اساسی سازی دادرسی کیفری در فرانسه و ایالات متحده

مقدمه

پیوند میان قانون اساسی و دادرسی کیفری، امری بسیار شگفت انگیز است. در آغاز به نظر می رسید هیچ چیز نمی تواند آنها را به یکدیگر نزدیک کند؛ چراکه در اولین بررسی قانون اساسی یک کشور، سازمان دهی قوای عمومی آن به چشم می خورد و به طورکلی، متنی اساسی است که در سازمان قضایی داخلی نیز متون دیگر از آن مشتق می شوند¹ (و صحبتی از دادرسی کیفری در آن نمی شود.) درحالی که، دادرسی کیفری روش بررسی موارد تخطّی از قانون و داوری کردن دربارۀ آن مطابق با قانون است.

چرا باید با اساسی سازی حقوق کیفری، در پیِ آمیختن آنها با یکدیگر باشیم؟ احتمالاً به دلیل توجه روزافزونی که در همه جای دنیا به حقوق و آزادی های فردی می شود که قصد آن ایجاد و ارائۀ برخی ضمانت های اساسی دراین باره است. به این ترتیب، امید می رود که بدنۀ اجتماع از اقدامات ضدّآزادیِ احتمالی از جانب قانونگذاری ناپایدار که به سادگی اشتباه می کند، مصون باشد. هرکس آگاه است که متهمان، حامیان کمی دارند درحالی که قربانیان، حامیان بیشتری دارند؛ قدرت لابی های قربانی گرا و امنیت محور، شاهد خوبی بر این واقعیت است. همچنین تمایل قانونگذار، که همیشه نگران انتخاب مجدد است، به هدایت و تعیین مسیر دادرسی کیفری به نفع سرکوب و به ضرر آزادی ها از این موضوع ناشی می شود. امّا موفقیتِ «مقدّس سازی» مطمئناً به دوام و پایداری قانون اساسی بستگی دارد.² از طرف دیگر، این امر به وجود یا نبود مقررات اساسی فوری که امکان تعلیق آزادی ها را فراهم می کند نیز بستگی دارد.³

از این سو تا آن سوی آتلانتیک، بدون شک جریان های اساسی سازی دادرسی کیفری، راه هایی غیرمشابه امّا قابل مقایسه ای را دنبال کرده اند که البته در طول زمان، ناپیوسته بوده اند. اساسی سازی دادرسی کیفری از سال ۱۹۷۱ میلادی، در فرانسه جشن گرفته می شود. این امر از سال ۱۸۰۳ میلادی در ایالات متحده گرامی داشته شد.⁴ در مقاله حاضر در ابتدا خواهیم دید که ناظرانِ سازگاری با قانون اساسی چه کسانی هستند (۱) و سپس بررسی می کنیم چگونه آنها توانسته اند نظارت خود را بر قوای عمومی تحمیل کنند (۲).

۱- انتخاب سازمان نظارتی و مشروعیت دموکراتیک

نحوه انتخاب سازمان نظارتی قانون اساسی، مشکل ساز است: دادگاه عالی ایالات متحده (در مرحله نهایی نظارت)، شورای قانون اساسی فرانسه. این سازمان ها از سوی قوای سیاسی، مجریه و مقننه تعیین می شوند. اما آیا این سازمان ها مشروع اند؟

این سؤالی بسیار اساسی است؛ چراکه تنها مشروعیت است که بی طرفی را باورپذیر می نماید. با دانستن این موضوع که در این دو کشور دو تفکر درمقابل یکدیگر قرار می گیرند که یکی نظم عمومی را بر آزادی های فردی مقدم می داند («کنترل جنایت» یا «پراگماتیسم امنیتی») و دیگری، بیشتر، خواهان رعایت حقوق دفاعی می باشد (تشریفات قانونی یا لیبرالیسم ـ حقوق بشر). بدون شک به گونه ای افراطی می توان گفت که دادرسی امنیتی، نتیجۀ عمل قانونگذار راست گرا (جمهوری خواهان در آمریکا) می باشد درحالی که دادرسی لیبرال، نتیجه فعالیت قانونگذار چپ گرا (دموکرات ها در آمریکا) است.

