‌نمایند.

سال 1931 میلادی را می‌توان نقطه عطفی در شکل‌گیری اندیشه نوین جهانی در حمایت از میراث فرهنگی در سطح بین‌الملل دانست، اندیشه‌ای که در این سال موجب تدوین منشور آتن[1] شد و هم‌زمان در ایران نیز «قانون راجع به حفظ آثار ملّی» در سال 1309 شمسی به تصویب مجلس شورای ملّی رسید که این امر کاملاً در جهت تحقق قطعنامه 3 منشور آتن بوده و افزون بر آن، ماده 1 این قانون و اصل 83 قانون اساسی و ماده 26 قانون مدنی نیز با قطعنامه 6 منشور آتن که بیان می‌دارد: «دولت‌ها باید محوطه‌های تاریخی را در مراقبت مستقیم خود نگه دارند» هم‌سو می‌باشد.

در این پژوهش در راستای پاسخ به پرسش‌هایی همچون: «سازکار قانونی در خصوص جبران خسارت عدم‌النفع آثار غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی کشور به چه صورت است؟» و «پیامدهای عدم جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع در حفظ آثار ملّی غیرمنقول چیست؟» و «موانع قانونی عدم جبران خسارت عدم‌النفع ناشی از ثبت آثار ملّی غیرمنقول چیست؟» و «سازکارهای رفع موانع قانونی جبران خسارت عدم‌النفع وارده به ذی‌نفع پس از ثبت بنا در فهرست آثار ملّی چیست؟» به تعریف مفاهیمی در حوزه میراث فرهنگی و مفاهیم حقوقی مرتبط با عدم‌النفع و جبران خسارت ناشی از آن پرداخته خواهد شد.

1- اهمیت و نقش جبران خسارت ناشی از عدم النفع در حفظ آثار ملّی

اهمیت حفظ و نگهداری آثار تاریخی غیرمنقول به عنوان هویت و حافظه انکارناپذیر تاریخی ـ فرهنگی و اجتماعی کشور بر همگان آشکار است، چراکه میراث فرهنگی ـ تاریخی هر کشور، سرمایه‌ای ماندگار برای تمام نسل‌ها است، سرمایه‌ای که هم ارزش مادّی و هم ارزش معنوی بسزایی را برای ملّت‌های دارای این سرمایه به همراه دارد.

پرواضح است که حفاظت از آثار ملّی نمی‌تواند، امری یک‌جانبه و تنها از سوی دولت‌ها باشد و بی‌تردید نیازمند مشارکت حداکثری عموم مردم به عنوان صاحبان اصلی این سرمایه و دولت به عنوان حافظ اصلی سرمایه‌های ملّت می‌باشد و امر حفاظت از آثار ملّی کشور تحقق نمی‌یابد جز از طریق ایجاد و گسترش آگاهی و آموزش، حفظ و تأمین منافع مادی و معنوی اشخاص و عموم جامعه و درنهایت ایجاد مشارکت دولت و مردم در راستای دستیابی به یک هدف واحد که آن هم در گرو حفظ منافع فرهنگی و اجتماعی و رشد اقتصادی کشور است. در خصوص حق مالکیت و حق انتفاع مالک از ملک خود مطابق با اصل 47 قانون اساسی مالکیت خصوصی افراد محترم شمرده شده است و در شریعت اسلام نیز مطابق با آیه «29، سوره نساء» و اصل تسلیط که یک قاعده مُسَلّم به شمار می‌رود و برگرفته از حدیث نبوی «النّاسُ مُسَلّطونَ علی اموالِهُم» می‌باشد بر سلطه کامل مالک بر اموال خود تأکید داشته و پرواضح است که مقصود از مالکیت خصوصی افراد، مالکیت اشخاص بر اموال تحت تملک خود از نوع اعتباری است و «این نوع مالکیت، اعتباری است عقلایی که در ظرف جامعه و روابط انسان‌ها با یکدیگر و به منظور سامان‌دهی روابط اقتصادی افراد جامعه پدید آمده است».[2]

بی‌تردید هدف غایی از ثبت آثار تاریخی ـ فرهنگی غیرمنقول در فهرست آثار ملّی حفاظت از میراثی است که هویت فرهنگی و ملّی عموم است لذا با توجه به این نکته که مطابق با اصل 83 قانون اساسی و ماده 1 و 2 قانون راجع به حفظ آثار ملّی مصوب 1309 و ماده 3 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب 1364 دولت مکلف به حفاظت از این آثار در قالب آثار ملّی کشور می‌باشد و با توجه به عدم تمایل برخی از مالکان خصوصی ابنیه ارزشمند تاریخی به ثبت مایملک خود در این فهرست به دلیل بروز محدودیت در حق انتفاع از ملک خویش، موجب می‌گردد تا امر حفاظت از آثار ملّی در کشور به درستی تحقق نیابد، چراکه هدف اصلی دولت در ثبت آثار ملّی، توجه به حقوق عام و حفظ منافع بلندمدت عموم است و متأسفانه مقنن در قوانین موجود، کمتر توجهی به منافع تضییع شده کوتاه‌مدت مادی اشخاص دارد و این عدم توجه باعث می‌شود تا بسیاری از مالکان خصوصی ابنیه ارزشمند تاریخی، مایل به ثبت املاک خود در فهرست آثار ملّی نباشند و یا چنانچه از سوی دولت اقدام یک‌جانبه ثبت ابنیه و املاک خصوصی افراد در این فهرست صورت گیرد برخی از این افراد با طرح شکایت از سازمان میراث فرهنگی به دیوان عدالت اداری مبنی بر اقدام یک‌سویه این سازمان نسبت به ثبت املاک مذکور در فهرست آثار ملّی، خواستار خروج مایملک خود از این فهرست می‌شوند و در نهایت دیوان عدالت اداری در اغلب موارد با استناد به اصل تسلیط و استناد به نظریه شورای نگهبان[3] در این خصوص، ثبت املاک مذکور در فهرست آثار ملّی را متضمن مغایرت شمول قانون راجع به حفظ آثار ملّی مصوب ۱۳۰۹ بر املاک خصوصی، با موازین شرع مقدس اسلام دانسته و حکم به خروج املاک مذکور از فهرست آثار ملّی می‌کند.

«در سال‌های قبل از انقلاب و پس از آن در اوایل انقلاب، مصوباتی در موضوع میراث فرهنگی و حفاظت از آن صادر و به تصویب رسیده بود. در سال 1361، عده‌ای از مالکان به منظور تجدید بنا، قصد تخریب بناهای تاریخی خود را داشتند؛ اما قوانین یاد شده مانع بزرگی بود که این اختیار را از آنها سلب می‌کرد. در نتیجه آنان راه‌حل مشکل خود را در استفسار و استعلام از شورای نگهبان در مورد مشروعیت این قوانین یافتند. شورای نگهبان متعاقب این استعلام و در پاسخ به آن، در مهر ماه 1361 اعلام می‌کند که اموال مالکان خصوصی از شمول قوانین مذکور خارج‌اند. بدین ترتیب، نه‌تنها این نظریه قانونی، بخش عمده‌ای از بناهای تاریخی را از کنترل خارج می‌کرد بلکه سرآغازی برای تضعیف سایر قوانین تلقی می‌شد. در جلسات متعددی با اعضای این شورا، موضوع، مورد بحث و رسیدگی قرار گرفت. به وضوح روشن بود که تثبیت قوانین میراث فرهنگی در جوامع اسلامی، نیاز به اتکا به مبانی دینی دارد. شورای نگهبان با اتکا به قانون اسلامی «مردم بر اموال خود مسلط هستند»، نظریه فوق را صادر کرده بود».[4]

لذا این‌گونه به نظر می‌رسد که راهکار برون‌رفت از این معضل، توجه قانون‌گذار به حقوق مالکان خصوصی ابنیه ارزشمند تاریخی به شرح ذیل است:

الف) توجه به حق کامل انتفاع اشخاص از مایملک خود در صورت ثبت در فهرست آثار ملّی با عنایت به اصل تسلیط که در اسلام به آن تأکید بسیار شده است؛

ب) توجه به عدم‌النفع مالکان خصوصی آثار ملّی که در پی اجرای قوانین و ضوابط میراثی و قوانین مرتبط حاصل می‌گردد؛

ج) قابل مطالبه دانستن خسارت ناشی از عدم‌النفع مالکانی که املاک ایشان در فهرست آثار ملّی به ثبت می‌رسد و یا املاک ایشان در محدوده حریم اثر ثبت شده قرار دارد، چراکه ثبت املاک مذکور در فهرست آثار ملّی مطابق با قوانین مربوطه موجب بروز محدودیت در تسلط اشخاص بر مایملک خویش می‌شود و نبود قابلیت مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع مالکان مذکور، با اصل تسلیط مغایرت دارد.[5]

با توجه به موارد فوق‌الذکر، به نظر می‌رسد اصلاح قوانین مرتبط جاری و در صورت لزوم وضع قوانین جدید می‌تواند راهکار مناسبی برای ایجاد تمایل بیشتر مالکان خصوصی ابنیه ارزشمند تاریخی به ثبت مایملک خود در فهرست آثار ملّی باشد که نتیجه این امر قطعاً حفاظت از آثار ملی ثبت شده و انتفاع عموم از آن خواهد بود.

