چالش تعریف جرم در قانون مجازات اسلامی 1392

باتوجه به دسته بندی نظام های حقوقی جهان به دو نظام و خانواده بزرگ حقوق نوشته¹ و حقوق عرفی² و تفاوت مبنایی میان این دو نظام از لحاظ منابع و سرچشمه های قواعد حقوقی و تبعیت سیستم دوّم از عرف و رویه قضایی³ بدیهی است که میان اصول و قواعد و شیوه های اعمال حقوق نیز در این نظام ها هماهنگی و همسویی وجود نداشته باشد.‬‬‬‬‬

تأکید فراوان به جایگاه قانون در دولت های مبتنی بر حقوق نوشته نظیر ایران بالاخص در موضوع حساس حقوق کیفری، ضرورت بازبینی و تجدیدنظر در قوانین مصوّب را به منظور انطباق آنها با تحولات اجتماعی و نوآوری های جهانی و رفع نارسایی های متأثر از تجربیات قضایی و اجرایی، ایجاب می نماید. قوانین کیفری نیز باتوجه به موضوعات آنها که مرتبط با الزام و ضمانت اجرای شدید می باشند معمولاً در معرض تحولات متعددی قرار می گیرند.⁴ در همین راستا قانون مجازات اسلامی ایران در اوایل سال ۱۳۹۲ با تغییرات و تحولات کلّی نسبت به قانون سابق به تصویب قانونگذار ایرانی رسیده و از خرداد ماه همان سال لازم الاجرا گشته است. باتوجه به اینکه تعریف و تبیین مهم ترین موضوع حقوق کیفری در مادّه ۲ این قانون با تغییراتی نسبت به مصوبات سابق صورت گرفته است، در این نوشتار به تحلیل نوآوری های تعریف رسمی جرم در این قانون (بخش دوم) و ایرادات و نقایص آن (بخش چهارم) پرداخته خواهد شد لکن قبل از آن لازم است اشاره ای هرچند مختصر به قدمت ارائه تعریف جرم و فواید آن و سابقه تقنینی تعریف جرم (بخش اول و دوم) داشته باشیم:‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۱- اهمیت و ضرورت تعریف جرم

در میان حقوق دانان کیفری معاصر کمتر کسی تردیدی در ضرورت ارائه تعریف رسمی و قانونی برای جرم در نظام حقوق نوشته ابراز می دارد، هرچند که این بداهت امروزین محصول مجاهدت دانشمندان و متفکرانی چون بکاریا و اخلاف وی می باشد.⁵

از همین رو در تصویبِ قانون جرایم و مجازات ها پرداختن به تعریف جرم در همان آغاز و مباحث عمومی و کلّی حقوق کیفری باید جزء لاینفک همه قوانین جزایی باشد. این التزام ناشی از اجرای اصل قانونی بودن جرایم به عنوان یکی از اصول تضمین کنندۀ حقوق و آزادی های فردی است.⁶ بر اساس این اصل تا زمانی که جامعه یا نمایندگان آن اقدام به انتقال رفتاری به دایره و منطقه الزام ننمایند آن رفتار در چهارچوب تجویز حاصل از اباحه توسط شهروندان قابلیت انجام خواهد داشت.⁷ ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

حال وقتی جامعه تصمیم به ممنوع کردن یا واجب نمودن مصداقی خارجی می گیرد، بر اساس اصول منطقی و عقلایی باید حدود و ثغور و مصادیق و مفاهیم آن را کاملاً واضح و مبرهن به نحوی که برای عموم قابل فهم باشد، تبیین نماید. این عمل را در دانش منطق «تعریف⁸» می نامیم. تعریف اصولی دارد که مهم ترین آن جامع ومانع بودن است، بدین معنا که باید جامع همه انواع مصادیق بوده و مانع ورود مصادیقی غیرمرتبط در دامنه و قلمرو آن گردد. همین چهارچوب ساده متأسفانه سال های متمادی معضل اساسی حقوق کیفری بوده و در برخی از نظام های داخلی کیفری درخصوص دسته ای از جرایم هنوز محقق نشده است.^{9‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬}