درنتیجه باید اذعان کرد که سازمان نظارتی قانون اساسی، تعیین شده از سوی سیاست مداران دارای مشروعیت مشروط می باشد؛ چراکه این سازمان، یا مطابقت قانون تصویب شده در پارلمان را بررسی می کند (در ایالات متحده، این موضوع شامل تصمیمات قضایی و اداری نیز می شود) یا روش اعمال قانون را به قضات نشان می دهد تا با قانون اساسی مطابقت داشته باشد (تکنیک محدودسازی تفاسیر). حال آنکه، نمایندگان پارلمان که قوانین را تصویب می کنند، مشروعیت خود را از رأی مردم به دست می آورند. قضات مفسّر قانون نیز مشروعیت خود را از شرکت در آزمون مسند قضا (در فرانسه) یا ازطریق انتخابات عمومی (برای اکثر نظام های ایالتی در ایالات متحده) و یا با انتصاب تصویب شده از جانب قانونگذار (نظام فدرال در ایالات متحده) کسب می کنند.

امّا مشروعیت دموکراتیک یک نهاد نظارتی قانونی که از سوی قوای سیاسی تعیین می شود، چگونه ایجاد می شود؟ اهمیت این پرسش از آنجا آشکار می شود که تصمیمات این نهاد، قابل فرجام خواهی نمی باشد. «ژوونال»⁵ در قرن دوم میلادی از خود می پرسید: «چه کسی از خودِ مراقبان (قانون اساسی) مراقبت خواهد کرد؟» (هجونامه ۴)، با وجود محدودیت های غیرمنطقی در نظر گرفته شده در زمینۀ انتصابات، این سؤال همچنان بدون پاسخ باقی می ماند.

۱-۱- در ایالات متحده، نه عضو دادگاه عالی ایالات متحده بر اساس فرایند انتخابی کاملاً سیاسی تعیین می شوند.⁶ رئیس جمهور کاندیداهایی که خود انتخاب کرده است، برای تصویب به سِنا معرفی می کند. داشتن هیچ گونه تجربۀ قضایی لازم نیست. تنها موارد زیر از سوی قوه مجریه در نظر گرفته می شوند: توانایی های قضایی فرد ذی نفع، دوستیِ شخصی که وی را به رئیس جمهور مربوط می کند، وجود نوعی تعادل در دادگاه از نظر جغرافیایی، مذهبی و نژادی، وجود گونه ای سازگاری سیاسی، فقدان حق وتو برای سناتورهای ایالت کاندیدا، فقدان نکات قابل سرزنش در زندگی شخصی نامبرده ... جامعۀ حقوق دانان آمریکا⁷ که حدود چهارصد هزار حقوق دان حرفه ای، قاضی، وکیل، دادستان و ... را دربرمی گیرد، ارزیابی مبسوط خود از کیفیت و توانایی قضایی کاندیداها را منتشر می کند. سپس نوبت نطق عمومی در سنا می شود. درصورت موافقت سنا، کاندیدای موردنظر تأیید می گردد. نطق کاندیدا، بسیار دقیق و با جزئیات شنیده می شود؛ چراکه قضات فدرال به صورت مادام العمر و بدون مرخصی اجباری در سن مشخص منصوب می شوند. بدین ترتیب ممکن است آنها چند دهه در این منصب باقی بمانند. توالی سیاسی رؤسای جمهور آمریکا، گاهی جمهوری خواه و گاهی دموکرات، به طورکلّی ایجاد تعادل در دادگاه عالی را بین طرفداران نگران دیدگاه های مختلف سیاست های قضایی قانون اساسی (محدودیت قضایی درمقابل عمل گرایی قضایی⁸) و لیبرال ها و امنیتی تضمین می کند.