2- مفاهیم کلی

2-1- میراث فرهنگی و انواع آن

میراث فرهنگی بر اساس قانون این‌گونه تعریف شده است: «میراث فرهنگی شامل آثار باقی مانده از گذشتگان است که نشانگر حرکت انسان در طول تاریخ می‌باشد و با شناسایی آن زمینه شناخت هویت و خط حرکت فرهنگی او میسر می‌گردد و از این طریق زمینه‌های عبرت برای انسان فراهم می‌آید».[6]

میراث فرهنگی مفهومی جدا از زندگی و اندیشه و وقایع اجتماعی بشر نیست و می‌تواند تمامی روابط اجتماعی انسان‌ها و ابنیه و یادمان‌هایی را که مرتبط با رویدادهای سیاسی، اجتماعی و مذهبی در ادوار مختلف احداث شده‌اند را شامل گردد. «میراث فرهنگی نیز چنانکه خود میراث، فرهنگ و زندگی، موجودیت آن اصیل‌تر و مقدم برگزارش‌ها، اطلاعات، مطالعات یا وصف‌ها و تعریف‌ها، نقدها و نظرها، شرح‌ها و تفسیرهای نظری است که اغلب فیلسوفان و عالمان و یا اهل اندیشه و پژوهش در شناخت فلسفه وجودی و فهم عمیق‌تر واقعیت آن ارائه کرده‌اند».[7]

میراث فرهنگی را می‌توان در دو بُعد مورد بررسی قرار داد: نخست، میراث فرهنگی مادّی و دوّم، میراث فرهنگی معنوی یا ناملموس.

میراث فرهنگی مادی به آثاری گفته می‌شود که قابل دیدن و لمس کردن است، مثل بناهای تاریخی (آثار غیرمنقول)، اشیای موزه‌ای و ... ازاین‌رو ابعاد مادی میراث فرهنگی از دیرباز به سبب ماهیت و ویژگی‌های صوری و شکلی خود شناخته شده بودند، ارزش‌های آن کم و بیش در هر دوره مورد تأکید قرار گرفتند، تخریب آن محسوس و قابل دیدن بوده و اهمیت بازسازی، حفاظت و نگهداری آن پیوسته آشکار بوده است.[8]

2-2- آثار ملّی غیرمنقول تاریخی ـ فرهنگی (میراث فرهنگی مادی)

در مواد 13 و 14 قانون مدنی مقنن در خصوص عبارت «غیرمنقول» این‌گونه بیان می‌دارد که: «اراضی و ابنیه و آسیا و هر چه که در بنا منصوب و عرفا جزء بنا محسوب می‌شود غیرمنقول است و ...»[9] و «آیینه و پرده نقاشی و مجسمه و امثال آنها در صورتی که در زمین یا بنا به کار رفته باشد به‌طوری که نقل آن موجب نقص یا خرابی خود آن یا محل آن بشود غیرمنقول است».[10]

«ماده اول نظام‌نامه اصلاح شده اجرای قانون مصوّب سال 1309 راجع به حفظ آثار عتیقه ایران مصوب 28/8/1311 هیأت وزیران می‌گوید: کلیه آثار صنعتی اقوامی که تا انتهای دوره زندیه در خاک ایران زندگی کرده‌اند عتیقه نامیده می‌شود. عتیقات یا غیرمنقول است یا منقول:... مصالح ساختمان و یا تزئینات متعلقه به ابنیه و امکنه طبیعی که از عتیقات غیرمنقول می‌باشد در صورتی که جداگانه پیدا شده و به آسانی قابل حمل و نقل باشد از عتیقات منقول محسوب می‌شود».[11]

آثار ملّی غیرمنقول، همچون سایر اموال می‌توانند دارای مالکیت خصوصی و یا عمومی ‌باشند. لذا «پس از ثبت آثار ملّی، آن اثر به عنوان اثر ملّی شناخته می‌شود. این اثر می‌تواند متعلق به شخص حقیقی یا شخص حقوقی حقوق خصوصی یا متعلق به دولت یا بخش عمومی‌باشد».[12] ازاین‌رو مقنن، مطابق با مواد 5 و 7 قانون راجع به حفظ آثار ملّی مصوب 1309 حق مالکیت شخصی افراد نسبت به آثار تاریخی و فرهنگی ثبت شده در فهرست آثار ملّی را مشروط به اینکه مالکان نباید دولت را از اقداماتی که برای حفاظت آثار ملّی لازم می‌داند منع نمایند، به رسمیت شناخته است.

2-3- مراحل ثبت آثار تاریخی در فهرست آثار ملّی

«ثبت یک اثر تاریخی در فهرست آثار ملّی، یک عمل اداری یک‌جانبه است. امروزه به منظور کیفیت مطلوب امور، بسیاری از تصمیمات اداری باید پس از طی یک آیین و فرآیند قبلی که به‌طور دقیق به موجب قوانین و مقررات پیش‌بینی شده، اتخاذ می‌شوند. اغلب بین زمانی که اداره می‌خواهد تصمیم بگیرد و هنگامی که مبادرت به انجام این عمل می‌نماید باید فرآیندی را طی نماید؛ ازجمله درخواست مشورت و نظرخواهی، انجام تحقیق و نظرخواهی از مردم، آیین استماع یا حضور و تقابل».[13] این رویه موجب می‌شود تا حقوق خصوصی افراد همچون حقّ مالکیت و تفوّیت منافع، در قبال دولت به رسمیت شناخته شود.

در ماده دوم قانون راجع به حفظ آثار ملّی مصوب 1309 برای ثبت آثار تاریخی در فهرست آثار ملّی، مقنن نخست، دولت را مکلف به تهیه فهرستی از کلیه آثار ملّی ایران کرده است که تا آن زمان معلوم و مشخص شده‌اند و در ماده سوم همین قانون مقرر شده است که ثبت آثار ملّی در فهرست مذکور پس از تشخیص و اجازه کتبی وزارت معارف ممکن می‌باشد اما ثبت مالی که مالک خصوصی دارد، باید قبل از ثبت آن در فهرست آثار ملّی، به مالک اخطار شود و چنانچه مالک اعتراضی نداشته باشد، ثبت قطعی در فهرست مزبور صورت خواهد گرفت و پس از قطعی شدن ثبت وظایف مقرره در این قانون راجع به آثار ملّی بر عهده مالک قرار خواهد گرفت. بدیهی است که قانون‌گذار در اینجا به اهمیت آیین استماع یا اطلاع به مالک خصوصی درباره ثبت مال وی در فهرست آثار ملّی توجه داشته و چنانچه مالک اثر در این خصوص اعتراضی داشته باشد، دولت مکلف به رسیدگی به اعتراض مالک قبل از ثبت در فهرست آثار ملّی شده است.

2-4- حریم آثار تاریخی غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی

در ماده 136 قانون مدنی حریم این‌گونه تعریف شده است: «حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال از انتفاع از آن ضرورت دارد» و «در لغت‌نامه انسیکلوپدیک[14]، حریم[15]، محوطه یا فضایی است که طبق قانون، ممانعت یا محدودیتی مربوط به حق مالکیت را تعیین می‌کند که عبارت است از ممنوعیتی برای ساختمان‌سازی کلی یا بخشی با هدف مشخص و در جهت منافع همگانی».[16] «در آثار تاریخی، حریم محدوده‌ای است که متولی اثر تاریخی بر اساس ضوابط قانونی برای حفظ اثر تاریخی تعیین می‌کند. حریم آثار تاریخی باعث حفظ موجودیت و یکپارچگی اثر می‌شود».[17]

حریم آثار تاریخی در حقیقت طرحی متشکل از تعیین سه نوع حریم، شامل حریم حفاظتی یا فنی بنا، حریم منظری بنا (بصری) و حریم کیفی بنا (کاربردی) برای آثار تاریخی غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی است که گاه به عنوان حرائم درجه یک و دو و سه نیز شناخته می‌شوند.

اهمیت توجه به حریم بناهای تاریخی را می‌توان در منشور 1931 آتن یافت، در فصل سوم این منشور آمده است: «کنفرانس توصیه می‌کند ساختمان‌های جدید با رعایت ویژگی شهرهایی که باید درآنها برپا گردند ساخته شوند و به خصوص اگر محل احداث در مجاورت یادمان‌های باستانی است، لازم است به محیط اطراف آنها (حریم) توجه ویژه‌ای مبذول شود. حتی باید به گروه‌های معین بناها و به‌ویژه رسیدگی به مناظر زیبا و بدیع توجه شود».[18] بر اساس بند 12 ماده 3 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب 1364 «تعیین حریم بناها، مجموعه‌ها، محوطه‌ها و تپه‌های تاریخی ثبت شده و ضوابط خاص معماری و طراحی داخل حریم» جزء وظایف سازمان در زمینه میراث فرهنگی قرارگرفته شده است و مقنن مطابق با ماده 560 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 برای هرگونه تخریب، دخل و تصرّف در محوطه حریم آثارفرهنگی ـ تاریخی بدون اجازه سازمان میراث فرهنگی کشور، مجازات پرداخت خسارت وارده و حبس در نظر گرفته است که این امر گویای اهمیت توجه به حریم آثار تاریخی ثبت شده در فهرست آثار ملّی و اِعمال محدودیت‌های حفاری، تخریب و یا ساخت و ساز در عرصه و اعیان بناهای اطراف (حریم) آثار تاریخی می‌باشد.