از طرفی دیگر شاید بر روی کاغذ ارائه چنین تعریفی آسان جلوه نماید، ولی ارائه آن در انطباق با مصادیق خارجی از دشوارترین و غامض ترین تکالیف نظام های حقوق کیفری داخلی است و به همین دلیل و نسبی بودن آن امکان استخراج تعریفی جهانی که موردتبعیت همه نظام های داخلی باشد نیز فراهم نمی باشد و حتی در حقوق نوپای کیفری بین المللی نیز چنانچه در اسناد متعدد آن ملاحظه می گردد، تعریفی از جرم یا جنایت بین المللی ارائه نشده و صرفاً به تبیین مصادیق و انواع آن پرداخته شده است.^{10‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬}

تعریف جرم دامنه آزادی عمل شهروندان را مشخص نموده و نظم و انتظام اجتماعی را تضمین می نماید. بدین صورت که جامعه کلیه اقدامات زیان بار و مغایر وجدان جمعی را که ارتکاب آنها در نظم عمومی اخلال ایجاد می نماید، احصاء نموده و مسیر حرکت را برای اکثریت قانونمند ترسیم می نماید. همچنین با ارائه تعریف جرم، صاحبان قدرت که نمایندگان اجتماع می باشند دیگر به بهانه حفظ انتظام عمومی نمی توانند حقوق و آزادی های شهروندان را مختل نموده و اقدامات و فعالیت های ایشان را وقتی برخلاف قدرت خویش دیدند، در قالب جرم منکوب نمایند.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

البته تعاریف متفاوتی از جرم ارائه شده است که هرکدام متناسب با رشته و دانش مربوطه و از زاویه نگاه متنوعی سعی در تبیین این مفهوم می نمایند.¹¹ جامعه شناس، روان شناس، روان پزشک، جرم شناس، شارع و حقوق دان کیفری و ... تعاریف مختلفی از جرم ارائه می نمایند که بدون پرداختن به آنها صرفاً به این مطلب بسنده می کنیم که تقریباً در همۀ علوم مرتبط با حقوق کیفری و همه نظام های کیفری مبتنی بر حقوق نوشته تعریف رسمی و قانونی از جرم به عنوان قدر متیقن پذیرفته شده و علوم کمکی حقوق کیفری نیز در تبیین جرم، جرایم را در مفهومی تبیین می نمایند که در قانون به عنوان جرم تعریف می گردد.¹² ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

از همین رو قوانین کیفری به محض ایجاد و یا تحول بنیادین یکی از اصلی ترین مباحث کلّی و عمومی خود را به «تعریف جرم» اختصاص می دهند. در قانون مجازات اسلامی جدید ایران نیز بلافاصله در ماده ۲ و پس از تبیین قانون مجازات اسلامی قانونگذار جمهوری اسلامی ایران به تعریف جرم با این عبارت پرداخته است:‬‬‬‬‬

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می شود.»

که در مباحث آتی این تعریف و نوآوری های آن در مقایسه با متون سابق و نقایص آن با لحاظ اصول و قواعد حقوق کیفری تشریح خواهد شد؛ اما قبل از آن لازم است به ایراد نگارش کلّی این تعریف اشاره بکنیم با این توضیح که عبارت «محسوب شدن» معمولاً در ادبیات حقوقی جایی استعمال می شود که بخواهیم موضوعی را که نسبت به موضوعی دیگر فرع می باشد، دارای کلیه احکام اصل قرار دهیم. به عبارت ساده تر وقتی بخواهیم موضوعی را «در حکم» موضوعی دیگر قرار دهیم، از این عبارت استفاده می شود.¹³ ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

در این تعریف سؤال اصلی از مقنن محترم آن است که پس تعریف اصل جرم چیست که تعریف مذکور در مادّه دو در حکم آن انگاشته شده است؟ یا اینکه خود جرم در کجا تعریف شده است که تعریف مذکور در مادّه ۲ هم به عنوان مصداقی از آن محسوب گشته است؟ اگر قانونگذار محترم به جای عبارت «محسوب می شود» از واژه «است» استفاده می نمود، این ایراد نگارش مرتفع می گردید.¹⁴

