نوآوری های قانون اصلاح صدور چک مصوب 1397؛ گامی به پس یا گامی به پیش؟

مقدمه

باتوجه به ماده ۳۱۰ قانون تجارت و ماده ۲ قانون صدور چک، «چک» ورقه ای است که به وسیلۀ آن، صادرکننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می کند و یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند.¹ نخستین بار قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱، مقرراتی راجع به چک وضع نمود. برطبق قانون اعطای اختیارات مصوب ۲۰/۰۵/۱۳۳۱ در ۱۹/۰۷/۱۳۳۱ لایحه قانونی چک های تضمین شده و در ۲۷/۰۸/۱۳۳۱ لایحه قانونی چک های بی محل به تصویب نخست وزیری وقت (دکتر محمد مصدق) رسید. در سال ۱۳۳۴ لایحه چک های تضمین شده به تصویب کمیسیون مجلس رسید. مجلس شورای ملی در ۲۲/۰۴/ ۱۳۳۷ قانون چک های تضمین شده و در ۱۶/۱۲/۱۳۳۷ لایحه قانونی راجع به چک های بی محل را به تصویب رساند. در ۱۶/۰۴/۱۳۵۵ قانون صدور چک به تصویب رسید که مقررات این قانون در سال های ۱۳۷۲، ۱۳۸۲ و اخیراً در سال ۱۳۹۷ اصلاح گردید.

دریافت دسته چک بانکی از سوی بسیاری از اشخاص و بی اعتباری بسیاری از صادرکنندگان چک، سبب ازدیاد چک های منتهی به گواهی عدم پرداخت و بالطبع طرح دعاوی متعدد در مراجع قضایی گردید. افزایش تعداد چک های بلامحل، ناامنی معاملاتی و بی اعتمادی به این سند تجاری را سبب گردید. در این اوضاع واحوال، مقنن در سال ۱۳۹۷ اقدام به اصلاح مقررات قانون صدور چک کرد. مقرراتی که به بانک مرکزی اختیاراتی در جهت اعتبارسنجی قدرت اقتصادی دارندگان چک و مجازات مدنی صادرکنندگان چک بلامحل اعطاء نمود.

ایرادی که در سال ۱۳۸۲ راجع به عنوان این قانون وجود داشت، در قانون حاضر نیز ملاحظه می شود. مقنن درحالی عنوان، قانون «صدور» چک را برگزیده که این قانون، تنها راجع به «صدور» چک نیست و موارد متعدد دیگری نظیر «ضمانت»، «ظهرنویسی»، «شیوه مطالبه»، «تکالیف بانک ها در ارتباط با ارائه دسته چک و انتقال چک در سامانه صیاد» و ... را نیز بیان می نماید.

هرچند برخی آثار حقوقی درزمینۀ نوآوری های قانون صدور چک به نگارش درآمده لیکن در پژوهش حاضر علاوه بر ذکر این نوآوری ها، به دنبال مبنای وضع مقررات اصلاحی و ارزیابی «مزایا و معایب» نوآوری های قانون صدور چک اصلاحی جدید هستیم. وضعیت قانون متحدالشکل ژنو راجع به چک مصوب ۱۹۳۱ و اینکه قانون اصلاحی تا چه اندازه با این قانون انطباق دارد موردِذکر قرار می گیرد. در این بین «آرای قضایی» در دسترس که بعد از تصویب این قانون در محاکم ایجاد گردید، نیز موردِذکر و تحلیل قرار می گیرد.

اما موضوع این نوشتار، طرح این سؤال است که نوآوری های این قانون چیست؟ با بررسی این قانون می توان این نوآوری ها را در سه دسته مستقل گنجاند: نوآوری های مؤثر در گردش چک، نوآوری های مربوط به مطالبه وجه چک و نوآوری های مربوط به نقش بانک ها و مؤسسات مالی در کاهش صدور و گردش چک های بی محل.

۱- نوآوری ها درزمینۀ اَعمال حقوقی در گردش چک

«صدور»، «ظهرنویسی» و «ضمانت» از اَعمال حقوقی است که روی چک انجام شده و ایجاد و انتقال آن را محقق می کند. البته در برات عمل حقوقی «قبولی» نیز وجود دارد و مراد مقنن در بند ۸ ماده ۲ قانون تجارت از «معاملات برواتی» این چهار قسم عمل حقوقی است، اعم از اینکه بین تاجر یا غیرتاجر باشد². درخصوص اَعمال حقوقی در چک، ممنوع بودن صدور و ظهرنویسی چک در وجه حامل و حذف ظهرنویسی فیزیکی، در زمره نوآوری های قانون جدید می باشند که به شرح زیر بررسی می شود.

۱-۱- ممنوع بودن صدور و ظهرنویسی چک در وجه حامل

مطابق بند ۳ ماده ۲۲۳ قانون تجارت، لازم است که اسم شخصی که بایستی برات را تأدیه کند، قید شود و درصورتی که برات در وجه حامل صادر شود، وفق ماده ۲۲۶ قانون تجارت، مشمول مقررات راجع به بروات تجارتی نخواهد بود. لیکن ماده ۳۰۷ قانون تجارت در باب سفته و ماده ۳۱۲ قانون مذکور در بحث چک، صدور سفته و چک در وجه حامل را جایز می شمرد. چک زمانی در وجه حامل است که در متن چک عبارت «در وجه حامل» نوشته شده و یا اینکه اصولاً نام گیرنده نوشته نشده باشد. چنین چکی بدون آنکه نیازی به ظهرنویسی داشته باشد، با تسلیم آن به گیرنده جدید قابل انتقال است.³

مقنن در تبصره ۱ ماده ۲۱ قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب ۱۳۹۷، صدور چک و ظهرنویسی چک در وجه حامل را پس از گذشت ۲ سال از لازم الاجرا شدن این قانون، بدون علت موجه، ممنوع اعلام کرده و ماده ۳۱۲ قانون تجارت را نسخ نموده است، درحالی که ظهرنویسی و گردش برات به صورت حامل طبق ماده ۲۴۶ قانون تجارت در حقوق ایران جایز می باشد، در قانون اصلاحی اخیر به شکل قابل انتقادی گردش و ظهرنویسی چک ممنوع اعلام شده است. ماده ۵ «قانون متحدالشکل راجع به چک مصوب ۱۹۳۱ ژنو» نیز صدور چک در وجه حامل را تجویز نموده است. ماده ۱۵ قانون مذکور نیز، ظهرنویسی در وجه حامل را در حکم ظهرنویسی سفید قلمداد و پذیرفته است.