۱-۲- در فرانسه، «شورای قانون اساسی شامل نُه عضو می شود، که دوره مسئولیت آنها نُه سال طول می کشد و قابل تمدید نیست. شورای قانون اساسی هر سه سال یکبار با تغییر یک سوم اعضاء احیاء می شود.»⁹ مشاهده می کنیم که در اینجا ثبات سازمان نظارتی، نسبت به ایالات متحده، کمتر تضمین شده است (انتصاب مادام العمر در ایالات متحده) و تداوم فرایند دادرسی می تواند به خوبی احساس شود. «سه نفر از اعضاء از طرف رئیس جمهور، سه نفر از سوی رئیس مجلس و سه نفر نیز به دست رئیس سِنا منصوب می شوند ... انتصابات صورت گرفته از سوی رؤسای هر مجلس تنها تابع نظر کمیسیون دائم صالحه در مجلس مربوطه می باشد.» اصلاحات قانون اساسی در سال ۲۰۰۸ میلادی¹⁰ تصریح می کند که انتصابات انجام گرفته از سوی رئیس جمهور، تابع نظر کمیسیون های دائم دو مجلس خواهند بود و انتصاب، تنها درصورتی ممکن خواهد بود که مجموع آرای منفی از سه پنجم مجموع آرای اخذشده بیشتر نباشد. آیا این امر، آغاز روش انتصاب جدیدی است که هدف آن متعادل کردن جنبه اختیاری انتصابات مذکور است؟ در واقع، اکثریت سیاسی در فرانسه از سال ۲۰۰۲ میلادی تغییر نکرده است و احتمال بسیار کمی وجود دارد که این اکثریت، نامزدهای خود را با حق وتو رد کند. در ادامه، قانون اساسی بیان می دارد: «علاوه بر نُه عضو پیش بینی شده در بالا، رؤسای جمهور سابق نیز به طور مادام العمر عضو شورای قانون اساسی می باشند ... .» باید بیان کرد که از یک سو، دو رئیس جمهور سابق فرانسه (والری ژیسکار دستن و ژاک شیراک) که باید از سال ۲۰۱۲ میلادی آقای نیکُلا سارکوزی را به آنها اضافه کرد (که در آن زمان ۵۷ ساله خواهد بود و می تواند چندین دهه در شورا عضویت داشته باشد)، همگی از یک جناح سیاسی هستند و از سوی دیگر باید گفت که رؤسای جمهور نمی توانند بیش از دو دوره متوالی رئیس جمهور باشند (ده سال در مجموع).

از این موضوع باید نتیجه گرفت که یکدستیِ سیاسی شورای قانون اساسی می تواند بر بعضی تصمیمات آن در زمینۀ اساسی سازی فرایند دادرسی کیفری تأثیرگذار باشد. اعضای منصوب شده در سال ۲۰۱۰ میلادی به ترتیب یک وزیر سابق از جناح دارای اکثریت، یک سناتور از همین جناح و یک کارمند عالی رتبۀ نزدیک به آن می باشند. اعضای شورای قانون اساسی الزاماً حقوق دان نیستند. با اینکه این شورا دربارۀ اساسی سازی قوانین، قضاوت می کند (تصمیم می گیرد) امّا هیچ گونه شرط مربوط به سن، تجربه، تحصیلات و ویژگی های لازم برای عضویت در آن تعیین نشده است.¹¹

۲- تولد و توسعۀ نظارت

جا دارد تا این مبحث را با بررسی نمونه آمریکایی آن آغاز کنیم که با موفقیت خود الهام بخش بسیاری از تدوین گران قانون اساسی در سرتاسر جهان بوده است (در اروپا دادگاه قانون اساسی آلمان¹²، اتریش¹³ و ایتالیا¹⁴ از آن الهام گرفته اند). تفاوت نظام فرانسوی، که به کندی در سال ۱۹۵۸ میلادی تشکیل شد، با سیستم آمریکایی در آن است که سازمان نظارتی در سیستم فرانسه تنها شورای قانون اساسی (و نه هر قاضی) است و اینکه شورای قانون اساسی تنها قوانینی را بررسی می کند که هنوز رسماً منتشر نشده اند (برخلاف دادگاه عالی آمریکا که به شکلی استثنائی، قوانین منتشرشده و تصمیمات قضایی و اداری را بررسی می کند). امَا امکانی که اخیراً برای شهروندان فرانسه فراهم شده و به آنها اجازه می دهد تا شورای قانون اساسی را از عدم سازگاری یک قانون منتشرشده با قانون اساسی آگاه نمایند، موجب شده تا سیستم فرانسوی به سیستم آمریکایی نزدیک شود.

۲-۱- مثال آمریکایی

۲-۱-۱- خاستگاه

قانون اساسی به سال ۱۷۸۷ میلادی مربوط می شود. این قانون تنها حق قضاوت شدن از سوی یک هیئت داوری (ژوری) را ذکر می نماید. پایه گذاری بنای دادرسی کیفری در ایالات متحده در اولین موادّ مکمل¹⁵ وجود داشت که در مجموع چارت حقوق اتباع آمریکا¹⁶ نامیده می شوند و از سال ۱۹۷۱ میلادی اجرایی شدند.