۲- سابقه تقنینی تعریف جرم در ایران

از زمان تدوین اولین قانون جزایی جامع در حقوق کیفری ایران در سال ۱۳۰۴ تا حال حاضر و علی رغم اعمال تغییرات و تحولات کلّی و جزئی بیشمار در مقررات حاکم بر جرایم و مجازات ها در ایران قانونگذاران اعصار متفاوت اقدام به تعریف جرم در متون قانونی مرتبط نموده اند که با بررسی و ملاحظه سطحی آنها تفاوت هایی میان عبارات و واژه های آنها علی رغم ارائه تحت لوای رژیم سیاسی و ارزشی واحد قابل برداشت می باشد. در این میان اولین تعریف دارای اهمیت بسزائی خواهد بود زیرا به عنوان اولین تجربه پایۀ اصلی تحولات بعدی خواهد بود. بدین صورت که تحولات بعدی با لحاظ نارسایی ها و نقایص اولین تعریف معمولاً حرکتی روبه جلو خواهند داشت.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

شاید بتوان بر این نظر بود که مشکل تعریف جرم در قوانین کیفری ایران، اقتباسی بودن آن است بدین صورت که تعریف مذکور از مجموعه قوانین کشورهای دارای حقوق نوشته نظیر فرانسه یا سوئیس و غیره اقتباس شده و به همان شکل ترجمه شده است. این معضل حتی پس از چرخش سیاسی در کشور و گرایش اعتقادی و ارزشی حکومت همچنان در قوانین و تغییرات مربوطه لاینحل باقی مانده است.

۲-۱- قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴

در این قانون که اولین قانون جامع مجازات کشور پس از دوران مشروطه و سیطرۀ قانون گرایی در ایران بوده و اغلب مقررات آن ملهم از قوانین دولت های دارای حقوق نوشته (فرانسه، سوئیس و غیره) می باشد، بدون اینکه تعریف مشخص و مبرهنی از جرم ارائه شود، صرفاً به تبیین «اصل قانونی بودن جرم» با این عبارت پرداخته شده است: «هیچ عملی را نمی توان جرم دانست مگر آنچه که به موجب قانون جرم شناخته شده.»‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

این شیوه تدوین علی رغم داشتن نقایص بسیار، با شرایط و اوضاع و احوال زمانی و مکانی انطباق کاملی داشت، زیرا برای جامعه ایرانی ستم دیده از استبداد پادشاهی و ظلم و جوری که در قالب مجازات های نامتناسب، خودسرانه و خشن در قبال اعمال مجرمانه فاقد حدود و ثغور، گسترده و وسیع و تحمیلی توسط پادشاه یا عمّال وی صورت می گرفت، بدیهی جلوه می نمود که برای کاستن از قدرت بی‫حصرو حد پادشاه، باید ابتنای بر قانون و قانونمندی در کشور به فرهنگ غالب حقوقی تبدیل شده و در این راستا اولین و ابتدایی ترین شیوه توسّل به اصل قانونی بودن جرم به عنوان بهترین شیوه می بود؛ بنابراین می توان بر این نظر بود که در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ جرم تعریف نشده است.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۲-۲- قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲

با اجرای قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ در سطح محاکم قضایی کشور و رشد و توسعه دانشگاه ها و تربیت متخصصان حکومتی و نویسندگان روشن بین و نضج یافتن فرهنگ قانون گرایی در جامعه و بالاخص رونق اقتصادی ایران در دهۀ شصت، یکی از قوانینی که ضرورت تغییر در آن احساس گردید، بخش مقررات عمومی قانون مجازات اسلامی بود که درنهایت در هفتم خرداد ۱۳۵۲ رقم خورد. در کنار تحولات عظیم مبتنی بر حقوق کیفری جاری در نظام های حقوق نوشته که وارد عرصه حقوق کیفری ایران شد، تعریف جرم نیز در این قانون برای اولین بار مطرح شده و قانونگذار با این عبارت اقدام به تعریف جرم نمود: «هر فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی یا تربیتی باشد، جرم محسوب است و ...»‬‬‬‬‬

ایرادات مفصلی به تعریف یادشده از جانب جامعۀ حقوق دانان کیفری ایران وارد شده است که به صورت خلاصه به بخشی از آنها اشاره می نماییم:

اول اینکه، جامع ومانع نیست و تمامی عناصر سه گانه جرایم در تعریف آن نمی گنجد؛ بدین صورت که صرفاً به عنصر مادی و عنصر قانونی اشاره دارد؛

دوم اینکه، حتی در اشاره به عنصر مادّی صرفاً مصادیق خاصی از اعمال متعدد عنصر مادّی را در تعریف جرم آورده است؛ یعنی صرفاً به فعل و ترک فعل اشاره کرده درحالی که مصادیقی چون فعل ناشی از ترک فعل، حالت و وضعیت و داشتن و نگهداری را هم از مصادیق عنصر مادّی می دانند؛