3- نفع و عدم‌النفع در علم حقوق

نَفع در عرف در تضاد با ضرر و زیان قرار دارد و دارای مفهوم نسبی است و متعاقباً عدم‌النفع نیز مفهومی نسبی و کمی پیچیده خواهد داشت، ازاین‌رو در علم حقوق نیز در میان حقوق‌دانان، نفع و عدم‌النفع، مفهومی نسبی است و بدین خاطر در تعریف آن میان ایشان افتراق نظر وجود دارد، چراکه مفهوم نفع و پیرو آن عدم‌النفع، در فقه شیعی نیز مفهومی است پیچیده که متناسب با شرایط و موقعیت‌های زمانی و مکانی افراد متغیر خواهد بود، ازاین‌رو بدیهی است که دستیابی به تعریفی دقیق و واحد که مورد تأیید صاحب‌نظران در علم حقوق و علما در فقه باشد، امر بسیار دشواری است. باوجوداین برای روشن شدن هر چه بهتر مفهوم «نفع» و «عدم‌النفع» بهتر است در ابتدا به معنی لغوی و سپس به بررسی نظر حقوق‌دانان و علمای فقه پرداخته شود.

نَفع در لغت به معنی سود، فایده، منفعت، حاصل، مقابل ضرر و زیان[19] است و عَدَم‌النَفع واژه‌ای است ترکیبی از دو واژه نفع به معنی فایده و عدم به معنی فقدان. عدم در لغت به معنی نیستی، مرگ، فقدان، نابودی، (اصطلاح فلسفه) مقابل وجود و هستی است. برای وجود دو اعتبار است یکی وجود مطلق و دیگر مطلق وجود. هرگاه عدم مقابل وجود باشد، عدم‌المطلق است. نبودن یا نداشتن چیزی: عدم استحقاق. عدم اعتماد. عدم فرصت و ... .[20]

در اصطلاح حقوقی تعریف نَفع در میان حقوق‌دانان، اندکی اختلاف‌نظر به چشم می‌خورد؛ ازاین‌رو از نظر برخی از حقوق‌دانان «نَفع به صورت کلی در سه معنی منفعت، رِبح پول، نفع مال به کار می‌رود. در معنی منفعت در مقابل چهار اصطلاح عین ـ دِین ـ حق مالی ـ انتفاع به کار می‌رود و معمولاً راجع به نفع عین (غیر از پول نقد) است مانند نفع خانه و باغ و ماشین که به اجاره داده می‌شود. نفع پول (ربح پول) در این صورت غالباً به لغت پول اضافه می‌شود. معمولاً نفعِ مال اسم معنی است و از امور جسمانی نیست ولی گاهی پاره‌ای از امور جسمانی را هم نفع می‌گویند مانند میوه درخت و پشم گوسفند و شیر آن و برگ درخت توت و حنا و امثال آنها و ...»[21] از سوی دیگر برخی از حقوق‌دانان در خصوص تفکیک عین از منفعت معتقدند که «تفکیک عین از منفعت، فقط درباره اموال مادی ممکن می‌باشد. منفعت، ثمره و استفاده‌ای است که از عین عاید می‌شود. مثلاً ساختمان عین است و سکونت در خانه منفعت آن ... توجه به جدا بودن مفهوم عین از منفعت از نظر نتایج حقوقی آن دارای اهمیت می‌باشد».[22] اما در نهایت می‌توان نفع را به صورت کلی در علم حقوق به معنی سود و منفعت حاصل از مال یا فعل معنی کرد.

 عَدم در اصطلاح حقوقی نیز همچون معنی لغوی آن، به معنی نبود و نیستی است که با ترکیب‌ها و اصطلاحات گوناگونی همچون: عدم تمرکز اداری، عدم رشد، عدم شناسایی، عدم عطف به ماسبق، عدم نفوذ و ... به کار می‌رود، باوجوداین در علم حقوق هرگاه واژه عدم در ترکیب با واژه (فعل) دیگری قرار گیرد، بدین معنی است که بر نیستی و فقدان حاصل و نتیجه فعل مورد نظر دلالت خواهد کرد. ازاین‌رو اصطلاح عدم‌النفع را در علم حقوق می‌توان این‌گونه معنی کرد: «ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد».[23]

باوجوداین در علم حقوق همچون تعریف نَفع نمی‌توان تعریف مشخص و دقیقی از اصطلاح عدم‌النفع ارائه کرد زیرا برخی از حقوق‌دانان همچون: کاتوزیان[24]، امامی[25] و عدل[26] بر این اعتقادند که «عدم‌النفع» یکی از اقسام ضرر است و آن را تحت عنوان مطلق ضرر یا ضرر مادی عنوان کرده و به بررسی موضوع پرداخته‌اند، درحالی‌که برخی دیگر از حقوق‌دانان همچون درودیان[27] در تعریف عدم‌النفع این‌گونه معتقدند که هنگامی از عدم‌النفع تفویت شده سخن به میان می‌آید که درنتیجه عمل زیان‌بار، دارایی شخص فزونی نیافته است، درحالی‌که اگر این واقعه رخ نمی‌داد بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی این افزایش انجام می‌پذیرفت؛ به عبارت دیگر هر یک از حقوق‌دانان بنا بر تفسیر خود عدم‌النفع را تعریف نموده‌اند؛ بااین‌حال می‌توان به این نکته توجه داشت که در تعبیر دیگر، اکثریت حقوق‌دانان در تعریف «عدم‌النفع» به نوعی بر این قاعده متفق‌القول‌اند که نتیجه حاصل از عدم‌النفع اضرار به صاحب مال است و «عدم‌النفع» به معنی محرومیت افراد از سود انتظاری است.

اما باید این نکته را در نظر داشت که علی‌رغم آنکه برخی از حقوق‌دانان مفهوم عدم‌النفع را با تفویّت منفعت به یکدیگر نزدیک و یا حتی در مواردی یکسان می‌دانند اما بدیهی است که با خلط این دو مفهوم مشکلات متعددی نمایان می‌گردد. ازجمله می‌توان به تسری ابهام در مفهوم عدم‌النفع در تفویّت منعفت اشاره کرد زیرا «مراد از منفعت، صرفاً منفعت حاصل از عین نیست و منفعت حاصل از جسم شخص یا به تعبیر دیگرمنفعت شخص نیز داخل در مفهوم منفعت می‌شود»[28]؛ بنابراین «فوت منافع موجب ضمان است، خواه مربوط به عین باشد خواه مربوط به شخص. در تأیید این مدعا می‌توان به مقررات مختلف قانون مدنی در بحث اتلاف، غصب و اجاره همچون مواد 320، 322، 328،479 اشاره کرد».[29]

درنهایت شاید بتوان «عدم‌النفع» را به صورت کلی این‌گونه تعریف کرد که «عدم‌النفع عبارت است از ممانعت از بهره‌مندی و سود شخص یا اشخاص دارای حق نفع و ایجاد ضرر و زیان تبعی».

4- بررسی قابلیت جبران خسارت عدم‌النفع ثبت آثار ملّی در نظام حقوقی ایران

4-1- امکان و عدم امکان مطالبه خسارت عدم‌النفع

«عدم‌النفع به عنوان یکی از اقسام خسارات که گاه نتیجه پیمان‌شکنی متعهد و گاه نتیجه فعل یا ترک فعل زیان‌آور شخص است، واجد آثار فراوانی در سرنوشت اقتصادی فرد است».[30]

به عبارت دیگر، خسارت ناشی از عدم‌النفع، ضرر و زیانِ جبران نشده‌ای است که در اثر محروم شدن یا اتلاف نفعِ فردی، در پی انجام یا عدم انجام فعل از جانب غیر حادث می‌شود. خسارتی که عدم جبران آن، می‌تواند آثار متفاوتی در سرنوشت اشخاص و عموم از خود به جای بگذارد و این در حالی است که در نظام حقوقی ایران خسارت ناشی از عدم‌النفع موضوعی است که مقنن آن‌طور که باید به آن نپرداخته است در صورتی که در موارد متعدد در حقوق خصوصی و حقوق عمومی موجب سردرگمی جامعه و قضات شده است. لذا ضرورت پرداختن به این موضوع و بررسی آن از منظر فقه و حقوق داخلی ایران بسیار حائز اهمیت است.

جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع را درنتیجه مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع می‌توان بررسی کرد. لذا پاسخ به این پرسش که آیا خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه هست یا خیر، می‌تواند در تشریح این موضوع تا حد زیادی مؤثر باشد.