هیچ عاملی در قانون اساسی برای یک قاضی آمریکایی، قدرت بی اثر کردن یک سند قانونی، قضایی یا اجرایی را به دلیل عدم سازگاری آن با قانون اساسی فراهم نمی کند. دادگاه عالی طی یک حکم تاریخی در سال ۱۸۰۳ میلادی در دعوای ویرجینیا علیه مدیسُن، این اختیار را برای خود به رسمیت شناخته است.¹⁷ به این ترتیب دکترین نظارت قضایی¹⁸ به وجود آمد (این موضوع در بریتانیای کبیر ناشناخته مانده است؛ پارلمان این کشور مانند پارلمان انقلاب سوم فرانسه دارای حاکمیت است). بررسی اسناد قوای فدرال در زمینه مطابقت با قانون اساسی از جانب مقامات فدرال بعداً به قوای عمومی محلی نیز بسط داده شد (در زمینه قضایی، دعوای مارتین علیه هانتر لِسی (۱۸۱۶)¹⁹ تأیید شده به موجب دعوای کوهن علیه ویرجینیا (۱۸۲۱)²⁰. بنابراین، هر قاضی محلی یا فدرال می تواند با اعلام عد م مطابقت یک قانون با قانون اساسی، آن را تحت نظارت دادگاه عالی فدرال، مُلغی کند. طبیعتاً هنگامی که قاضی فدرال یک تصمیم قضایی محلی را بررسی می کند، او تنها می تواند تفسیر مقررات فدرال را ارزیابی نماید. علاوه براین، درصورتی که احکام قضایی بر پایه قوانین محلی مستقل و مناسبی²¹ که از قوانین فدرال تخطی نمی کنند، استوار باشند، دادگاه عالی از بررسی این احکام خودداری می کند. در طول زمان، نظارت قضایی مجموعه ای از تصمیمات را به ویژه در زمینه دادرسی کیفری اتخاذ کرده که قانون اساسی دادگاه عالی کشور را شکل داده اند.

۲-۱-۲- انقلاب تشریفات قانونی²²، تأثیر اساسی سازی تحمیل شده از جانب دادگاه عالی فدرال به ایالات

این ضمانت های دادرسی، در آغاز تنها به منظور حمایت متهمین فدرال از سوءاستفاده های احتمالی پلیس، تعقیب و قضات فدرال در نظر گرفته شده بودند. از سال های ۱۹۶۰ میلادی دادگاه عالی فدرال تصمیم به اجباری کردن برخی ضمانت های دادرسی درمورد تمام دادرسی های کیفری، از جمله دادرسی های ایالات متحده گرفت (جنبش «انقلاب عدالت جنایی» یا «انقلاب تشریفات قانونی» در واکنش به تعدادی از دادگاه هایی بود که به شکل مفتضحانه ای ناعادلانه بودند).²³ فدرالیسم آمریکایی در واقع با اعطای صلاحیت در زمینۀ حقوق عمومی به ایالات و اعطای صلاحیت اجتماعی به اتحادیه، نظام قضایی فدرال و نظام های محلّی ایالات را از یکدیگر مستقل می کند. متهمان فدرال تنها تعداد ناچیزی از متهمان را تشکیل می دهند، درحالی که متهمانی که ازطریق دادگاه های ایالات متحده تحت تعقیب قرار می گیرند، حداقل ۹۹٪ متهمین را شامل می شوند، از آن زمان اکثر ضمانت های «چارت حقوقی اتباع» درمورد تمام دادرسی های کیفری اعمال می شوند.

نهادهای هر ایالت نیز به نوبه خود و اغلب با همان اصطلاحات، ضمانت های اساسی در زمینة دادرسی هایی را تعریف می کنند که در دادگاه های آنها اعمال می شوند.

ضمانت های اساسی فدرال که در چارت حقوق اتباع آمریکا تصریح شده اند، کدام اند؟ مواد مکمل ۴، ۵، ۶ و ۸ ²⁴، مقررات حمایت کننده از مظنونین و متهمان در زمینه های زیر را تعیین می کنند: بازجویی (۴)، عدم محاکمه و تنبیه کیفری مجدد برای اَعمال مشابه، ممنوعیت اجبار به پذیرش اتهام (۵)، قضاوت هیئت منصفه، دادرسی دارای تناقض، حق برخورداری از وکیل (۶).