سوم اینکه، به بحث مسئولیت کیفری و شرایط و آثار آن نپرداخته است به طوری که عامدانه یا غیرعمدی بودن جرم از دل تعریف برنمی آید‬‬‬‬؛

چهارم اینکه، با عنایت به اینکه برای اتخاذ تدابیر یا اقدامات تأمینی و تربیتی ارتکاب جرم ضرورت ندارد، دادن عنوان جرم به فعل یا ترک فعلی که مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد، محل انتقاد می باشد؛¹⁵

پنجم اینکه، عبارت «قانون» با عنایت به معانی متفاوتی که در حقوق عمومی و اساسی برای قانون ذکر می گردد، به صراحت و روشنی تبیین نشده است. مشخص نیست که آیا مقصود همه مقررات مصوّب و مدوّن حکومت است یا صرفاً بخشی از مقررات الزام آور حکومتی.

با عنایت به اینکه برخی از این نقدها به تفصیل در نقد تعریف قانون جدید نیز تشریح خواهند شد، از تفصیل آنها در اینجا خودداری می گردد.‬‬‬‬‬

۲-۳- قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱

این قانون که در اصل اولین مصوبه قانونی جامع حقوق کیفری بعد از انقلاب و گرایش عقیدتی به اسلام و موازین اسلامی می باشد، بدون کوچک ترین تغییری در مادّه ۲ صرفاً به تکرار تعریف جرم مذکور در مادّه ۲ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ با همان ایرادات و نقایصی که برای آن مادّه تشریح گردید، پرداخته بود.

۲-۴- قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰

با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ و تجربیاتی که قانونگذار انقلابی در اسلامی کردن حقوق کیفری در طول حدود ۱۴ سال از آغاز انقلاب کسب کرده بود، تمام مساعی نمایندگان مجلس معطوف تلاش درجهت منطبق ساختن کامل مقررات کیفری ایران با شرع مقدس اسلام بود. در همین راستا قانونگذار در تعریف جرم در مادّه ۲ تغییراتی را نسبت به اسلاف خود ایجاد کرده و جرم را با این عبارت تعریف نمود: «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود.»‬‬‬‬‬

در این تعریف چنانچه مشهود است، تنها تغییر صورت گرفته نسبت به قانون های قبلی (۱۳۵۲ و ۱۳۶۱) حذف عبارت «... و یا مستلزم اقدامات تأمینی یا تربیتی ...» از تعریف جرم بود که موردانتقاد نویسندگان حقوق کیفری بود.¹⁶ بنابراین نقایص پیش گفته در تعریف همچنان باقی بوده و صرفاً کلیه افعال و یا ترک افعالی که مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی بودند، چنین به نظر می رسید که دیگر در تعریف جرم نمی گنجند، علی رغم اینکه اقدامات تأمینی به عنوان نوع متفاوتی از ضمانت اجرای کیفری موردپذیرش قرار گرفته و حتی مصوبه مجزایی تحت عنوان «قانون اقدامات تأمینی» مصوب ۱۲/۰۲/۱۳۳۹ در این خصوص تدوین شده بود که همچنان لازم الاجرا بود.‬‬‬‬‬

با ملاحظه تعاریف به عمل آمده از جرم در مصوبه های قانونی گذشته درمی یابیم که علی رغم تغییرات و تحولات صورت گرفته بالاخص پس از انقلاب اسلامی، پایه و اساس همان تعریفی است که در سال ۱۳۵۲ در بازنگری اساسی مقررات عمومی قانون مجازات عمومی صورت گرفت با کلیه نقایصی که در طول این مدت (۴۰ سال) از جانب نویسندگان و اندیشمندان حوزه حقوق کیفری به عمل آمده و متأسفانه به دلیل فاصله معنادار قانونگذار از دکترین و اندیشه های حقوقی، در تحولات انجام گرفته به دیدگاه ها و اندیشه های توسعه‫محور اندیشمندان توجه کمی معطوف شده است. حال با تحلیل تعریف در قانون جدید در مباحث آتی میزان آشنایی قانونگذار جدید با ادبیات حقوقی صاحبان اندیشۀ حقوق کیفری را موردارزیابی قرار می دهیم.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۳- نوآوری های قانون مجازات ۱۳۹۲ در تعریف جرم‬‬‬‬‬