راه حل قانون ایران درخصوص برات که از قانون فرانسه الهام گرفته شده و صدور برات در وجه حامل را مردود اعلام کرده است، ناشی از این تصور است که در جواز قابلیت گردش برات نباید آن قدر پیش رفت که برات با اسکناس رقابت کند. صدور چک در وجه حامل در فرانسه و انگلیس نیز بلااشکال می باشد.⁴ باوجوداینکه چک برخلاف برات سند وعده دار محسوب نمی شود ولی باتوجه به شرایط شکلی و به ویژه نوآوری های قانون جدید در ارتباط با لزوم اعتبارسنجی، نمی تواند همسان پول نقد تلقی شود و سختگیری مقنن در ارتباط با ممنوع بودن صدور و ظهرنویسی چک به صورت در وجه حامل برخلاف خصایص اسناد تجاری می باشد.

مبنای اصلی وضع چنین مقرره ای توسط مقنن جلوگیری از پول شویی و افزایش درآمد مالیاتی دولت ازطریق پیگیری مراودات مالی است. چنانکه برخی اثر مستقیم حذف چک در وجه حامل را سبب افزایش درآمد مالیاتی دولت، کاهش مؤدیان مالیاتی فرار از مالیات، کاهش فعل و انفعالات و معاملات غیرمجاز، کاهش امکان سوءاستفاده مأمورین دولتی و اخذ مالیات غیرموجه دانسته اند.⁵

۲- ۱- حذف ظهرنویسی فیزیکی

ظهرنویسی وسیله انتقال برات است که ازطریق امضاء و تسلیم سند تجاری به شخصی که منتقل الیه یا دارنده جدید نامیده می شود صورت می گیرد⁶. البته چنانچه سندی به صورت در وجه حامل صادر گردد برای انتقال آن فقط قبض و اقباض سند کافی است. مطابق بند (ب) ماده ۱۳ کنوانسیون آنسیترال⁷ چنانچه سند در وجه شخص معین یا به حواله کرد، ازطریق ظهرنویسی سفید به صورت سند در وجه حامل درآید، حکم فوق به چنین سندی نیز سرایت می نماید و این سند با قبض و اقباض انتقال می یابد. ظهرنویسی ممکن است به منظور وکالت در وصول و وثیقه نیز صورت گیرد.

به موجب ماده ٣١٢ قانون تجارت، به صرف امضاء در ظهر چک، چک به دیگری منتقل می شود. مقنن در تبصره ١ ماده ٢١ قانون جدید، ثبت انتقال چک در سامانه صیاد را جایگزین پشت نویسی چک نموده است؛ یعنی پس از ٢ سال از لازم الاجرا شدن قانون جدید، دیگر ظهرنویسی چک به صورت فیزیکی سبب انتقال حقوق دارنده به دیگری طبق قانون تجارت نبوده و قواعد اسناد تجاری بر چنین سندی حکم فرما نمی باشد. درنهایت چنین انتقالی تابع قواعد عام حقوق مدنی راجع به انتقال طلب می باشد.

این درحالی است که ماده ۲۰ قانون صدور چک مقرر می دارد: «مسئولیت مدنی پشت نویسان چک طبق قوانین و مقررات مربوط کماکان به قوت خود باقی است». با ملاحظه ماده ۲۰ قانون صدور چک و تبصره ۱ ماده ۲۱ قانون جدید این مطلب به ذهن خطور می کند که نظر به بقای مسئولیت پشت نویسان، پس همچنان ظهرنویسی به قوت خود باقی است و تبصره ۱ ماده ۲۱ صرفاً ظهرنویسی فیزیکی را ممنوع نموده و ظهرنویسی ازطریق سامانه صیاد در حکم ظهرنویسی فیزیکی محسوب می شود. لیکن این ابهام را از ذهن بایستی زدود چراکه مقنن اعلام نموده انتقال در سامانه صیاد «جایگزین»، ظهرنویسی می باشد و در مقام تعارض، قانون اخیر (تبصره ماده ۲۱) آخرین اراده مقنن می باشد. درنتیجه پس از سپری شدن مدت قیدشده در قانون، دیگر ظهرنویسی سبب انتقال چک نمی شود. البته چنانچه انتقال چک به ایادی بعدی در سامانه صیاد به ثبت برسد، مسئولیت صادرکننده حسب مقررات قانون تجارت، به قوت خویش باقی است.

در بادی امر شاید یکی از علل این اقدام مقنن این باشد که چنانچه در عرف بانکداری مرسوم است ممکن است این اسناد بدون اینکه توسط ظهرنویس، ظهرنویسی شده باشد، به هر علتی به دارنده رسیده و نامبرده خود از طرف فرد ذی سمت، ظهر سند را امضاء نموده و بانک نیز ارائه کننده سند را به عنوان دارنده نهایی تلقی نماید.

اما این استدلال چندان به صواب نیست، زیرا ازجمله اصول حاکم بر حقوق تجارت و ازجمله اسناد تجاری، اصول «سرعت»، «امنیت» و «قابلیت واگذاری و مبادله آن» می باشد. گردش اسناد تجاری در تنزیل اسناد تجاری نقش داشته و یکی از لوازم کار بازرگانان نیز محسوب می شود.⁸ ماده ۱۷ قانون متحدالشکل راجع به چک مصوب ۱۹۳۱ ژنو نیز مقرر می دارد: «ظهرنویسی سبب انتقال کلیه حقوق ناشی از چک می گردد...». ماده ۱۹ قانون مذکور نیز مقرر می دارد: «دارنده چک قابل ظهرنویسی دارنده قانونی آن محسوب می شود، مشروط بر اینکه حقوق خود بر سند را ازطریق تسلسل مستمر ظهرنویسی ها اثبات نماید ولو اینکه آخرین ظهرنویسی، ظهرنویسی سفید باشد. دراین خصوص پشت نویسی های ابطال شده کان لم یکن تلقی می گردد. درموردِی که متعاقب ظهرنویسی سفید، ظهرنویسی دیگری صورت پذیرد، صاحب امضاء در این ظهرنویسی، دارنده چک توسط ظهرنویسی سفید محسوب خواهد شد»؛ بنابراین مقرره مقنن، هیچ سابقه ای در قانون متحدالشکل ژنو و نظام های حقوقی پیشرفته نظیر فرانسه و انگلیس ندارد.