طبیعتاً، این ضمانت ها به طور تدریجی و گزینشی از جانب دادگاه عالی در چهارچوب مراجع استانداردهای اساسی و با تکیه بر شرط تشریفات قانونی مطرح در مواد مکمل ۵ و ۱۴ پذیرفته و به اجرا درآمده اند (ضرورت دادرسی قانونمند، برابری درمقابل قانون) که تمامی دادگاه ها را ملزم به رعایت آنها در آینده می کرد، در برخی موارد از قرن نوزدهم. تمام این عبارات که بسیار مبهم بودند، به طور مورد به مورد ازطریق رویه قضایی تصریح شده اند.

اما بایستی یک محدودیت قابل توجه در اینجا ذکر شود. متهم می تواند از تمام حقوق خود چشم پوشی کند، امری که به شدت با اعمال «تخفیف در مجازات درصورت اقرار متهم» (چانه زنی میان اتهام و دفاع درباره مجرمیت و مجازات) حمایت می شود.²⁵ اتَکا به «تخفیف در مجازات درصورت اقرار متهم» که ۹۵٪ راه حل تعقیبات قضایی در ایالات متحده را شکل می دهد، به خنثی کردن تمام ضمانت های چارت حقوق اتباع و به نفع عدالتی غیررسمی و قابل چانه زنی منتهی می شود.

۲-۱-۳- واژگونی دیدگاه ها و نئوفدرالیسم²⁶

از دهه ۱۹۷۰ میلادی، دادگاه عالی فدرال حساسیت بیشتری نسبت به مجازات و استدلالات کنترل جنایت، قانون و نظم از خود نشان داد و به دفاع از ضمانت های شخصی اهمیت کمتری داد. اعضای این دادگاه، که از سوی رؤسای جمهور جمهوری خواه یعنی نیکسون، ریگان و بوش پدر و پسر (رئیس جمهور کلینتون نتوانست بیش از دو قاضی منصوب کند)، منصوب شده بودند، عامل این رکود بودند. از آن زمان، دادگاه های ایالتی و به ویژه دادگاه های عالی محلی، نقشی جدید را برعهده گرفتند و دفاع از ضمانت های فردی را که از سوی دادگاه عالی فدرال رها شده بودند، برعهده گرفتند. علی رغم رویه قضاییِ قانون اساسی محور دادگاه عالی فدرال، دادگاه های عالی محلی به منظور رسیدن به مقاصد خود بر قوانین اساسی خود تکیه می کنند و عبارات آن را در معنایی لیبرال تفسیر می کنند، هرچند محتوای قوانین اساسی محلی و قانون اساسی فدرال، عملاً یکسان بودند. این «فدرالیسم جدید» با حمایت حداکثری دکترین مواجه می شود. اما قانونگذارانِ محلّی برای همیشه با این جریان اقناع نمی شوند: لایحه های اصلاحی قوانین اساسی محلی تفسیری از ضمانت های محلی به دادگاه های عالی تحمیل می کنند که با تفسیر ارائه شده از سوی دادگاه عالی فدرال درمورد ضمانت های موجود در چارت حقوق اتباع یکسان اند. حال آنکه اعتبار این لوایح اصلاحی دربارۀ قوانین اساسی محلی، به طور طبیعی تابع دادگاه عالی فدرال قرار دارند و این دادگاه در اکثر موارد آنها را نامنطبق با قانون اساسی تشخیص می دهد.

۲-۲- اجرای کند در مسیر تحکیم: مثال فرانسوی

قانون اساسی انقلاب پنجم فرانسه که در سال ۱۹۵۸ میلادی به تصویب رسید، درباره دادرسی کیفری بسیار موجز سخن می گوید: صلاحیت قانونی اصولی، دادرسی های ویژه رئیس جمهور، وزرا و اعضای پارلمان. اخیراً، برخی مقررات دادگاه کیفری بین المللی و حکم بازداشت اروپایی به رسمیت شناخته شده اند. بااین حال از سال ۱۹۵۸ میلادی ایجاد شورای قانون اساسی پیش بینی شده است که به عقیده قانونگذاران ۱۹۵۸، این شورا اساساً باید حامی قوه مجریه (دولت) درمقابل اصرار و پافشاری قوه مقننه باشد.²⁷ قانون اساسی، همچنین تصریح می کند که معاهدات بین المللی قدرتی فراتر از قانون دارند، این امر نتایج سنگینی برای دادرسی کیفری به ویژه از دیدگاه کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و رویه قضایی دادگاه به دنبال دارد.