در میان مجموعه مقررات کیفری ایران بعد از سقوط رژیم شاهی، شاید قانون جدید مجازات اسلامی از اولین قوانین و مجموعه های کلّی و یکپارچه ای باشد که در تدوین آن سعی شده از وجود کارشناسان متخصص و کمیته های کارشناسی در تهیه پیش نویس اولیه، بهره وافی برده شود؛ اما اینکه تا چه میزان در این مسیر موفق عمل شده است، به بازخورد اجرای قانون در میان قضات و فعالان جامعه حقوقی در سال های آتی و نوشتارها و پژوهش های دکترین و صاحبان اندیشه برخواهد گشت.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

در ارتباط با تعریف جرم در قانون جدید مجازات اسلامی متأسفانه نوآوری های مبرهنی که حاکی از تغییر نگرش و رویکرد کلان قانونگذار باشد، مشاهده نمی گردد. مهم ترین نوآوری این قانون الحاق عبارت «رفتار»¹⁷ برای اشاره به عنصر مادّی جرم می باشد. بدین صورت که باتوجه به ایرادی که به تعاریف سابق از این حیث گرفته می شد که صرفاً به دو مصداق فعل و ترک فعل از مصادیق چندگانه عنصر مادّی اشاره می کردند¹⁸ و اعمال مجرمانه را محدود به همین دو مصداق می کردند، درحالی که در تبیین مواد به جرایمی اشاره داشتند که عنصر مادّی آنها از نوع فعل یا ترک فعل نباشد؛ یعنی تعریف جرم با مصادیق اعمال مجرمانه در قانون انطباقی نداشت.¹⁹ قانونگذار جدید با اشراف به ایراد مذکور در اقدامی مشابه با تعریف جرم در حقوق کیفری برخی از کشورها از جمله قانون جزای نمونۀ آمریکا²⁰، به جای اشاره به فعل یا ترک فعل، از عبارت کلّی «رفتار» استفاده کرده به عنوان مفهومی کلّی که هم دربردارنده فعل و ترک فعل باشد و هم سایر مصادیق عنصر مادّی اعمال مجرمانه مذکور در قانون شامل فعل ناشی از ترک فعل، حالت و وضعیت و داشتن و نگهداری را دربرگیرد. به همین منظور قانونگذار پس از عبارت «هر رفتاری» به منظور تصریح به تمثیل با عبارت «اعم از فعل یا ترک فعل» نقص فوق را برطرف نموده و از این حیث نوآوری به شمار می آید.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۴- ایرادت وارده به تعریف جرم در قانون مجازات ۱۳۹۲

متأسفانه با عنایت به اقتباسی بودن این ماده از اسلاف خویش بالاخص از قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ ایرادات و نقایص فراوانی مبتنی بر اصول مطلوب قانون نویسی در حقوق کیفری به شرح زیر به ماده ۲ قانون مجازات جدید وارد می باشد:

۴-۱- فقدان جامعیت و مانعیت

تعریف ارائه شده جامع ومانع نبوده و کلیه عناصر متشکله جرم را دربرنداشته و صرفاً به عنصر مادّی و عنصر قانونی اشاره کرده است؛ به عبارت دیگر تکلیف عنصر معنوی یا مسئولیت کیفری با قابلیت اسناد در این تعریف اصلاً مشخص نیست. لذا این ابهام مطرح می گردد که آیا تعریف صورت گرفته تعریف جرم عمدی است یا جرم غیرعمدی و یا هردوی آنها و اصولاً ابهام موجود درخصوص تلقی «جرم» از اقدامات و رفتارهای غیرعمدی است بدین صورت که آیا قانونگذار جدید «رفتارهای غیرعمدی» را از مصادیق جرم می شمارد یا خیر؟ زیرا در حقوق کیفری در مواجهۀ با جرم وقتی بدون قید و حصر از جرم صحبت می شود باتوجه به «اصل عمدی بودن جرایم» و در راستای اصول تفسیری حاکم بر حقوق کیفری این اطلاق فقط نوع عمدی را شامل شده و اگر قانونگذار به دنبال ورود مصادیق غیرعمدی در شمول تعریف باشد باید با قید یا تصریحی به آن اشاره نماید.²¹‬‬‬‬‬