«عدم‌النفع قابل مطالبه، از دست رفتن منافعی است که مقتضی نزدیک برای حصول آن وجود دارد، به طوری که در صورت عدم انجام فعل از جانب غیر یا فقدان ترک فعل یا انجام تعهد، آن منافع عرفاً محقق می‌شد».[31]

در خصوص جبران خسارت عدم‌النفع، در میان حقوق‌دانان و فقیهان شیعه اختلاف نظر وجود دارد، «برخی از فقهایی که با جبران خسارت عدم‌النفع مخالفت کرده‌اند، مرادشان عدم‌النفع محتمل‌الحصول بوده است و برخی دیگر تفویّت منافی که هنوز موجود نیست را ضرر تلقی نکرده و منفعت بالقوّه را مال ندانسته‌اند. در عین حال عدم توجه به دیدگاه عرف در مفهوم کلماتی مانند غصب، مال، ضرر و اتلاف که موضوع ادله ضمان هستند و غفلت از سیره قطعیه عقلا باعث شده است حکم به عدم جبران عدم‌النفع، حتی منافعی که مقتضی قریب برای حصول آن وجود دارد، شهرت یابد».[32]

این اختلاف نظر ریشه در دو موضوع دارد: نخست اینکه عدم‌النفع مالیت دارد یا خیر و دوم اینکه خسارت ناشی از عدم‌النفع ضرر است یا خیر. پرواضح است چیزی که مالیت نداشته باشد، قابل مطالبه نیست.

«ازآنجاکه مالیت امری عرفی است، به نظر می‌رسد این قسم از منفعت نیز ملاک مالیت را دارا باشد؛ چون از نظر عرف، از دست رفتن چنین منفعتی نقصان در مالیت و ضرر محسوب می‌شود. از سوی دیگر، به نظر می‌رسد دلیل کسانی که منافع را مال ندانسته‌اند، این بوده که تحقق مالیت را به عینیت (وجود خارجی) آن وابسته دانسته‌اند».[33]

برخی دیگر مبنای جبران خسارت عدم‌النفع را قاعده لاضرر دانسته‌اند. «با توجه به اینکه ضرر نقصان مالی است. اگر عدم‌النفع مال باشد، نقصان در آن را هم باید ضرر دانست؛ چنانکه عرف امروز، به‌ویژه عرف خاص کارشناسان حرفه‌های مختلف، در ضرر دانستن عدم‌النفعِ قطعی‌الحصول (محقق‌الحصول)، تردید ندارند. اساساً در این‌گونه موارد، یقین دست‌نیافتنی است و ظن قوی به ورود خسارت کافی است».[34]

بسیاری از فقها عدم‌النفع را مال و از دست رفتن (عدم‌النفع) آن را ضرر نمی‌دانند ازاین‌رو آن را موجب ضمان نیز نمی‌دانند. این نظر بر دو موضوع استوار است، نخست در منافع مال مغصوب و دوم در منافع انسان آزاد، لذا «در هر دو مورد، دلیل بر عدم ضمان، این است که منافع، مالیت ندارد و تحت ید و استیلا درنمی‌آید. صِرف ممانعت هم الزاماً به معنی تصرف و استیلا در مال غیر نیست؛ پس غصب تحقق نمی‌یابد».[35] فقهایی همچون: محمد حسن نجفی[36] معروف به صاحب جواهر، ملا احمد نراقی[37]، محقق حلی[38] و امام خمینی (ره)[39] معتقد بر مضمون نبودنِ عدم‌النفع می‌باشند و بدین معنی است که اگر به عنوان مثال: فردی دیگری را محبوس نماید و درنتیجه حبس، وی از فعلی بازداشته شود حابس ضامن منافع محبوس نمی‌باشد چراکه منافع محبوس از زمره منافع محتمل‌الحصول است نه محقق‌الحصول.

از سوی دیگر برخی از فقیهان قائل به ضمان شده‌اند، ازاین‌رو این گروه از فقها عدم‌النفع را به معنای منفعت محقق‌الحصول یا بالقوّه دانسته‌اند و آن را قابل معامله دانسته چراکه هر آن چیز که مال است، قابل معامله می‌باشد. «از نظر عرف عقلا نیز ظن قوی به از دست دادن نفع، ضرر است. در این‌گونه موارد، علم و یقین و مسلم بودن ضرر لازم نیست و حکم به ضمان در جهت جبران ضرر احتمالی، موجه است».[40] ازاین‌رو عده‌ای از فقها همچون بهبهانی، طباطبائی[41] و مدرس[42] براین اعتقادند که عنوان ضرر بر عدم‌النفع نیز صدق می‌کند و مشمول لاضرر می‌شود؛ البته به شرط آنکه از نظر عرفی، محقق‌الوقوع و در معرض وصول باشد.[43]

لذا، می‌توان نتیجه حاصل از این اختلاف نظر فقها و حقوق‌دانان را در خصوص امکان و عدم امکان مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع در برخی از قوانین و مقررات وضع شده از سوی مقنن در ایران همچون تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی مبنی بر: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی، قابل مطالبه می‌باشد» و ماده 267 همین قانون مبنی بر: «ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست» مشاهده کرد.

چنانچه عدم‌النفع را ضرر بدانیم، «رها کردن ضرر بدون جبران، عقلاً قبیح است، متبادر از نصوص شرعیه نیز اضرار حرام است و باید جبران شود و خود فرد مضارّ باید این کار را بکند».[44] اما مسأله اصلی در عدم اتفاق نظر فقها در خصوص ضرر دانستن خسارت ناشی از عدم‌النفع است. چراکه از یک‌سو برخی از فقها قائل بر عدم مالیت منافع بالقوّه یا محتمل‌الوصولِ عدم‌النفع می‌باشند و جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع را جایز نمی‌دانند و از سوی دیگر برخی از فقها با استناد بر آیه شریفه 233 سوره بقره و قاعده لاضرر بر مالیت منافع قائل بوده و جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع را مجاز می‌دانند.

در نظام حقوقی ایران که بر پایه شریعت اسلام و فقه شیعه استوار می‌باشد، «قاعده لاضرر» به عنوان مبنای مسؤولیت مدنی شناخته شده است. در نظام حقوقی اسلام، قاعده براین است که مسؤولیت مدنی بر پایه «قاعده لاضرر» استوار است.

 ازآنجاکه قاعده لاضرر از احکام تکلیفی است، اما به‌طور غیرمستقیم زمینه ایجاد احکام وضعی را در بسیاری موارد فراهم می‌کند. «به عنوان مثال، ازآنجاکه حکم لاضرر و لااضرار، زیان رساندن به خود و دیگران نهی شده است، عملی که به قصد اضرار انجام گیرد هرچند ظاهر آن مشروع باشد، به سبب وجود قصد اضرار نامشروع خواهد شد. وجود قصد اضرار در معاملات موجب نامشروع شدن جهت معامله و در نتیجه عدم صحت آن خواهد شد».[45]

سابقه «قاعده لاضرر» در اسلام به زمان حیات پیامبر (ص) بازمی‌گردد و اصل این قاعده ریشه در حدیثی از پیامبر (ص) دارد که فرمودند: «لاضَرَر و لااِضرار فی اِسلام» یعنی «در دین اسلام نه می‌شود به خود ضرر وارد نمود و نه به دیگران ضرر وارد ساخت». با استناد به این حدیث و با استناد به آیه «لا تضارَ والِدَه بِولِدها ولامولود لهُ بِوَلَدِه»[46] می‌توانیم به اهمیت حُرمت ضرر و اضرار به غیر در دین مبین اسلام و فقه شیعه پی ببریم، لذا همان‌طور که پیش‌تر نیز اشاره شد، یکی از منابع اصلی در نظام حقوقی ایران، قواعد و اصول اسلام و فقه شیعه می‌باشد، لذا قانون‌گذار در اصل 40 قانون اساسی به صراحت عنوان می‌دارد که «هیچ‌کس نمی‌تواند اِعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

ازاین‌رو «مهم‌ترین شرط برای اِعمال قاعده، تحقق ضرر است. درباره چیستی ضرر نظرات گوناگونی مطرح شده است. آنچه مسلم است، ضرر شامل نقص اموال و بدن می‌شود. حتی این ادعا مطرح شده است که ضرر فقط شامل نقص در مال و بدن می‌شود، زیرا امور دیگر نقص ناپذیرد. به‌علاوه برخی محققان تعرض به حقوق مالی را نیز از مصادیق ضرر پنداشته و مهم‌تر از همه در پاره‌ای از نوشته‌های فقهی این سخن مطرح شده است که ضرر شامل تعدی به حقوق عقلایی می‌شود که در شریعت نیز پیش‌بینی نشده است».[47]