۲-۲-۱- بدعت های قاضی محور

۲-۲-۱-۱- اولین مورد از بدعت های قاضی محور (نسخۀ فرانسویِ دعوای مربری علیه مدیسون)

شورای قانون اساسی، از سال ۱۹۷۱ میلادی، برای خود قدرت بررسی مطابقت قوانین با قانون اساسی را به رسمیت می شناسد؛ این امر نه تنها با در نظر گرفتن متن قانون اساسی صورت می گیرد بلکه صریحاً «اصول اساسی به رسمیت شناخته شده در قوانین جمهوری که در مقدمۀ قانون اساسی رسماً تأیید شده اند» نیز مدّنظر قرار می گیرند.²⁸ مقدمه مذکور با بیانیه حقوق بشر و شهروندی مورخ ۲۶ اوت ۱۷۸۹ میلادی، ضمانت های مطرح شده در مقدمۀ قانون اساسی انقلاب چهارم (۱۹۴۶ میلادی)، اصول اساسی به رسمیت شناخته شده (به طور ضمنی) در قوانین جمهوری و اصول کلّی و اهداف با ارزش اساسی را مدّنظر قرار می دهد. با انجام این کار، شورای قانون اساسی برای این اصول یک قدرت قضایی و الزامی که فلسفه سیاسی آن تا آن زمان تأیید نشده بود، متصور می شود. به تمام این موارد از سال ۲۰۰۴ میلادی، اصول مطرح شده در چارت محیط زیست نیز اضافه می شود. تمامی این متون ارزش اساسی یافته اند و آنچه که «بلوک قانون اساسی» نامیده می شود را شکل می دهند. به تدریج این شورا در تصمیمات خود، ارزش اساسی (مطابقت با قانون اساسی) را برای اصول خود به رسمیت می شناسد و رویه قضایی آن منبعی غنی امّا درحال تحوّل را برای دادرسی کیفری فراهم می کند: قوانین باید با اصولی که بدین ترتیب استنباط شده اند، مطابقت کنند، درغیراین صورت از طرف شورا ملغی می شوند. بدین ترتیب، به طور مثال، این شورا صلاحیت قانونی پارلمان، فرض بی گناهی، رعایت حق دفاع از خود (استماع اظهارات متهم) و برابری امکانات، رعایت حقوق دفاع، اصل تفکیک مرجع تعقیب و صدور حکم، حق فرجام خواهی، اصل ایجاد دادگاه تخصصی برای محاکمه افراد نابالغ و ... را تأیید کرده است. این فهرست دائماً افزایش می یابد و نظارت مانند یک پیچ بی پایان عمل می کند.²⁹

برای مدت زیادی، این نظارت استقرایی بوده است، یعنی بین رأی گیری در پارلمان و ابلاغ از سوی رئیس جمهور و تنها درصورتی که تعداد محدودی از مسئولان سیاسی خواستار آن می شدند³⁰: رئیس جمهور، رئیس مجلس ملّی و رئیس سنا. از سال ۱۹۷۴ میلادی، شورا می تواند با درخواست ۶۰ نماینده یا ۶۰ سناتور در این مسئله مداخله نماید، این امر امکان درخواست نظارت را برای اپوزیسیون پارلمان فراهم می کند. مسئله نظارت زمانی ضروری تر می شود که بدانیم بیش از ۸۰٪ قوانین مصوب از لوایح دولتی سرچشمه می گیرند. امروزه، اکثر متون کیفری تحت نظارت شورای قانون اساسی قرار دارند.³¹

۲-۲-۱-۲- دومین مورد از بدعت های قاضی محور (تنوع)