از سوی دیگر، اگر به این نکته اذعان کنیم که ثروت امروز جامعه عمدتاً از اموال منقول تشکیل می شود و نقل وانتقال و گردش آن به اِعمال دو اصل سرعت و امنیت وابسته است، باید قبول کنیم که قالب های ساده حقوقی حقوق تجارت برای افراد جامعه، تجار و غیرتجار، مطلوب تر است.⁹ بنابراین صرف امکان تقلب و اینکه دارنده نهایی به طریق غیرقانونی سند تجاری را تحصیل نموده، استدلال متقنی در رد مزایای غیرقابل انکار ظهرنویسی فیزیکی محسوب نمی شود. در فرض تحصیل غیرقانونی یا فقدان حق برای دارنده، باب اقامه دعوا برای ذی نفع درجهت احقاق حق خویش مفتوح می باشد. ماده ۲۱ قانون متحدالشکل راجع به چک¹⁰ و قسمت اخیر ماده ۲۳ قانون اصلاح قانون صدور چک، امکان اقامه دعوا برای صادرکننده یا قائم مقام قانونی وی را در چنین مواردی پیش بینی نموده است.

به هرحال، باتوجه به عدم منع قانون جدید، امکان ضمانت فیزیکی در چک به قوت خود باقی است ولی این ضمانت وقتی تابع مقررات قانون تجارت و قانون صدور چک است که به نفع صادرکننده باشد و الاّ ضمانت از ظهرنویس، باتوجه به آنچه گفتیم به شکل فیزیکی آن ازمیان رفته است و مشمول مقررات این دو قانون نخواهد بود.

۲- نوآوری ها درزمینۀ دادرسی و اقامه دعوا

قانون اصلاحی جدید درزمینۀ دادرسی و اقامه دعوا نیز واجد نوآوری هایی می باشد. صدور اجرائیه برای چک های بلامحل به موازات دادرسی ترافعی، عدم امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه با درخواست اجرا، عدم امکان درخواست صدور اجرائیه علیه ضامن و ظهرنویس ازجمله نوآوری ها دراین خصوص می باشد که به شرح ذیل بررسی می شود.

۲-۱-صدور اجرائیه

هرچند چک سند در حکم لازم الاجراست و ازطریق اجرای اداره ثبت اسناد و املاک قابل مطالبه می باشد، لیکن به جهت برخی مزایای رجوع ازطریق دادگاه، نظیر توقیف مدیون به استناد ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و مطالبه هم زمان خسارت تأخیر تأدیه، دارندگان اغلب متمایل به اقامه دعوا ازطریق دادگستری بوده و هستند. پیش از قانون جدید، دارندگان چک در مقام مطالبه بایستی با تقدیم دادخواست و اقامه دعوای ترافعی، اقدام می نمودند و دادگاه نیز پس از تشکیل جلسه دادرسی ترافعی، اقدام به صدور رأی می نمود که این رأی حسب موردِ قابل واخواهی و تجدیدنظر بود. لیکن مطابق ماده ۲۳ قانون اصلاحی جدید، «دارنده چک می تواند با ارائه گواهینامه عدم پرداخت، از دادگاه صالح صدور اجرائیه نسبت به کسری مبلغ چک و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی را درخواست نماید. دادگاه مکلّف است درصورت وجود شرایط زیر حسب موردِ علیه صاحب حساب، صادرکننده یا هر دو اجرائیه صادر نماید...»؛ بنابراین مقنن به موازات مرحله دادرسی ترافعی، اقدام مستقیم دارنده از اجرای احکام مدنی را پذیرفته است. به واقع، چک علاوه بر سند لازم الاجرای ثبتی، سند لازم الاجرای قضایی نیز محسوب گردید.

ازآنجاکه این قانون در سال ۱۳۹۷ به تصویب رسید و بسیاری از چک های صادره قبل از تصویب قانون حاضر، چه به صورت مدت دار و یا غیرمدت دار ولی منتهی به گواهی به عدم پرداخت، در جامعه وجود دارد این مسئله اساسی مطرح است که آیا برای چنین چک هایی امکان صدور اجرائیه ازطریق دادگاه وجود دارد یا خیر. رویه قضایی فرصت داوری دراین خصوص را داشته و در بسیاری از پرونده ها قائل به عدم امکان تقاضای اجرائیه برای چنین چک هایی می باشد. شعبه اول حقوقی گنبد کاووس در پرونده ۹۹۰۰۱۶۶ بعد از صدور اجرائیه برای چک به تاریخ ۱۳۹۷ با عدول ازنظر سابق خویش به این استدلال که دسته چک یادشده در سال ۱۳۹۵ صادر شده و مطابق ماده ۶ قانون اصلاحی جدید، این قانون تنها مشمول صدور چک های صیادی دارای شناسه ۱۶ رقمی یکتا می باشد، مطابق دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۱۷۸۸۷۰۰۲۷۵ قرار موقوفی اجرا را صادر نمود.

این درحالی است که چنین رأیی قابل نقد بوده و برخلاف نظر مقنن می باشد. چراکه مراد مقنن از الزام بانک ها به صدور چک های یکپارچه صیادی، تکلیفی است که مخاطب آن بانک ها می باشند و ازآنجاکه صدور اجرائیه مزیتی است که مقنن برای دارنده پیش بینی نموده، هم چک های صیادی و هم چک های غیرصیادی را شامل می شود. وانگهی، تفاوت اساسی بین چک های صیادی و چک های غیرصیادی وجود نداشته و چک های صیادی برخلاف چک های غیرصیادی به صورت یکپارچه صادر می شوند و نه لزوماً از بانک افتتاح کننده حساب. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه مشورتی شماره ۲۶۲۹/۹۷/۷ مورخ ۱۰/۱۱/۱۳۹۷ این نظر را پذیرفته و اظهار داشته: «با عنایت به مفهوم مخالف ذیل مواد ۴ و ۵ قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب ۱۳/۸/۱۳۹۷ از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، چک هایی که برابر مواد یادشده گواهینامه عدم پرداخت با درج کد رهگیری در آن صادر شده باشد در مراجع قضایی و ثبتی قابل ترتیب اثر است؛ بنابراین صدور اجرائیه برابر ماده ۲۳ این قانون نیز برای چک هایی که مطابق مواد ۴ و ۵ یادشده برای آن گواهینامه عدم پرداخت با درج کد رهگیری صادر شده است، بلامانع است.» به واقع ماده ۲۳ قانون اصلاحی را با ارجاع به بند ۱ ماده ۱ قانون صدور چک که در مقام تعریف چک عادی است بایستی تفسیر نمود و نه ماده ۶ اصلاحی که مؤید مقرر نمودن تکالیفی برای بانک هاست.