در راستای نحوۀ تعریف جرم توسط قانونگذار بدون اشاره به عنصر روانی و غیره، اگر قانونگذار را در مقام بیان بدانیم و اینکه آگاهانه و عامدانه از چنین عبارتی استفاده کرده است، می تواند حاکی از آن باشد که قانونگذار جدید معتقد به صرفاً دوعنصری بودن جرم بوده و عنصر روانی را زیرمجموعه مباحث قابلیت اسناد و مسئولیت کیفری می داند که از شرایط تحقق جرم محسوب نمی گردند همانند حقوق کیفری عمومی فرانسه.²² به عبارت دیگر قانونگذار معتقد است که مجرمیت یعنی صرفاً ارتکاب عنصر مادّی و تصریح قانونگذار (عنصر قانونی).

۴-۲- کدام قانون؟

قانونگذار جدید نیز همانند قاعده انگاران سابق به شرط «تصریح قانون» و یا «در قانون ...» اشاره نموده است و این تصریح به معنای ابتنای بر قانون و قواعد و مقررات قانونی می باشد. اینکه در کشورهای دارای حقوق نوشته²³، قانون به عنوان اصلی ترین و مهم ترین منبع حقوق شناخته می شود، هیچ شکی وجود ندارد و قطعاً تصریح قانونگذار جدید نیز تأکید بر همین مطلب می باشد. امّا سؤال و ابهام اساسی از آنجا نشئت می گیرد که مراد از قانون چیست؟ شاید این سؤال در وهلۀ اول برای هر حقوق دانی بدیهی و ابتدایی به نظر برسد. امّا وقتی در نوشته های مرتبط با حقوق عمومی به «قانون» اشاره می شود، آن را در سه معنای عام، خاص و اخص استعمال می نمایند و در هر معنایی دامنه و محدودۀ مصادیق آن را متفاوت می دانند.²⁴ قانون در معنای عام شامل هر مقررۀ الزام آور حکومتی است که از جانب حکومت در هر قالبی بر شهروندان تحمیل می گردد، در معنای خاص قانون شامل مصوبات پارلمان و قوه مجریه و قوه قضائیه می گردد در این معنا قوانین عادّی مصوبات هیئت وزیران، آیین نامه ها و غیره نمی توانند جای گیرند و قانون در معنای اخص صرفاً شامل مصوبات مجلس یا پارلمان هر کشور به عنوان تنها نهاد قانونگذار مبتنی بر قانون اساسی هر کشور می باشد. حال با توضیحات فوق وقتی در تعریف جرم قانونگذار به «... تعیین در قانون ...» اشاره می کند مقصود کدامیک از معنای سه گانه فوق از قانون است؟ آیا صرف ذکر عبارت قانون در عنوان هر مصوبه برای ایجاد جرم بدون توجه به مرجع تصویب کنندۀ آن، کفایت می کند؟ آیا در لازم الاجرا دانستن قوانین موجد جرم به شرح تعریف مادّه ۲ هر مصوبه ای که عنوان «قانون» داشته باشد از هر مرجعی که صادر شده باشد، می توان اکتفا نمود؟ اگر پاسخ به این ابهامات مثبت باشد در آن صورت برخلاف اصول متعدد تفسیری حاکم بر حقوق کیفری ما دامنه و محدوده جرم را توسیع داده و این انبساط دامنه برخلاف حقوق و آزادی های فردی خواهد بود. درحالی که با ذکر عبارت «در این قانون یا سایر قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی ...» این ابهامات و نقایص به سهولت قابل رفع می باشد.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۴-۳- مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی (ثنویت یا وحدت)