شورا، به تدریج حوزه صلاحیت خود را به ابتکار خود گسترش می دهد. به طور مثال، این شورا در جریان مسئله ای متفاوت، این حق را برای خود قائل شده بود تا تخطّی از یک اصل قانون اساسی را که مورداعتراض درخواست کنندگان نبود، بررسی نماید³²، یا اینکه خود را برای بررسی مطابقت یک قانون ابلاغ شده دارای صلاحیت بداند درحالی که درخواست ارائه شده تنها به اصلاح آن مربوط می شود (بنابراین شورا قانون مادر را بررسی می کند).³³ شورا می تواند طبیعتاً درمورد مطابقت قانون ارائه شده یا ابطال کامل یا جزئی آن تصمیم گیری کند، امری که درمورد آخر می تواند موجب بقای یک قانون شود درحالی که مقررات آن که نامنطبق تشخیص داده شده، ابطال شده اند. بنابراین، راه حل شورا بر راه حل تصویب شده در پارلمان برتری دارد.³⁴ حال آنکه در این مورد ترجیح داده می شود که قانون موردنظر ملغی شود تا پارلمان بتواند دوباره درمورد حاکمیت ملّی ابرازنظر نماید.

۲-۲-۱-۳- سومین بدعت قاضی محور (محدودیت تفسیر)

هنگامی که شورا نظر خود درمورد مطابقت «محدودیت های تفسیر» را بیان می کند، خود را وارد موارد قانونگذاری می نماید. این محدودیت ها به قاضی و همچنین به قانونگذار آینده تحمیل می شوند. به عبارت دیگر، شورا دستورالعمل تفسیری را صادر³⁵ و همچنین شرایطی را اعلام می کند که در این شرایط اعمال قانونِ بررسی شده با قانون اساسی سازگار است. بنابراین، قاضی ملزم به رعایت این شرایط در زمان اعلام نظر درمورد قانونی بودن دادرسی کیفری می باشد. قانونگذار نیز درمورد نگارش قوانین آتی ملزم به رعایت این شرایط است.

به این ترتیب، از یک بدعت قاضی محور به بدعتی دیگر، شورای قانون اساسی به یک «کنشگر سیاست کیفری» تبدیل می شود.³⁶ بااین حال، شورا از بررسی ماهیّت قراردادیِ قوانینی که به آن ارائه می شوند، به طور مثال از نظر کنوانسیون حقوق بشر اروپا، خودداری می کند.³⁷ با وجود این، این کنوانسیون و رویه قضایی آن دارای اصولی اساسی در زمینة دادرسی کیفری می باشند. قاضی دادگستری که خود را از بررسی مطابقت با قانون اساسی منع می کند³⁸، نمی تواند نقش کنشگر سیاست جنایی موردنظر را ایفاء کند. در عوض، می تواند با بررسی ماهیت یک قانون، مانع از اعمال آن شود (و نه ابطال آن) چراکه مطابق با ماده ۵۵ قانون اساسی، معاهدات بین المللی از قدرتی بیشتر نسبت به قانون (داخلی) برخوردارند. ازآنجاکه برخی از ضمانت های مربوط به آزادی ها که در قانون اساسی مطالبه شده اند، با ضمانت های مطرح شده در توافقنامه های بین المللی یکسان اند، بررسی ماهیت قراردادی از سوی قاضی دادگستری با بررسی مطابقت با قانون اساسی از جانب شورای قانون اساسی برابری می کند. این موضوع باعث این نگرانی می شود که اختلافات دربارۀ تفسیر یک قانون یا قانونی مشابه و همچنین اختلاف نظر دربارۀ ارزیابی مطابقت آنها بین شورای قانون اساسی، قاضی دادگستری یا اداری و دیوان اروپایی حقوق بشر پدیدار شود (بدون در نظر گرفتن دادگاه دادگستری اتحادیه اروپا).

۲-۳- بدعت های به دست آمده توسط خود نویسندگان قانون اساسی

چهارمین تعویق صلاحیت، تعویق منبع قانون اساسی: «مسئلۀ دارای تقدّمِ مطابقت با قانون اساسی» (در ارزیابی قانونی که درحال اجراست).