با توجه به وجود نظرهای متفاوت که فقهای فقه امامیه در خصوص ضرر و زیان دانستن خسارت ناشی از عدم‌النفع و ضامن بودن یا نبودن مضرّ در قبال خسارت وارده، ارائه داشته‌اند، می‌توان از یک‌سو قائل بر وجود قابلیت جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع در فقه امامیه بود و از سوی دیگر فقه امامیه را فاقد این قابلیت دانست، چراکه برخی از فقها همچون محقق حلّی تفویّت منافع را در موضوع عدم‌النفع ناشی از حبس انسان حرّ، به دلیل عدم مالیت آن، قابل مطالعه ندانسته‌اند،[48] آیت‌الله خوانساری از دیگر علمای مخالف قابلیت جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع است، ایشان دراین باره می‌فرمایند: «دانسته شد که از سوی هیچ فقیهی نفس ضرر به عنوان یکی از موجبات ضمان معرفی نشده است مگر آنکه ضرر در قالب اتلاف درآید تا قابل جبران دانسته شود».[49] به عبارت دیگر، «ضمان ناشی از اتلاف و تسبیب مربوط به مواردی است که مورد اتلاف یا تسبیب مال موجود باشد و منافع هرچند حتمی‌الحصول باشد، چون هنوز موجود نیست تا تلف بر آن صدق کند، ازاین‌رو ضمانی در این موضوع به وجود نمی‌آید».[50] این در حالی است که «عمل انسانی که آزاد است و دارای حرفه باشد مال به شمار می‌آید، زیرا بدیهی است که دوختن لباس و کندن چاه مالی است که عقلا حاضرند در برابر آن عوضی پرداخت نمایند و مال نیز چیزی نیست که مگر آنچه مورد تقاضای عقلا باشد».[51] اما نکته قابل توجه در تفاوت انسان آزاد دارای حرفه با انسان آزاد بی‌حرفه است، «بنابراین ظاهر آن است که حبس انسان آزاد دارای حرفه نزد عقلا موجب ضمان است به خلاف انسان آزاد بی‌حرفه».[52] در همین راستا محمد جواد مقنیه در کتاب «فقه‌الامام جعفر صادق» به این نکته اشاره دارد که «کسی که کارگر شاغلی را حبس کند و مانع کار کردن وی شود، مسئول و ضامن منافع تفویت شده او خواهد بود ولی اگر کسی را حبس کند که بیکار بوده و به کار مفید مشغول نبوده است، ضامن منافع او نیست هرچند این حبس او گناه محسوب می‌شود».[53]

باوجوداین علت اختلاف نظر فقها در خصوص ضمان دانستن یا عدم ضمان مُضر یا زیان‌رسان در مسائل فقهی مرتبط با عدم‌النفع اغلب نشأت گرفته از عدم اطمینان فقها از محقق یا محتمل‌الحصول بودن منافع نافی است، ازاین‌رو به نظر می‌رسد که بیشتر فقها به همین دلیل حکم قطعی به ضمان نمی‌دهند. به همین خاطر «ممکن است مشهور فقها به خاطر این احتمال‌ها عدم‌النفع را قابل مطالبه ندانسته‌اند. گفتنی است که امکان مطالبه اثباتاً یا نفیاً در متون اصلی از کتاب و سنّت ذکر نشده و تنها یک نظریه فقهی است».[54] به تعبیر دیگر، به دلیل آنکه قابلیت جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع، از سوی فقهای فقه امامیه نه کاملاً مورد پذیرش و نه کاملاً رد شده است، می‌توان قائل به وجود این قابلیت در فقه امامیه بود.

4-2- قوانین داخلی ناظر بر آثار تاریخی غیرمنقول و حفاظت از آن

در ایران قوانین و مقررات گوناگونی و گاه پراکنده‌ای در خصوص ثبت و حفظ آثار تاریخی در ادوار مختلف توسط مقنن وضع شده است که اکثر این قوانین در حوزه حقوق عمومی و در راستای حفظ منافع ملّی کشور می‌باشند.

 در حقوق عمومی، یکی از حقوق بدیهی مردم در حوزه حقوق فرهنگی، حق حفاظت و نگاهداشت میراث فرهنگی مادی و معنوی کشور به عنوان بخشی از هویت و شخصیت فرهنگی و تاریخی جامعه است که می‌بایست توسط دولت‌ها و البته با مشارکت مردم، حفظ و نگهداری شوند و همچون امانتی ارزشمند از نسلی به نسل دیگر انتقال یابند. ازاین‌رو در ادوار مختلف مقنن با وضع قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌های گوناگون داخلی کشور و پیوستن به معاهدات بین‌المللی مرتبط، سعی در تحقق این امر داشته است.

در حوزه میراث فرهنگی مادی، یکی از سرمایه‌های ارزشمند ملّی، آثار تاریخی ـ فرهنگی غیرمنقول کشور است که به منظور حفاظت از آنها، مطابق با ماده واحده قانون ثبت آثار ملّی مصوب سال 1352، صرف نظر از تاریخ پیدایش آن با تصویب شورای عالی فرهنگ و هنر در اعداد آثار ملّی محسوب می‌شوند، آثار غیرمنقولی که هر یک از آنها می‌تواند دارای ارزش‌های معماری، تاریخی، فرهنگی، آئینی، مذهبی و ... ویژه‌ای باشند، ازاین‌رو مقنن پس از انقلاب اسلامی ایران نیز به منظور ترویج فرهنگ و مبانی اسلامی و پاسداری از هویت ایرانی، اسلامی و حفاظت از میراث فرهنگی، این امر را در زمره امور حاکمیتی دانسته و آن را ازجمله تکالیف دولت دانسته است.

در اصل 83 قانون اساسی، مقنن در راستای حفاظت از میراث فرهنگی کشور از بناها و اموال دولتی که دارای ارزش تاریخی و فرهنگی خاص و منحصربه‌فرد می‌باشند از عبارت «نفایس ملّی» استفاده کرده است، در این اصل آمده است: «بناها و اموال دولتی که از نفایس ملّی باشد قابل انتقال به غیر نیست مگر با تصویب مجلس شورای اسلامی، آن هم در صورتی که از نفایس منحصربه‌فرد نباشد». در حقیقت مقنن با وضع این اصل در قانون اساسی، دولت را به عنوان متولی اصلی حفاظت از نفایس ملّی کشور به نفع عموم دانسته است و به صورت ضمنی به منافع عموم توجه داشته و در خصوص منافع اشخاص در حوزه حقوق خصوصی افراد سکوت اختیار کرده است. به عنوان مثال چنانچه بنای تاریخی در فهرست آثار ملّی به ثبت برسد، حتی اگر جزء نفایس ملی محسوب نشود، مطابق با بند 12 ماده 3 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور که یکی از وظایف سازمان میراث فرهنگی «تعیین حریم بناها، مجموعه‌ها، محوطه‌ها و تپه‌های تاریخی ثبت شده و ضوابط خاص معماری و طراحی داخل حریم» می‌باشد، اشخاص حقیقی یا حقوقی که دارای مالکیت املاک و اراضی شخصی در محدوده حریم آثار تاریخی مذکور می‌باشند، به طبع شمول ضوابط و مقررات مربوطه، به انحای مختلف می‌توانند دچار «عدم‌النفع» از املاک و اراضی شخصی خود شوند. این در صورتی است که قانون‌گذار در اصل 47 قانون اساسی مالکیت شخصی افراد که از راه مشروع باشد را محترم شمرده است و در اصل 46 قانون اساسی بیان می‌دارد که: هیچ‌کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.

در ایران تا پیش از انقلاب مشروطیت، هیچ قانونی برای میراث فرهنگی تدوین نشده بود و «میراث فرهنگی» در افکار عمومی هیچ منزلتی نداشت. در 12 آبان 1309 شمسی قانون راجع به حفظ آثار ملّی به تصویب مجلس رسید و در 28 آبان 1311 اصلاح و نظام‌نامه اجرای این قانون به تصویب هیأت وزرا قرار گرفت و بر اساس مادّه اول این قانون، کلیه آثار و ابنیه تا پایان دوره زندیه اعم از آثار منقول و غیرمنقول، (عتیقه) جزء آثار ملّی محسوب شده است.

قانون راجع به حفظ آثار ملّی مشتمل بر بیست‌ ماده است و به تشریح وظایف و تکالیف دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به تملک، فروش، حفاظت و مرمت و سایر امور مرتبط با آثار ملّی کشور می‌پردازد که این آثار، مطابق با مواد 2 و 3 این قانون و بند «2» ماده 3 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی، باید توسط دولت در لیستی بنام «فهرست آثار ملّی کشور» به ثبت برسند.

قانون راجع به حفظ آثار ملّی مصوب 1309 را می‌توان نخستین قانونی دانست که در میان مجموعه قوانین ایران به وجوه مختلف میراث فرهنگی توجه دارد. باوجوداین پس از انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷ که تغییرات بنیادین در سیاست قضایی، تقنینی و اجرایی کشور را به دنبال داشت تاکنون این قانون مورد بازبینی و اصلاح قرار نگرفته است. افزون بر این، نظریه شماره ۶۰۷۶ مورخ ۳/۸/۱۳۶۱ شورای نگهبان که ظاهراً مبنای قاعده فقهی «والناس مسلطون علی اموالهم» است اندک نفوذ حقوق این قانون را به مخاطره افکنده است؛ چراکه این شورا به موجب نظریه فوق‌الذکر اعلام داشت که شؤون قانون درباره حفظ آثار ملّی نسبت به املاک شخصی اشخاص مغایر موازین شرع است. متأسفانه این نظریه پیامدهای ناگواری در امر حفاظت از میراث فرهنگی به دنبال داشته است.[55] این در حالی است که یکی از حقوق طبیعی و قابل احترام انسان که حتی اراده آزاد نیز نمی‌تواند آن را اسقاط و سلب کند حق مالکیت است. حق مالکیت ارزش عامی است که قوانین کشورها با شناسایی عناوین مجرمانه‌ای همچون سرقت، تخریب، خیانت در امانت و کلاهبرداری درصدد جلوگیری از تجاوز به این حق برآمده‌اند. تباهی آثار به جای مانده از گذشتگان که بیانگر هویت و اصالت یک قوم است خیانتی غیرقابل بخشایش است و این یعنی گذر از مالکیت خصوصی و رسیدن به مالکیت عمومی.[56]

4-3- قوانین مرتبط با جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع

در خصوص امکان مطالبه یا خسارت ناشی از عدم‌النفع در بین حقوق‌دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد و این اختلاف نظر ریشه در دو موضوع دارد: نخست اینکه عدم‌النفع مالیت دارد یا خیر و دوّم اینکه خسارت ناشی از عدم‌النفع ضرر است یا خیر. پرواضح است چیزی که مالیت نداشته باشد، قابل مطالبه نیست.