پرسشی که به ذهن می رسد این است که نظر به اینکه مطابق بند «الف» ماده ۹ قانون شورای حل اختلاف مصوب ۱۳۹۴، دعاوی مالی منقول تا مبلغ ۲۰۰ میلیون ریال در صلاحیت این مرجع می باشد، دارندگان چک های تا مبلغ یادشده، بایستی به اجرای احکام شورا مراجعه نمایند یا به اجرای احکام مدنی دادگستری؟ از یک سو ماده ۲۹ قانون جدید، در مقام نوآوری، اجرای آرای قطعی شورا را در صلاحیت قاضی واحد اجرای شورای حل اختلاف محل قرار داده و از سوی دیگر، مطابق ماده ۲۳ قانون اصلاحی جدید، دارنده می تواند از «دادگاه صالح» درخواست صدور اجرائیه نماید. اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه مشورتی شماره ۲۶۲۹/۹۷- مورخ ۱۰/۱۱/۹۷ به درستی نظر داده است که: «نظر به اینکه قانون اصلاح صدور چک مصوب ۲۳/۸/۹۷ ، نسبت به قانون شورای حل اختلاف مؤخر می باشد و قانونگذار با علم و اطلاع از حدود صلاحیت شورای یادشده در ماده ۲۳ قانون اخیر التصویب، صدور اجراییه را به طور مطلق در صلاحیت دادگاه قرار داده است و نیز لحاظ آنکه سازکار مقرر در ماده مذکور، متفاوت از بحث رسیدگی به دعاوی است که با نصاب خاصی در صلاحیت شورای حل اختلاف قرار گرفته است و با عنایت به تصریح در ماده یادشده به اجرای اجراییه ازطریق اجرای احکام دادگستری و اینکه شورای حل اختلاف درحال حاضر دارای واحد اجرای احکام مستقل از دادگستری می باشد و با عنایت به اینکه صلاحیت شورای حل اختلاف، استثنایی است و در موارد شک باید به صورت مضیق تفسیر شود لذا اجرای احکام مقرر در ماده فوق الاشعار صرفاً ازطریق دادگستری میسر است و از صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است.»

هرچند مقنن از واژه «درخواست» صدور اجرائیه در ماده مذکور سخن گفته، با این وجود، محاکم ورود چنین پرونده ای را صرفاً ازطریق «دادخواست» صدور اجرائیه نسبت به چک میسر می دانند. در قانون آیین دادرسی مدنی واژه «درخواست» در موارد متعددی به کاررفته است. در این قانون، در برخی موارد واژه «درخواست» به معنی تقاضایی بوده که نیازی به تقدیم به صورت دادخواست نداشته، نظیر درخواست تأخیر جلسه مقرر در ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی. در برخی موارد نیز به معنی تقاضایی بوده که عملاً مطابق رویه محاکم نیازمند تقدیم دادخواست می باشد نظیر درخواست تأمین خواسته برای صدور قرار تأمین خواسته مقرر در ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی.¹¹

حق الوکاله وکیل تنها به میزان مرحله اجرا قابل پرداخت است. به دلیل حذف مرحله دادرسی، هزینه دادرسی به میزان مرحله اجرا بایستی پرداخت شود و این هزینه دادرسی و حق الوکاله در زمره خسارت دادرسی از محکوم علیه قابل وصول می باشد.

ممکن است چک هایی که مستقیماً درخواست اجرای آن می شود ازطریق مجرمانه تحصیل شده یا به دلایلی نظیر امانی بودن، دلالت بر وجود دین نداشته باشد، مسئله دراین خصوص، این است که با پیش بینی اجرای چک ازطریق دادگاه، امکان دفاع و دعاوی طاری ازجمله دعوای تقابل و جلب ثالث برای صادرکننده یا قائم مقام قانونی وی، وجود دارد؟ قسمت اخیر ماده ۲۳ قانون جدید امکان چنین دفاع یا دعاوی را نپذیرفته است لیکن صادرکننده یا قائم مقام قانونی وی می تواند دعاوی علی حده در مرجع قضایی که به صورت ترافعی و خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد، طرح نماید.

پرسش دیگری که دراین رابطه مطرح می شود این است که آیا طرح دعاوی علی حده نسبت به خواسته هایی نظیر جعلیت، امانی بودن و... عملیات اجرایی را متوقف می نماید؟ مقنن در قسمت اخیر ماده ۲۳ قانون جدید¹² صراحتاً مقرر نموده که دعاوی یادشده حصری نمی باشد و «اصل» این است که اقامه دعوا مانع از عملیات اجرایی نخواهد شد. البته در دو حالت، امکان توقف اجرا با اخذ تأمین مناسب درصورت اقامه دعوا وجود دارد: نخست، ظنّ قوی برای مراجع قضایی و دوم، ورود ضرر جبران ناپذیر از اجرای سند مذکور. در دو حالت نیز در صورت اقامه دعوا، امکان توقف اجرا بدون اخذ تأمین پیش بینی شده است: نخست، دلیل ارائه شده مستند به سند رسمی باشد. دوم، صادرکننده یا قائم مقام قانونی مدعی مفقود شدن چک باشد و در هر دو صورت، مرجع قضایی دلایل ارائه شده را قابل قبول بداند.