این موضوع مسئله ای مقدم (از جهت توجه) است چراکه هنگامی که یک مقرره قانونی هم زمان برمبنای قانون اساسی و معاهده ای بین المللی زیر سؤال می رود، مسئلۀ مطابقت با قانون اساسی باید در ابتدای امر ارزیابی شود. مسئله تقدم «مطابقت با قانون اساسی» که طی قانون اساسی در سال ۲۰۰۸ میلادی پیش بینی شد، این امکان را برای یک شهروند فراهم می کند که در زمان مراجعه به دادگاه یا حضور در شورای حل اختلاف، درمقابل قاضی مسئول اعلام نماید که قانون موردنظر با حقوق و آزادی های تضمین شده در قانون اساسی (و بلوک مطابقت با قانون اساسی) مخالف است. درخواست باید از فیلتری دوگانه عبور کند: قاضی مسئول پرونده، جدّی و موجه بودن مسئله را بررسی می نماید و درصورت لزوم، آن را به دادگاه عالی حوزه قضایی خود، هیئت دولت یا دادگاه تجدیدنظر انتقال می دهد. مراجع مذکور به نوبۀ خود، موجه بودن درخواست را بررسی می نمایند و درصورت صحّت، آن را به شورای قانون اساسی ارجاع می دهند^. آیا خودداری این مراجع از ارجاع درخواست به شورای قانون اساسی به نوعی تأیید مطابقت متن مذکور با قانون اساسی نیست؟ این گونه قضات دادگستری یا اداری به قاضی قانون اساسی تبدیل می شوند! درصورتی که مسئله فوق الذکر به شورای قانون اساسی ارجاع داده شود، این شورا می تواند قانون مورداعتراض را به صورت فوری یا با تأخیر لغو نماید یا اینکه آن را با محدودیت تفسیر تأیید کند. شورا با الهام از دکترین ایتالیایی «حقوق زنده» (اما به نظر می رسد که نه با الهام از دکترین بلژیکی «تفسیر مصالحه آمیز»)³⁹ موضوع مطابقت با قانون اساسی مقررات قانونی ارائه شده را باتوجه به تفسیری که هیئت دولت یا دادگاه تجدیدنظر از آن دارند، بررسی می نماید. در اینجا شورای قانون اساسی برای اولین بار نه تنها به سمت بررسی متن ارجاع شده سوق داده می شود بلکه به بررسی اعمال آن از طرف هیئت دولت یا دادگاه تجدیدنظر نیز می پردازد. این روش جدید نظارت بر مطابقت با قانون اساسی می تواند به طور متناقضی موجب کاهش ارجاعات با ریشه فرانسوی به دیوان اروپایی حقوق بشر شود. در واقع اصول کنوانسیون و اصول مطابقت با قانون اساسی (که به طور غیررسمی تفسیر شده یا به کمک رویه قضایی اروپایی شناخته شده اند) عملاً یکسان می باشند. در اینجا با ابزاری نویدبخش برای نوسازی نظم قضایی داخلی مواجهیم که ماهیت شورای قانون اساسی را تغییر می دهد و تعادل میان این شورا و دادگاه های عالی قضایی و اداری را اصلاح می کند. اکنون این دادگاه ها، درحالی که از ارجاع به شورا خودداری می کنند، خود را به عنوان مفسران رقیب بلوک مطابقت با قانون اساسی مطرح می کنند.

اگر بنیانگذاران جمهوری پنجم، جایگاهی که شورای قانون اساسی در اختیار گرفته را می دیدند و شاهد آمریکایی سازی تدریجی آن بودند، شگفت زدگی و حتی خشم آنها چگونه بود؟ این شورا که به منظور حمایت از قوه مجریه درمقابل سوءاستفاده های قانونگذار ایجاد شده است، از اقتدار خود به پاسدار آزادی های اساسی تبدیل شده است. شاید قانونگذاران ۱۹۵۸ میلادی مانند انتقاداتی که گاهی آن سوی آتلانتیک مطرح شده اند، «حکومت قضات» را نقد می کردند⁴⁰: آیا قانون اساسی بیان نمی کند که «حاکمیت ملَی به مردم تعلق دارد که ازطریق نمایندگان خود آن را اعمال می کنند»؟⁴¹

در واقع درحالی که برای طرفداران قانون اساسی و طرفداران رویه قضایی در آمریکا، مسیر نظارت شفاف و کاملاً منظم است، همکاران فرانسوی آنها در این زمینه دوران گذار، تردید و آزمون و خطا را تجربه می کنند که موجب آشفتگی اذهان می شود. در اینجا سخنان «آلفردو موسه» را تکرار می کنیم که: «آنچه وجود داشت، دیگر وجود ندارد. آنچه که وجود خواهد داشت، اکنون وجود ندارد. ریشه دردهایمان را در جای دیگر جستجو نکنیم ... در این زمان نسل جوانی نگران (و طرفدار قانون اساسی) بر دنیایی ویران حاکم شد ... .»⁴²