لذا قانون‌گذار در مجموعه قوانین داخلی کشور همچون در بند 1 ماده 29 و مواد: 196،221،235،240،244 و بند 2 ماده 232 قانون مدنی و در تبصره 2 ماده 515 و ماده 267 آیین دادرسی مدنی اشاراتی بعضاً تلویحی به موضوع جبران خسارات ناشی از عدم‌النفع داشته است و در قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری مقنن در این خصوص سکوت اختیار کرده و نبود صراحت مقنن در قوانین مرتبط با مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع، در امکان یا عدم امکان مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع، موجب شده است تا در موارد متعددی همچون امکان قانونی جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع مالکان خصوصی بناهای مندرج در فهرست آثار ملّی کشور و مالکانی که ابنیه و یا اراضی ایشان در حریم آثار ملّی قرار دارند، به عنوان ذی‌نفع، دچار خسارات ناشی از عدم‌النفع گردند.

بدیهی است جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع مالکان خصوصی در این مورد، می‌تواند موجب استقبال و مشارکت هرچه بیشتر ذی‌نفعان در نگاهداشت و حفاظت از میراث فرهنگی کشور شود، چراکه بی‌تردید ثبت آثار و بناهای ارزشمند تاریخی و فرهنگی در فهرست آثار ملّی کشور در جهت حفظ منافع بلندمدت عموم می‌باشد، لذا عدم توجه قانون‌گذار به منافع اشخاص در برابر منافع عموم موجب می‌گردد که مالکان خصوصی ابنیه مذکور به عنوان ذی‌نفع، به دلیل بروز عدم‌النفع احتمالی، یا از ثبت اموال غیرمنقول خود در فهرست آثار ملّی امتناع ورزند و یا درصدد خارج نمودن ابنیه مذکور از فهرست آثار ملّی کشور برآیند.

قانون اساسی به عنوان مهم‌ترین منبع در حقوق عمومی می‌باشد، اما مقنن تنها در اصل چهلم از نفع و اضرار، آن هم به صورت کلی سخن به میان آورده است و چنانچه مفهوم «عدم‌النفع» را با «اضرار» هم‌راستا بدانیم، می‌توانیم به بند 5 اصل 43 نیز توجه کنیم، در این بند، مقنن اضرار به غیر را منع نموده است. این در صورتی است که از یک‌سو در قانون اساسی، قانون‌گذار در موضوع «عدم‌النفع» و «امکان جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع» سکوت کرده است و از سوی دیگر، در منابع فقهی شیعه همچون کتاب «جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام» اثر محمد حسن نجفی معروف به صاحب جواهر و کتاب «عوائد‌الایام» اثر ملا احمد نراقی و کتاب «تحریرالوسیله» اثر امام خمینی (ره) و کتاب «منیه‌الطالب» اثر محقق نائینی و کتاب «قواعرالفقهیه» اثر سید حسن موسوی بجنوردی و کتاب «الکافی»[57] و ... به عنوان یکی دیگر از منابع مهم حقوقی ایران نیز، «عدم‌النفع» بیشتر در موضوع غصب و موضوع زیانِ حاصل از حبس کردن انسان آزاد و منع کردن صاحب مال از فروش آن و تنزل قیمت کالا مورد بررسی و بحث قرار گرفته است، البته در منابع فقهی، از «قاعده لاضرر» نیز می‌توان به نوعی مفهوم «عدم‌النفع» و «خسارت ناشی از عدم‌النفع» را استنباط نمود و بر این اساس، برخی حقوق‌دانان با استناد به این قاعده سعی در تعریف «عدم‌النفع» و حتی اثبات «امکان مطالبه خسارت ناشی از عدم‌النفع» را دارند.

یکی از اهداف اصلی وضع قواعد و قوانین در حقوق خصوصی را حمایت از نَفع افراد جامعه در مقابل یکدیگر می‌توان دانست، به این دلیل که وجود نَفع چه از بُعد مادی یا معنوی آن، در بقای ارتباط افراد با یکدیگر نقش بسزا و پیش‌برنده‌ای دارد، اما با وجود اهمیت و توجه قانون به حفاظت و صیانت از منافع افراد در قانون مدنی (بند 1 ماده 29، ماده 196، 221، بند 2 ماده 232، 235، 240، 244 و ...) و سایر قوانین، می‌توان به این نکته اشاره داشت که در حقوق خصوصی ایران درباره مفهوم عدم‌النفع و خسارات ناشی از آن همچنان کم‌سخن به میان آمده و این موضوع در حقوق خصوصی بسیار مبهم و قابل بحث و تأمل است چراکه در میان برخی احکام صادره در محاکم گاه شاهد تشتت آرا در این خصوص هستیم که از آن جمله می‌توان به رأی وحدت رویه شماره 747 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 22/12/1394 در مورد «مطالبه بهای اراضی تصرفی شهرداری‌ها» اشاره داشت، چراکه می‌توان هم با استناد به مواد 9 قانون آیین دادرسی مدنی (مصوب 1379) و ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318) قائل بر امکان مطالبه خسارت «عدم‌النفع» بوده و همچنین با استناد به ماده 312 قانون مدنی و تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی از یک‌سو و از سوی دیگر با استناد به نظرات جمعی از فقهای شیعه مبنی بر اینکه «عدم‌النفع» ضرر محسوب نمی‌گردد، معتقد به عدم امکان مطالبه خسارت «عدم‌النفع» بود.

این درحالی‌که است که ثبت بناهای ارزشمند تاریخی در فهرست آثار ملّی، همان‌طور که می‌تواند از یک‌سو موجب حفظ ارزش‌ها و منافع عموم جامعه شود، از سوی دیگر مطابق با بند 12 از ماده 3 «قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوّب 1367» و مواد مربوطه از «قانون راجع به حفظ آثار ملّی» و بندهای 3 و 4 و 5 از ماده 1 و مواد 2 و 3«ضوابط ارتفاعی حریم بناهای ثبت شده در فهرست آثار ملّی در محدوده املاک مجاور عرصه آثار (ضوابط عمومی) ابلاغی 1399» می‌تواند موجب بروز خسارت ناشی از عدم نفع برای مالکان خصوصی بناهای مذکور و مالکان اراضی و بناهای واقع در حریم بناهای ثبت شده در فهرست آثار ملّی کشور شود، به تعبیر دیگر تمامیت «حق مالکیت خصوصی» افراد بدون در نظر گرفتن جبران خسارات ناشی از عدم‌النفع دچار نقص می‌شود، در نتیجه بدیهی است که منافع فردی و کوتاه‌مدت مالکان بناهای ارزشمند تاریخی، نزد ایشان ارجح به منافع بلندمدت عموم خواهد شد. چراکه عدم رعایت محدودیت‌های قانونی فوق‌الذکر، توسط مالکان بناهای ثبت شده در فهرست آثار ملّی و مالکان اراضی و ابنیه که در محدوده حریم این آثار قرار دارند، از نظر قانون‌گذار جرم تلقی شده و مطابق با مواد 588 لغایت 569 از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی، برای ایشان مجازات و حد تعیین شده است، این در حالی است که قانون‌گذار در خصوص جبران خسارات ناشی از عدم‌النفع ایشان، سکوت کرده است و می‌توان این‌گونه استنباط کرد که ازنظر قانون‌گذار، خسارت ناشی از عدم‌النفعِ حاصل از اجرای قوانین و ضوابط تعیین حریم آثار ملّی، مالیت نداشته است و به استناد ماده 267 و تبصره 2 ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی، خسارت ناشی از عدم‌النفع را قابل مطالبه نمی‌داند، این درحالی‌که است که ماده 221 قانون مدنی جبران خسارت را مشروط بر اینکه تصریح شده باشد و یا اینکه عرفاً به منزله تصریح باشد، قابل مطالبه می‌داند، لذا ازنظر قانون‌گذار نفعی که در عرف بدان تصریح شده باشد را می‌توان به عنوان مال محسوب کرد و در صورت تفویّت آن نفع، متضرر می‌تواند خسارت ناشی از عدم‌النفع را از ضرر رساننده مطالبه نماید. به عنوان مثال شخصی که مالک ابنیه یا اراضی است که در محدوده حریم آثار ملّی قرار دارد، برابر با قوانین و ضوابط محدودکننده میراثی، تمامیت حق انتفاع از ملک خود را از دست می‌دهد، چراکه ماده 2«ضوابط عمومی» ابلاغی 1399 این‌گونه بیان می‌دارد که: «در محدوده املاک مجاور عرصه آثار ملّی، هرگونه ساخت‌ و ساز به ارتفاع بیش از بام اثر ملّی ممنوع است»، به عبارت دیگر چنانچه فردی که مالک ابنیه یا اراضی باشد که خارج از حریم آثار ملّی قرار دارد، عرفاً و قانوناً می‌تواند بنایی تا ارتفاع 20 متر در اراضی خود احداث کند و از منافع حاصل از آن بهره‌مند گردد، این در حالی است که شخص دیگری که مالک ابنیه یا اراضی در مجاورت املاک یا اراضی شخص اوّل است، اما ملک وی در حریم آثار ملّی واقع شده باشد، در نهایت می‌تواند مطابق با ماده 2 و ماده 3«ضوابط عمومی» تا ارتفاع بام اثر ملّی (که فرضاً 10 متر است) اقدام به ساخت نماید. این در صورتی است که ازنظر عرف منطقه، تمامی مالکان می‌توانند در اراضی خود بنایی تا ارتفاع 20 متر احداث کنند، اما شخص دوم، به دلیل آنکه اراضی ایشان در حریم اثر ملّی قرار گرفته است، دچار عدم‌النفع نسبت به حق مالکیت خود شده و خسارت ناشی از عدم‌النفع به ایشان وارد شده است.