در چنین مواردی مدعی می بایست دعوای ابطال اجرائیه نیز در کنار دعوای استرداد چک مطرح نماید.¹³ درخصوص چک هایی که ازطریق اجرای ثبت منجر به صدور اجرائیه می گردد نیز رویه قضایی متمایل بر چنین نظری بود. شعبه ۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۸۰۰۸۵۵ در مورخ ۲۷/۶/۱۳۹۲ چنین اظهارنظر نموده که: «دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره ۰۰۳۹۶ ۹۱ مورخ ۱۵/۵/۱۳۹۱ صادره از شعبه اول حقوقی تهران که به صدور حکم بر بطلان دعوای خواهان با خواسته استرداد یک برگ لاشه چک امانی به شماره ۱۶۹۲۸۸ مورخ ۱۰/۹/۸۶ با احتساب کلیه خسارات دادرسی اشعار دارد متضمن جهت موجه در نقض است و اعتراض به شرح اوراق و محتویات پرونده وارد می باشد زیرا حسب مفاد دادخواست درموردِ چک مذکور، ازطریق اجرای ثبت اقدام و برگ لازم الاجرای صادرشده است؛ بنابراین تا زمانی که اجرائیه درموردِ چک مختلف فیه باطل نشده باشد دعوای استرداد چک قابلیت رسیدگی نخواهد داشت، ازاین رو دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص به استناد صدر ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رأی دادگاه بدوی را نقض و قرار رد دعوا صادر می نماید.»¹⁴

۲- ۲-عدم امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه با درخواست اجرا

درحالی که در ماده ۲۳ طرح اولیه قانون اصلاح قانون صدور چک، «خسارت تأخیر تأدیه» موردِتصویب مجلس شورای اسلامی قرار گرفته بود، شورای محترم نگهبان، خسارت یادشده را مغایر با شرع اعلام نمود و کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس در جهت رفع ایراد، عبارت خسارت تأخیر تأدیه را از ماده یاد شده حذف نمود. به هرتقدیر، حذف خسارت تأخیر تأدیه در مجلس با تأیید شورای نگهبان همراه گردید و خسارت تأخیر تأدیه برای چک هایی که دارنده مستقیماً اقدام به مطالبه آن ازطریق درخواست صدور اجراییه می نماید، قابل مطالبه و درخواست نمی باشد. این درحالی است که چنین خسارتی طبق ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب و قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۰/۳/۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام به رسمیت شناخته شده بود.

بدیهی است امکان تقدیم دادخواست مستقل برای مطالبه خسارت تأخیر تأدیه چک های منتهی به گواهی عدم پرداخت به محاکم میسر است. البته ممکن است گفته شود، تالی فاسد حذف این مقرره منطقی، طرح مجدد یا موازی پرونده های راجع به خسارت تأخیر تأدیه در محاکم می باشد. چنین امری، با فلسفه وضع ماده ۲۳ قانون جدید سازگار نبوده و موجب تورم پرونده ها و صرف زمان و هزینه بسیار، برای اصحاب پرونده خواهد شد. مع ذلک، باید به این نکته نیز توجه کرد که مطالبه وجه چک ازطریق اجرائیه امری استثنائی است و اصل بر مطالبه متقاضی به موجب دادخواست و رسیدگی ترافعی است و بنابراین تقاضای صدور اجرائیه با اصل مزبور در تناقض و فاقد وجهه قانونی است.

قانون متحدالشکل ژنو راجع به چک، چنین مکانیزمی را مقرر ننموده و تنها ماده ۴۶ به امکان مطالبه خسارت تأخیر و کلیه مخارج متحمله، در کنار اصل مبلغ چک، تصریح نموده است.

۲-۳- عدم امکان درخواست صدور اجرائیه علیه ضامن و ظهرنویس

ماده ۳۱۴ قانون تجارت، مسئولیت تضامنی ضامن و ظهرنویس با صادرکننده چک را که در ماده ۲۴۹ قانون تجارت در بحث برات پیش بینی شده بود، به رسمیت شناخته است. مسئولیت تضامنی به این معناست که تمام مسئولین سند در عرض یکدیگر قرار دارند، به طوری که دارنده سند می تواند برای وصول تمام یا قسمتی از وجه سند به هرکدام از آنها هم زمان یا در زمانهای مختلف مراجعه کند.¹⁵ برخی حقوقدانان معتقدند در ماده ۳۱۴ تنها صادرکننده و ظهرنویس مسئولیت تضامنی دارند و به هیچ وجه مقنن دررابطه با دخالت ضامن و مسئولیت او مطلبی بیان نداشته و مسلماً مراد قانونگذار از «اقامه دعوای ضمان» این است که اگر دارنده سند بخواهد دعوایی درموردِ مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان چک اقامه کند، باید مقررات راجع به اقامه دعوا در برات ازجمله مواعد را رعایت کند.¹⁶

به نظر می رسد تا زمانی که دعوای دارنده علیه مضمون عنه مبتنی بر سند تجاری است، یعنی تا زمانی که دعوای دارنده مشمول مرور زمان نشده است، دارنده می تواند به همان ترتیبی که حق رجوع به مضمون عنه دارد به ضامن او نیز رجوع کند. پس از حصول مرور زمان چون دارنده دیگر نمی تواند بر اساس سند تجاری علیه مضمون عنه دعوا کند، نمی تواند علیه ضامن نیز اقدامی به عمل آورد. این درحالی است که ممکن است دارنده، باوجود انتفای تعهد براتی، به سبب قرارداد اصلی، حق رجوع به مضمون عنه سند تجاری را داشته باشد. این حق رجوع در حقوق فرانسه و ایران مبانی متفاوتی دارد. در حقوق فرانسه، دعوای دارنده مبتنی است بر تعهد ناشی از قرارداد اصلی، درحالی که در حقوق ایران، بعد از حصول مرور زمان براتی، دعوی مبتنی است بر تئوری دارا شدن بلاجهت.¹⁷

به واقع در حقوق فرانسه، ضمانت مستقل از بابت دین اصلی، اخذ می شود. به عبارت دیگر، ضامن متعهد می گردد که با اولین درخواست متعهدله مبلغ موردِتعهد را در وجه وی فوراً پرداخت نماید بدون اینکه ضامن حق اعتراض یا استناد به ایراداتی که مضمون عنه می توانست در مقابل مضمون له داشته باشد.¹⁸

مواد ۱۸، ۲۲ و ۲۶ قانون متحدالشکل ژنو، مسئولیت تضامنی ظهرنویس و ضامن را مقرر نموده است. مقنن در ماده ۲۳ قانون اصلاحی جدید، تنها امکان درخواست صدور اجرائیه علیه «صادرکننده» را به رسمیت شناخته است و چنین امکانی علیه ضامن و ظهرنویس وجود ندارد؛ بنابراین مقنن، یکی از اوصاف مهم اسناد تجاری یعنی مسئولیت تضامنی را نادیده انگاشته است. باوجوداین، امکان تقدیم دادخواست و طرح دعوای مستقل علیه ضامن و ظهرنویس وجود دارد.