باتوجه به اینکه قانونگذار شرط تحقق جرم را به تعیین مجازات در برابر رفتار مجرمانه منوط نموده است و با عنایت به سوابق قانونگذاری و ذکر عبارت «یا اقدامات تأمینی و تربیتی» در کنار مجازات، در تعریف جرم و باتوجه به دسته بندی کلی ضمانت اجراهای کیفری به دو شاخه کلّی مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی و اصلاحی و درمانی و با عنایت به اینکه در قانون جدید در تعریف جرم صرفاً به ضرورت تعیین مجازات برای رفتار مجرمانه اشاره شده است، این پرسش مطرح می گردد که پس تکلیف رفتارهایی که قانونگذار در قبال آنها اقدام به تعیین اقدامات تأمینی و تربیتی نموده، چه می شود؟ آیا چنین رفتارهایی جرم نیست؟ یعنی قانونگذار جدید آنها را جرم نمی داند و به همین دلیل اصول و ضوابط و قواعد حاکم بر جرایم در آنها رعایت نمی گردد²⁵ یا اینکه قانون مجازات اسلامی با این عبارت به دنبال یکسان سازی مفهوم مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی در یک نهاد جزایی خاص یعنی مجازات می باشد؟ به عبارت دیگر آیا قانونگذار جدید قائل به وحدت مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی بوده و از ثنویت این دو که در قوانین قبلی به آنها اشاره شده بود، فاصله گرفته است؟^{26‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬}

اگر بر این باور باشیم که قانونگذار رفتارهای ذکرشده در قانون را که برای آن اقدامات تأمینی و تربیتی تعیین شده جرم نمی داند، در این صورت فلسفه وجودی اشاره به اقدامات تأمینی و تربیتی در ماده ۱ این قانون به هنگام تشریح قانون مجازات اسلامی و همچنین تفکیک این دو دسته ضمانت اجرا در ماده ۱۲²⁷ و ۱۳ ²⁸ زیرمجموعه فصل چهارم به هنگام اشاره به قانونی بودن جرایم و غیره یا عنوان فصل دهم در تفکیک این دو دسته ضمانت اجرا در مواجهه با اطفال بی معنا بوده و قانونگذار باید صرفاً به مجازات اشاره می نمود و ضمانت اجراهای حاوی اقدامات تأمینی و تربیتی نیز از مصادیق مجازات ها محسوب می گشتند. امّا ملاحظه می نماییم که قانونگذار چنین رفتار ننموده و اقدام به تصریح به اقدامات تأمینی و تربیتی در کنار مجازات ها نموده است، یعنی ظاهراً سیستم ثنویت را موردپذیرش قرار داده است. درصورت تأیید این نظر، تعریف انجام شده دارای نقصان بوده و دربرگیرنده همۀ مصادیق مجرمانه مذکور در مجموعه قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران نخواهد بود.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

از طرف دیگر متأسفانه علی رغم پذیرش ثنویت در هیچ جای قانون اشاره مجزّا و منفکی در محدودۀ یک فصل یا بخش یا قسمت به اقدامات تأمینی و تربیتی نشده و ضمانت اجراهایی که معمولاً در دسته بندی جهانی به عنوان اقدامات تأمینی و تربیتی محسوب می شوند یا زیرمجموعه مجازات اصلی آمده اند (مانند ممنوعیت در یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به عنوان تعزیر درجه ۵، ۶ و ۷) و یا به عنوان مجازات تکمیلی و تبعی (مانند مصادیق پانزده گانه مذکور در ماده ۲۳ ²⁹ قانون مجازات اسلامی) بر محکوم علیه تحمیل می گردند؛ یعنی قانونگذار عملاً اعتقادی به اقدامات تأمینی و تربیتی به صورت نهاد مجزا و مستقلی نداشته و صرفاً آنها را یکی از انواع مجازات ها (تکمیلی و تبعی) می داند که اگر این استدلال را بپذیریم، در آن صورت تعریف مذکور در ماده ۲ و اشاره صرف به مجازات و عدم‫اشاره به اقدامات تأمینی و تربیتی واجد معنا خواهد بود، اما توجیهی برای اشاره مجزّا به اقدامات تأمینی و تربیتی در مواد ۱، ۱۲ و ۱۳ و صدر فصل دهم از بخش دوّم از کتاب اول و ماده ۱۴۸ نخواهیم داشت. این سرگردانی قانونگذار متأسفانه منجر به سرگردانی تعریف جرم شده و چالشی برای بدیهی ترین مفهوم حقوق کیفری ایران یعنی جرم ایجاد نموده است.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