این در حالی است که «حق مالکیت ارزش عامی است که قوانین کشورها با شناسایی عناوین مجرمانه‌ای همچون سرقت، تخریب، خیانت در امانت و کلاهبرداری درصدد جلوگیری از تجاوز به این حق برآمده‌اند و کوشیده‌اند با زبان جزایی به بیان ناپسندی اَعمال فوق پرداخته و حرمت حق مالکیت را بیان کنند».[58]

در راستای رفع موانع قانونی جبران خسارت عدم‌النفع وارده به ذی‌نفع پس از ثبت بنا در فهرست آثار ملّی می‌توان به لایحه الحاق یک بند به ماده 2 و اصلاح ماده قانون حمایت از مرمّت و احیای بافت‌های تاریخی ـ فرهنگی اشاره کرد، در این لایحه امتیازات زیر برای این مالکان پیش‌بینی شده است:

الف- معافیت از پرداخت مالیات بر درآمد آثار تاریخی؛ ب- پیش‌بینی درآمد اختصاصی برای وزارت میراث فرهنگی جهت مرمّت، احیا، بهره‌برداری، خرید و بیمه آثار تاریخی؛ پ- پیش‌بینی بودجه، اعتبارات و تسهیلات کم‌بهره به مالکان این آثار برای مرمّت، احیا و بهره‌برداری از آنها؛ ت- اختصاص زمین معوض توسط دولت به این مالکانی که توانایی یا تمایل به نگهداری این آثار ندارند؛ ث- حمایت وزارت میراث فرهنگی از تشکل‌های مردم‌نهاد فعال در حوزه میراث فرهنگی و ...

البته در لایحه فوق‌الذکر، همچنان به منافع مالکان یا مالکینی که ابنیه و اراضی ایشان در حریم آثار ملّی قرار دارد توجه نشده است، در صورتی که توجه به این امر و جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع ایشان می‌تواند موجب اقبال عمومی در سطح وسیع‌تری از جامعه گردد، چراکه حفظ حریم آثار ملّی در راستای حفظ شأنیت اثر تاریخی ـ فرهنگی امری لازم و ضروری است که توسط دولت به صورت یک‌جانبه تصمیم‌گیری و اجرا می‌شود و یادآوری این نکته ضروری است که در محدوده حریم حفاظتی هر یک از آثار ملّی، املاک و اراضی وسیع و متعددی قرار دارد که هرکدام از آنها به تنهایی و فارغ از مجاورت با آثار ملّی، فی‌النفسه فاقد ارزش‌های تاریخی و فرهنگی می‌باشند، اما تنها به دلیل هم‌جواری با آثار ملّی دچار محدودیت شده و مشمول ضوابط عمومی حریم می‌گردند و به تبع آن، مالک یا مالکان آنها، دچار عدم‌النفع نسبت به مایملک خود می‌شوند. این در صورتی است که در شریعت اسلام مطابق با آیه شریفه 29 سوره نساء و اصل تسلیط که یک قاعده مُسَلَم به شمار می‌رود و برگرفته از حدیث نبوی «الناسُ مسَلَطُونَ عَلی اموالِهُم» می‌باشد و بر سلطه کامل مالک بر اموال خود تأکید دارد و اصول 46 و 47 قانون اساسی و مواد 30 و 31 قانون مدنی نیز بر حق تصرّف و انتفاع مالک از ملک خود تأکید داشته و لذا با توجه به قاعده لاضرر، هر امری که موجب بروز محدودیت در حق تسلط و انتفاع مالک نسبت به ملک خویش گردد و موجب بروز ضرر و زیان شود را می‌توان به نوعی عدم‌النفع مالک نسبت به ملک خویش تلقی کرد، ازاین‌رو با استناد به اصل 40 و بند 5 اصل 43 قانون اساسی که در آن مقنن اضرار به غیر را منع نموده است و بخش دوم ماده 221 قانون مدنی که جبران خسارت را مشروط بر اینکه تصریح شده باشد و یا اینکه عرفاً به منزله تصریح باشد، قابل مطالبه می‌داند و اشاره به ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب 1318 که در آن در خصوص خسارت یا ضرر این‌گونه مقرر شده بود: «... ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است»، این لایحه در صورت تصویب و لازم‌الاجرا شدن می‌تواند نقطه عطفی در راستای جبران خسارات احتمالی ناشی از عدم‌النفع مالکان خصوصی ابنیه و اراضی دارای ارزش تاریخی و فرهنگی ثبت شده در فهرست آثار ملّی کشور باشد و به دنبال آن موجب افزایش تمایل عموم به حفظ و نگاهداشت میراث فرهنگی کشور بالأخص آثار تاریخی و فرهنگی غیرمنقول می‌گردد.

نتیجه‌گیری

در نتیجه پاسخ به پرسش اصلی تحقیق مبنی بر «سازکار قانونی در خصوص جبران خسارت عدم‌النفع آثار غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی کشور به چه صورت است؟» را می‌توان این‌گونه بیان داشت که مقنن در خصوص جبران خسارت عدم‌النفع آثار غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی، سازکار قانونی روشن و شفافی ارائه نکرده است و این امر موجب بروز خسارت‌های ناشی از عدم‌النفع به مالکان خصوصی ابنیه و آثار فرهنگی ـ تاریخی ثبت شده در فهرست آثار ملّی می‌گردد و با توجه به موارد فوق‌الذکر، در پاسخ به پرسش دیگر تحقیق مبنی بر «پیامدهای عدم جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع در حفظ آثار ملّی غیرمنقول چیست؟» می‌توان این‌گونه بیان داشت که: عدم جبران خسارت ناشی از عدم‌النفع در حفظ آثار ملّی غیرمنقول، موجب بروز پیامدهایی همچون عدم تمایل مالکان خصوصی به ثبت ابنیه ارزشمند تاریخی ـ فرهنگی خود در فهرست آثار ملّی کشور و ایجاد عدم تمایل ایشان به مشارکت و همکاری با دولت در راستای حفاظت از این آثار خواهد شد که بی‌تردید در بلندمدت باعث تضیع حقوق عموم می‌گردد، لذا توجه به این نکته که منافع مالک یا مالکان ابنیه و آثار ارزشمند تاریخی ـ فرهنگی ثبت شده در فهرست آثار ملّی و مالک یا مالکانی که ابنیه یا اراضی ایشان در محدوده حریم آثار ملّی واقع شده است و آن را می‌توان در زمره منافع مادی و کوتاه‌مدت ایشان قرار داد، در برابر منافع عموم که اغلب منافع میان‌مدت و بلندمدت جامعه می‌باشد، تأمین منافع خصوصی افراد و توجه مقنن به منافع محقق‌الحصول و حتی محتمل‌الحصول مالک یا مالکان مذکور می‌تواند موجب ایجاد تمایل ایشان در به ثبت رساندن آثار ارزشمند تاریخی تحت مالکیت خود در فهرست آثار ملّی شود و در نهایت موجب حفظ منافع عمومی در این خصوص گردد.