۳-نوآوری ها درزمینۀ بانکی

وضع تکالیف برای مؤسسات مالی، لزوم اعتبارسنجی برای صدور دسته چک، اثرات نوین بر گواهی عدم پرداخت، ممنوعیت صدور دسته چک برای اشخاص معسر و ورشکسته و مسئولیت مدنی بانک ها و مؤسسات اعتباری ازجمله نوآوری ها درزمینۀ بانکی می باشد که به شرح ذیل بررسی می شود.

۳-۱-وضع تکالیف برای مؤسسات مالی

مطابق ماده ۱ قانون صدور چک، چک عادی چکی است که برعهده «بانک ها» به حساب جاری خود صادر می نمایند. اینکه محال علیه چک بانک می باشد در مواد دیگر قانون صدور چک نظیر مواد ۲، ۳، ۴ و غیره نیز موردِ تصریح مقنن بوده است. در ماده ۵ مکرر، مقنن برای کلیه «بانک ها» و «مؤسسات اعتباری»، تکالیفی را تا هنگام رفع سوء اثر از چک مقرر نموده است. این درحالی است که تکالیف سابق الذکر در قانون صدور چک و اصلاحیه های آن، به عنوان محال علیه، تنها متوجه بانک ها بوده است. ماده ۳ قانون متحدالشکل ژنو¹⁹راجع به چک نیز «بانک» را محال علیه چک دانسته است.

پرسش اینجاست باتوجه به ماده ۵ مکرر، آیا مؤسسات مالی نیز به عنوان محال علیه چک قلمداد و دستور پرداخت های صادره از آنها نیز چک تلقی می شود؟ بند «ه» ماده ۳۱ قانون پولی و بانکی کشور در تعریف مؤسسات اعتباری مقرر داشته: «مؤسسات اعتباری غیربانکی مؤسساتی هستند که در عنوان خود از نام بانک استفاده نمی کنند ولی به تشخیص بانک مرکزی ایران واسطه بین عرضه کنندگان و متقاضیان وجوه و اعتبار می باشند و عملیات آنها در حجم و نحوه توزیع اعتبارات مؤثر است». بند «ب» ماده ۴۲ قانون اخیر نیز مقرر می کند: «تأسیس بانک و اشتغال به بانکداری بدون رعایت مقررات این قانون و استفاده از نام بانک در عنوان این مؤسسات اعتباری ممنوع است...»

صرف نظر از تصریح قانون پولی و بانکی که مؤسسات اعتباری را بانک تلقی ننموده، واقعیت این است که در هیچ یک از مواد قانون اصلاح قانون صدور چک نیز مؤسسات اعتباری به عنوان محال علیه چک محسوب نشده و به نظر مقنن صرفاً در ماده ۵ مکرر جهت ارتقای ارزش چک تا رفع اثر از صدور گواهی عدم پرداخت چک های اصداری، مانند موردِ بانک ها، صادرکننده چک را از خدمات مؤسسات اعتباری محروم نموده و در مقام این نبوده که مؤسسات اعتباری را به عنوان محال علیه چک شناسایی نماید. کمااینکه در ماده ۴ اصلاحی تکلیف به ارائه گواهی نیز قابل پرداخت بودن چک فقط برای بانک ها پیش بینی شده است یا وقتی در قسمت «ب» از تبصره ۳ ماده ۵ مکرر ارائه لاشه چک را به محال علیه موجب رفع سوءاثر از چک تلقی می کند، صحبت از «بانک محال علیه» می کند و به مؤسسه اعتباری اشاره ای ندارد.

۳-۲- لزوم اعتبارسنجی برای صدور دسته چک

مطابق ماده ۶ قانون جدید، بانک ها برای ارائه دسته چک تکلیف به دریافت گزارش اعتباری از سامانه ملی اعتبارسنجی موضوع ماده ۵ قانون تسهیل اعطای تسهیلات و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک ها مصوب ۰۵/۰۴/۱۳۸۶ یا رتبه بندی اعتباری از مؤسسات موضوع بند ۲۱ ماده ۱ «قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۰۱/۰۹/۱۳۸۴» شده و باید متناسب با نتایج دریافتی، سقف اعتبار مجاز متقاضی را محاسبه و به هر برگ چک شناسه یکتا و مدت اعتبار اختصاص می دهند. حداکثر مدت اعتبار هر دسته چک، از زمان دریافت آن، سه سال است.

مقنن با وضع این ماده، درصدد نیل به شأن واقعی چک در نظام تجارت ایران برآمده است²⁰. این اقدام مقنن ناشی از ملاحظۀ وضع آشفته صدور چک های بلامحل متعدد به جهت فقدان توانایی مالی صادرکنندگان چک ها بوده است. با این مقرره، اعتماد طرفین مراوده به چک های صادره افزایش یافته و دارندگان چک ها از توانایی مالی صادرکنندگان و اعتبار ایشان نزد بانک تا حدودی اطمینان حاصل پیدا می کنند. مع ذلک نباید تصور کرد که بانک، با وضع قانون جدید پرداخت چک های صادره را تضمین می کند. تکلیف بانک ها تنها در انجام اقدامات فوق است نه اینکه ضامن ملائت صادرکننده چک باشند.

اما هرچه اقدام قانونگذار در تأکید بر اعتبارسنجی متقاضیان دسته چک قابل توجه است ولی پذیرش ارائه چک موردِی به بعضی اشخاص که دسته چک ندارند در تبصره ۲ ماده ۶ اصلاحی قابل درک نیست. این تبصره مقرر می کند که به منظور کاهش تقاضا برای دریافت دسته چک و رفع نیاز اشخاص به ابزار پرداخت وعده دار، بانک مرکزی مکلف است، ظرف یک سال پس از لازم الاجرا شدن این قانون، ضوابط زیرساخت خدمات برداشت مستقیم به صورت چک موردِی برای اشخاصی که دسته چک ندارند راه اندازی نماید تا بدون نیاز به اعتبارسنجی و رتبه بندی امکان برداشت از حساب این اشخاص برای ذی نفعان معین فراهم شود. این اقدام قانونگذار متضمن دو ایراد اساسی است. اول اینکه به جای الزام اشخاص به صدور اسناد وعده دار (برات و سفته) که به آنها باید بابت مالیات، تمبر الصاق شود که منبع درآمدی برای دولت است، چک که باید برای معاملات نقدی موردِاستفاده قرار گیرد و به همین خاطر نیز از مالیات به نسبت میزان چک معاف است، آنها را به سوی فرار از پرداخت مالیات سوق می دهد.