۴-۴- مسئولیت کیفری و مجازات

در تشریح مراحل تکوین جرم در حقوق کیفری معمولاً عنوان می گردد که مجازات فرع بر مسئولیت کیفری است.³⁰ یعنی تا مرتکب رفتار مجرمانه در عالم خارج، واجد قابلیت اسناد نبوده و مسئولیت کیفری نداشته باشد، امکان مجازات وی نیز میسر نخواهد بود؛ بنابراین مجازات را نتیجه مسئولیت کیفری و مسئولیت کیفری را بازخورد مجرمیت و قابلیت اسناد می دانند و مقصود از مجرمیت را انجام اعمال و رفتارهای ممنوعه قانونی در عالم خارج دانسته و قابلیت اسناد را به توانایی ها و ویژگی های سرزنش پذیری انسان ها نسبت می دهند. در چنین تفکیکی فروضی حاصل می شود که مرتکب دارای مجرمیت می باشد ولی چون قابلیت اسناد ندارد، مسئولیت کیفری نیز نداشته و به طریق اولی مجازات هم نخواهد شد. کلیه علل و عوامل مانع تحقق مسئولیت کیفری همچون جنون، صغر، اجبار و اشتباه چنین اثری دارند. در این فرض سؤال اصلی مطروحه آن است که آیا اعمال و رفتارهای ارتکابی توسط شخص فاقد شرایط اسناد جرم هست یا خیر؟ مشابه این سؤال درمواردی هم مطرح می گردد که خود قانونگذار ارتکاب رفتارهای مجرمانه را در شرایط خاص موجه می داند که علل موجهه جرم جملگی در این رشته جای می گیرند و همچنین زمانی که فرد مرتکب جرم شده مسئولیت کیفری هم دارد ولی بنا به دلایلی که در قانون تصریح می گردد، مجازات نمی شود یعنی از مجازات معاف می گردد. در هر دسته مرتکب رفتاری که در حالت عادّی جرم است و در قبال آن هم در قانون مجازات تعیین شده است، مجازات نمی گردد حال باتوجه به تعریف جرم به ضرورت تعیین مجازات، آیا اعمال مذکور چون فاقد مجازات هستند، جرم محسوب نمی شوند؟ یعنی رفتار مجرمانه صغیر، مجنون، مدافع مشروع، مأمور قانون و مجری قانون چون هیچ کدام از اینها در قانون مجازات ندارند، جرم محسوب نمی شود؟ قانونگذار جدید در ارتباط با نهادهای فوق الذکر در هر سه دسته صرفاً به مجازات نمی شود و یا قابل مجازات نیست، بسنده نموده است و متأسفانه با این عبارت اقدام به اختلاط و امتزاج علل موجهه جرم و علل مانع مسئولیت کیفری با معاذیر معافیت از مجازات پرداخته و چالشی ایجاد نموده که وضعیت این اعمال از لحاظ انطباق و یا عدم انطباق با تعریف جرم در مادۀ ۲ مشخص نمی باشد. درحالی که با الحاق عبارت ساده «هر رفتار ارتکابی از جانب شخص دارای قابلیت اسناد ...» به تعریف جرم در مادۀ ۲ می توانست این معضل را مرتفع نماید.‬‬‬‬‬

نتیجه

در جمع بندی نوشتار حاضر در تحلیل تعریف جرم مذکور در مادۀ ۲ ملاحظه می نماییم که متأسفانه علی رغم توقع بسیار از قانونگذار جدید در رفع چالش های پیشین و توسل به قاعده‫انگاری عاری از نقص و ایراد با لحاظ سوابق پیشینی آنچه در عمل اتفاق افتاده، تعریفی از جرم است که به دلیل داشتن ابهامات، نقایص، تناقضات و چالش های فراوان نمی تواند در ارائه تبیینی صحیح و منطقی از مهم ترین موضوع حقوق کیفری موفق باشد و تعریف ارائه شده از جانب قانونگذار محترم در ماده ۲ قانون جدید نمی تواند حافظ حقوق و آزادی های فردی به عنوان مهم ترین فایده تعریف جرم باشد؛ بالاخص که حتی این تعریف با رویکرد خود قانونگذار در سایر مواد قانون مجازات اسلامی نیز منطبق نیست. به عنوان ماحصل این نوشتار می توان تعریف ذیل را از جرم ارائه داد تا با تدقیق صاحبان اندیشه و دکترین حقوق کیفری شاید در آینده منجر به اصلاح تعریف جرم گردد:‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که از جانب شخص دارای قابلیت اسناد به صورت عمدی یا غیرعمدی انجام یافته و در این قانون یا سایر قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی برای آن مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی مقرر شده باشد، جرم محسوب می شود.»