ازاین‌رو در خصوص این پرسش که «موانع قانونی عدم جبران خسارت عدم‌النفع ناشی از ثبت آثار ملّی غیرمنقول چیست؟» باید این‌گونه پاسخ داد که مانع اصلی نبود قانون صریح و مشخص در مجموعه قوانین داخلی، مبنی بر قابل مطالبه بودن خسارت ناشی از عدم‌النفع مالکان خصوصی آثار غیرمنقول ثبت شده در فهرست آثار ملّی می‌باشد که این امر باعث تضییع حقوق مالکان خصوصی ابنیه مذکور و در نهایت موجب تمایل ایشان به خارج کردن آثار تحت مالکیت خود از فهرست آثار ملّی کشور می‌گردد، لذا در پاسخ به پرسش «سازکارهای رفع موانع قانونی جبران خسارت عدم‌النفع وارده به ذی‌نفع پس از ثبت بنا در فهرست آثار ملّی چیست؟» می‌توان این‌گونه پاسخ داد که؛ به نظر می‌رسد تصویب و اجرای صحیح و کامل لایحه الحاق یک بند به ماده 2 و اصلاح ماده قانون حمایت از مرمّت و احیای بافت‌های تاریخی ـ فرهنگی مصوب 02/04/1398 را که در تاریخ 16/08/1399 از سوی معاونت پژوهش و ترویج قانون اساسی معاونت حقوقی رئیس‌جمهور که جهت بررسی و تصویب آن، به هیأت دولت تقدیم شده است را می‌توان نقطه عطفی در تأمین منافع خصوصی مالکان این آثار در جهت حفظ آثار ملّی و ایجاد سازکار مناسب جهت رفع موانع قانونی جبران خسارت عدم‌النفع وارده به ذی‌نفع، پس از ثبت بنا در فهرست آثار ملّی دانست که البته نیازمند تکمیل و بسط و گسترش بیشتر و تعمیم آن به مقوله جبران خسارت عدم‌النفع ناشی از ثبت در فهرست آثار ملّی برای مالکان خصوصی آثار و سایر ذی‌نفعان توسط قانون‌گذار می‌باشد.

در نهایت می‌توان این‌گونه اذعان داشت که خسارت ناشی از عدم‌النفع ثبت آثار در فهرست آثار ملّی را می‌توان به عنوان تفویّت منافع عرفی مالکان خصوصی از دولت قابل مطالبه دانست، چراکه نفعی که در عرف بدان تصریح شده باشد را می‌توان به عنوان مال محسوب کرد و در صورت تفویّت آن نفع، متضرر می‌تواند خسارت ناشی از عدم‌النفع را از ضرر رساننده مطالبه نماید.

[1]. منشور مرمّت یادمان‌های تاریخی (Athens Charte): این منشور در نخستین کنگره بین‌المللی معماران و متخصصان یادمان‌های تاریخی (آتن، 1931) به تصویب رسید.

[2]. عبدالله شفایی، «بازشناسی نهاد حریم (2)». نشریه فقه 12، 1 (1384)، 107.

[3]. نظریه شماره ۶۰۷۶ مورخ ۳/۸/۱۳۶۱ شورای نگهبان

[4]. محسن فتاحی، عابدین مؤمنی و محمد رضا امام، «دیدگاهی نو درباره مالکیت خصوصی میراث فرهنگی»، نشریه فقه و مبانی حقوق اسلامی 43، 1 (1389)، 123.

[5]. النّاسُ مُسَلطونَ علی اموالِهُم.

[6]. ماده 1 قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب 1364

[7]. حکمت الله ملاصالحی، «مقالات: میراث فرهنگی»، نشریه باستان پژوهی 5 و 6 (1378)، 13.

[8]. نازیلا دریایی، «اخلاق و میراث فرهنگی»، نشریه اخلاق در علوم و فناوری 11، 2 (1395)، 23.

[9]. ماده 13 قانون مدنی.

[10]. ماده 14 قانون مدنی.

[11]. بیژن عباسی، «ابعاد حقوقی ثبت آثار تاریخی در فهرست آثار ملی»، فصلنامه علمی پژوهش‌های نوین حقوق اداری 1 (1398)، 11.

[12]. همان، 24.

[13]. همان، 98.

[14]. Encyclopedic

[15]. Buffer Zone

[16]. مظفر عباس‌زاده و الهام میرزایی، «بازنگری در ضوابط حریم آثار تاریخی، تلاشی برای دستیابی به حفاظت و توسعه پایدار در بافت تاریخی شهرها»، (مقاله ارائه شده در همایش معماری پایدار و توسعه شهری، آذربایجان شرقی، بوکان، 1392.02.26).

[17]. کیومرث حبیبی، احمد پور احمد و ابوالفضل مشکینی، بهسازی و نوسازی بافت‌های کهن (تهران: نشر انتخاب، 1386).

[18]. یونس صمدی، قوانین و مقررات، آئین‌نامه‌ها، بخشنامه‌ها و معاهدات میراث فرهنگی کشور (تهران: اداره کل آموزش، انتشارات و تولیدات فرهنگی سازمان میراث فرهنگی کشور، 1383)، 420.

[19]. علی اکبر دهخدا، لغتنامه، فرهنگ متوسط دهخدا (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1385)، 3020.

[20]. همان، 1973.

[21]. محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش، 1383)، 718.

[22]. محمد علی موحد، دیباچه‌ای بر حقوق مدنی (تهران: جامعه حسابداران رسمی ایران، 1389)، 212.

[23]. همان، 445.

[24]. ناصر کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد: ضمان قهری. (تهران: دانشگاه تهران، 1382)، 244.

[25]. سید حسن امامی، حقوق مدنی (تهران: انتشارات اسلامیه، 1374)، 243.

[26]. مصطفی عدل، حقوق مدنی (قم: انتشارات طه، 1385)، 112.

[27]. حسنعلی درودیان، «تقریرات درس حقوق مدنی»، دانشکده حقوق و علوم انسانی، دانشگاه تهران، ایران، 1370.

[28]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات (تهران: نشر میزان، 1382)، 244.

[29]. اصغر محمودی، «بازتعریف عدم‌النفع و مقایسه آن با مفاهیم مشابه»، نشریه پژوهش‌های حقوق تطبیقی 4 (1392)، 137.

[30]. محمدرضا مرندی و زهرا پناهی، «خسارت عدم‌النفع در نظام حقوق کنونی ایران». نشریه مطالعات علوم سیاسی، حقوق و فقه 1/3 (1396)، 94.

[31]. سید ابولقاسم نقیبی و روح‌الله زارچی‌پور، «نظریه جبران خسارت عدم‌النفع محقق‌الحصول در فقه امامیه». نشریه جستارهای فقهی و اصولی 11(1397). 140.

[32]. همانجا.

[33]. محسن اسماعیلی، نظریه خسارت (تهران: انتشارات امیرکبیر، 1377)، 77.

[34]. سید امراله حسینی، «جبران خسارت عدم‌النفع ناشی از تأخیر تأدیه در نظام بانکی»، نشریه فقه و اصول 25، 2(1397)، 50.

[35]. «محقق حلی (جعفر بن حسن)» در کتاب «شرائح‌الاسلام» در سال 1409 ق. بر این نکته تأکید دارد که ... (نقل در حسینی، 1397، 57).

[36]. محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، جلد 37 (بیروت: بی‌نا، 1981 م.)، 15.

[37]. ملا احمد نراقی، عوائد الایام، جلد 1 (تهران: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1375)، 115.

[38]. نجم‌الدین جعفربن الحسن محقق حلی، شرائع الاسلام (قم: موسسه اسماعیلیان، 1377)، 182-188.

[39]. سید روح‌الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، جلد 2 (تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1379)، 175.

[40]. حسینی، پیشین، 54.

[41]. سید علی طباطبائی، ریاض المسائل، ج 2 (قم: موسسه نشر اسلامی، 1422 ق)، 302.

[42]. سید حسن مدرس، الرسائل الفقهیه (تهران: ستاد بزرگداشت پنجاهمین سالگرد شهادت آیت الله مدرس، 1408 ق)، 119.

[43]. حسینی، پیشین، 50.

[44]. عبد الحسین شیروی، «نقد و بررسی آئین مدنی راجع به مطالبه خسارت قراردادی و تاخیر تادیه»، مجتمع آموزش عالی قم 9 (1380)، 44.

[45]. «محمد رضا موسوی» در مقاله «قاعده لاضرر» بی تا بر این نکته تأکید دارد که ... (نقل در ولی زاده، حسین 1398، 334).

[46]. قرآن کریم، سوره بقره، آیه 233.

[47]. «بجنوردی» در کتاب «...» بی‌تا بر این نکته تأکید دارد که ... (نقل در ولی زاده، حسین «اثر قاعده لاضرر در مسؤولیت مدنی و نقش قاعده اقدام در اثر رافعیت آن»، نشریه قانون یار 3، 10(1398)، 340.).

[48]. محقق حلی، شرائع‌الاسلام، ج 3 (نجف اشرف: مطبعه الاداب، 1969 م)، 236.

[49]. موسی بن محمد نجفی خوانساری، رساله فی قاعده نفی الضرر، ج 10 (تهران: انتشارات المکتبهء المحمدیه، 1373 ق)، 513.

[50]. محمد روشن، علی اکبر جعفری و مجتبی جهان تیغی «بررسی قابلیت جبران پذیری عدم النفع در فقه امامیه»، مجله حقوقی دادگستری 101 (1397)، 67.

[51]. همان، 72.

[52]. سید روح الله موسوی خمینی، کتاب البیع، ج 1 (تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1421 ق)، 37-38.

[53]. شیروی، پیشین، 30.

[54]. همانجا.

[55]. کیوان کله لو، «آسیب شناسی قانون حفظ آثار ملی مصوب 1309»، 23 دی 1392،https://safarnevis.com/?p=7124.

[56]. غلامرضا کامیار، «تخریب آثار تاریخی توسط اشخاص حقوقی»، مجلس و راهبرد 44 (1383)، 187.

[57]. لِأَنَّ اَلْغَصْبَ کُلَّهُ مَرْدُودٌ " (الکافی، ج 1.539).

[58]. کامیار، پیشین، 187.