دوم اینکه، درحالی که قانونگذار برای دادن دسته چک به اشخاص سختگیری هایی به نحو فوق در نظر گرفته، برای این گونه اشخاص وسیله ای فراهم کرده که بدون نیاز به اعتبارسنجی، چک هایی صادر کنند که ممکن است اعتباری هم پشتوانه آن نباشد. درموردِ این چک ها نیز در صورت عدم پرداخت بانک مسئولیتی ندارد زیرا پرداخت وجه آن را تضمین نمی کند.

۳-۳-اثرات نوین بر گواهی عدم پرداخت

درصورت مواجه چک با گواهی عدم پرداخت، مقنن اثرات نوینی را پیش بینی نموده است. یکی از مهم ترین اثرات، «مسدود شدن کلیه حساب های بانکی» می باشد. قبل از قانون اصلاحی جدید، درصورتی که چک های اصداری با گواهی عدم پرداخت مواجه می شدند، دارنده تنها می توانست ازطریق اقامه دعوا به حقوق قانونی خویش نائل شود. تأمین خواسته از دیگر راهکارهای حفظ حقوق دارنده چک های منتهی به گواهی عدم پرداخت بود. تأمین خواسته، به معنای حفظ کردن و در امنیت قرار دادن خواسته است؛ بدین معنا که خواهان می تواند، از همان ابتدا، با گرفتن تأمین خواسته و اجرای آن، خواسته دعوا را بازداشت نموده و آن را در امنیت قرار دهد، به گونه ای که نه تنها خوانده نتواند آن را نقل وانتقال داده، جابه جا و یا مخفی کند بلکه آن را از دسترس سایر بستانکاران خوانده نیز خارج نماید.²¹ به ویژه که مطابق بند «ج» ماده ١٠٨ قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه دعوا مستند به اوراق تجاری واخواست شده باشد، خواهان می تواند بدون دادن تأمین، قرار تأمین خواسته درخواست کند.

به هرتقدیر اخذ قرار تأمین خواسته، مستلزم تقدیم درخواست به دادگاه صالح است و چنانچه این درخواست قبل از اقامه دعوا باشد، نیازمند طرح دعوا در موعد ۱۰ روز پس از تاریخ صدور قرار تأمین است. بدیهی است این امر مستلزم پرداخت هزینه دادرسی است و چنانچه گواهی عدم پرداخت در ظرف ۱۵ روز از تاریخ چک اخذ نشده باشد، نیازمند پرداخت خسارت احتمالی است.

مقنن در بند «ب» ماده ۵ مکرر قانون جدید، بدون نیاز به طرح چنین درخواست و اقامه دعوایی، تکلیف به «مسدود کردن وجوه کلیه حساب ها و کارت های بانکی و هر مبلغی متعلق به صادرکننده که تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به میزان کسری مبلغ چک به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی» تا هنگام رفع سوء اثر از چک، نموده است.

مسئله ای که دراین خصوص مطرح می شود این است که باتوجه به اینکه صدور اجرائیه نیز مستلزم طی تشریفات و مواعد قانونی است، آیا دارنده ای که اجرای دادگاه را برمی گزیند، می تواند مبادرت به اخذ تأمین خواسته نماید؟ قانون جدید دراین خصوص مسکوت است لیکن به نظر چنین شخصی بعد از اخذ تأمین خواسته می بایست ظرف ۱۰ روز اقامه دعوای مستقل نماید. چنانچه بعد از اخذ تأمین خواسته، مسیر اجرای مستقیم مقرر در ماده ۵ مکرر را برگزیند، طبق ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی، با انقضای ۱۰ روز از تاریخ صدور تأمین خواسته، به درخواست خوانده، قرار تأمین لغو می شود.

اثر دیگر، عدم پرداخت و صدور هرگونه تسهیلات بانکی، ضمانت نامه بانکی وگشایش اعتباری و عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید است. یکی از انتقادات وارد بر ماده ۵ مکرر، سلب امکان افتتاح هرگونه حساب و ورودی مالی صادرکننده بدحساب چک است. این امر عملاً ممکن است منتهی به معامله صادرکننده بدحساب در نظام بانکی به نام غیر یا نگهداری وجه نقد شود. برای جلوگیری از توالی فاسد این امر، شایسته بود مقنن صرفاً خروج پول از نظام بانکی را از سوی صادرکننده بدحساب محدود کند و پس از تزریق، امکان برداشت را تحدید نماید و نه اینکه برخی از طرق تزریق پول به نظام بانکی را از سوی شخص بدحساب ممتنع سازد.²²

«مطابق ماده ۴ قانون اصلاحی، هرگاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده ۲ پرداخت نگردد، بانک مکلف است بنا بر درخواست دارنده چک فوراً غیرقابل پرداخت بودن آن را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی ثبت نماید و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه ای که مشخصات چک و هویت و نشانی صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علت یا علل پرداخت را صریحاً قید و آن را امضاء و مهر و به متقاضی تسلیم نماید. به گواهینامه فاقد کد رهگیری و فاقد مهر شخص حقوقی در مراجع قضایی و ثبتی ترتیب اثر داده نمی شود... .» مسئله این است که آیا الزام به درج کد رهگیری درخصوص چک های سابق بر قانون اصلاحی نیز وجود دارد؟ بانک مرکزی پیرو ماده ۴ اصلاحی طی بخشنامه شماره ۹۷/۴۶۵۸۱۱ مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۹۷ و بخشنامه شماره ۲۲/۲۱۱۰۰۰/۵/۴۸۵ مورخ ۰۵/۰۴/۱۳۹۸ لزوم درج کد رهگیری بر روی کلیه گواهینامه های عدم پرداخت و درج اطلاعات کلیه گواهینامه های عدم پرداخت صادره در سامانه بانک مرکزی تأکید نمود. این بخشنامه ها موردِشکایت احد شکات قرار گرفت. شاکی به موجب دادخواستی خطاب به دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال مقررات موردِشکایت را مطرح کرد و در تبیین مبنای خواسته خود اعلام کرده است که مطابق قانون اصلاح قانون صدور چک، چک های صادرشده در دوره قبل از اجرای این قانون که جزء چک های صیاد با شرایط احصاء شده در مواد ۴ و ۲۳ قانون یادشده نیستند، مشمول مقررات قانون فوق نخواهند بود. بااین حال، به موجب مقررات موردِشکایت، شرایط و امتیازات مقرر در قانون جدید به چک های صادرشده در دوره پیش از اجرای قانون اصلاح قانون صدور چک نیز تسری یافته که این امر در عین مغایرت با اصل عدم تسری اثر مقررات نسبت به گذشته، با مواد ۴ و ۲۳ قانون اصلاح قانون صدور چک نیز در تعارض است و خارج از حدود اختیارات بانک مرکزی می باشد. هیئت تخصصی مالیاتی بانکی دیوان عدالت اداری طی دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۱۵۴ در پرونده ۲۲۹۷/۹۸ بخشنامه های موردِشکایت را خلاف قانون تشخیص نداده و مقرر داشت که با مداقه در اوراق و محتوای پرونده برمبنای ماده ۱۰ قانون پولی و بانکی کشور، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مسئول تنظیم و اجرای سیاست های پولی و اعتباری بر اساس سیاست های کلی اقتصادی کشور است و به موجب ماده ۴ و ۲۳ قانون اصلاح قانون صدور چک، مقرره موردِشکایت خلاف قانون و خارج از اختیار نبوده لذا به استناد بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ رأی به رد شکایت صادر و اعلام می کند.²³

۳- ۴- ممنوعیت صدور دسته چک برای اشخاص معسر و ورشکسته

مقنن در ماده ۲۱ مکرر قانون جدید مقرر نموده که امکان صدور دسته چک جدید برای اشخاص ورشکسته، معسر از پرداخت محکوم به یا دارای چک برگشتی وجود ندارد. ماده ۶ قانون نحوۀ اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۹۴ در تعریف معسر بیان می دارد: «معسر کسی است که به دلیل نداشتن مالی به جز مستثنیات دین، قادر به تأدیه دیون خود نباشد. تبصره- عدم قابلیت دسترسی به مال در حکم نداشتن مال است. اثبات عدم قابلیت دسترسی به مال برعهده مدیون است». اطلاق کلمه «کسی» در صدر ماده ۶ به اشخاص حقیقی بازمی گردد و شخص حقوقی در صورت نداشتن مال، معسر تلقی نمی شود²⁴ و برای اشخاص حقوقی حتی اگر «غیرتجاری» باشند، نظیر مؤسسات علمی و یا توان بخشی، در صورت عدم قدرت به پرداخت دیون شان تنها درخواست ورشکستگی قابل طرح است.

ورشکستگی حالت تاجر حقیقی یا شخص حقوقی است که در پرداخت دیونش وقفه ایجاد شده است²⁵. ماده ۴۱۸ قانون تجارت ایران نیز مقرر داشته است که: «در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه، قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند.»

اما شخص معسر هیچ گونه ممنوعیتی در مداخلۀ اموال خویش پس از صدور حکم اعسار نداشته و می تواند شخصاً اقدام به مداخله و معامله در اموال و حقوق مالی خویش نماید.

سؤالی که درموردِ ورشکسته مطرح است این است که آیا ممنوعیت صدور دسته چک برای او مطلق است یا در مواردی این ممنوعیت مصداق دارد که حکم ورشکستگی صادر و اموال ورشکسته درحال تصفیه است یا اموال او تصفیه هم شده و او در حالتی است که هنوز اعاده اعتبار پیدا نکرده است؟ آیا اگر ورشکسته شخص حقیقی باشد ولی پس از انعقاد قرارداد ارفاقی اموال او در اختیارش قرار داده شده باشد باز نمی تواند از دسته چک استفاده کند؟ درموردِی که ورشکسته شخص حقوقی است و اموال ورشکسته درحال تصفیه توسط مدیر تصفیه یا اداره تصفیه است، مدیر تصفیه نمی تواند برای پرداخت دیون ناشی از تعهدات شخص حقوقی از دسته چک استفاده کند؟ ماده ۲۱ مکرر به گونه ای تدوین شده که به هیچ یک از این سؤالات پاسخ نمی دهد.

به نظر ما دررابطه با این موضوع باید قائل به تفکیک شد. هرگاه ورشکسته شخص حقیقی باشد که موفق به انعقاد قرارداد ارفاقی نشده، نمی تواند از دسته چک استفاده کند؛ اما اگر موفق به انعقاد قرارداد ارفاقی شده باشد، چون اثر حکم ورشکستگی از او زایل می شود تا زمانی که مجدداً حکم ورشکستگی او صادر نشده از داشتن دسته چک ممنوع نیست، همان طور که او مستقلاً از تصرف در اموالش ممنوع نیست. مسئله اما در فرضی قابل تأمّل است که ورشکسته شخص حقوقی است و برای پرداخت دیونش مدیر تصفیه مأمور به اقدام است. همان طور که گفته شد مدیر تصفیه در اَعمال حقوقی راجع به شخص ورشکسته قائم مقام او است و چون ورشکسته، به حکم ماده ۲۱ مکرر موردِبحث، حق داشتن دسته چک ندارد، مدیر تصفیه هم نمی تواند از بانک ها درخواست صدور دسته چک کند. این راه حل، البته، مطلوب و مناسب وضعیت اشخاص حقوقی نیست و قانونگذار می بایست، دررابطه با ممنوعیت داشتن دسته چک، توسط ورشکستگان دقت بیشتری می کرد و میان موارد یاد شده فوق، تفکیک قائل می شد.

۳-۵- مسئولیت مدنی بانک ها و مؤسسات اعتباری

مطابق ماده ۵ مکرر اصلاحی «بعد از ثبت غیرقابل پرداخت بودن یا کسری مبلغ چک در سامانه یکپارچه بانک مرکزی، این سامانه مراتب را به صورت برخط به تمام بانک ها و مؤسسات اعتباری اطلاع می دهد. پس از گذشت بیست و چهار ساعت، کلیه بانک ها و مؤسسات اعتباری، حسب موردِ، مکلفند تا هنگام رفع سوء اثر از چک، اقدامات زیر را نسبت به صاحب حساب اِعمال نمایند: الف- عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید؛ ب- مسدود کردن وجوه کلیۀ حساب ها و کارت های بانکی و هر مبلغ متعلق به صادرکننده که تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به هر میزان کسری مبلغ چک، به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی؛ ج-عدم پرداخت هرگونه تسهیلات بانکی یا صدور ضمانت نامه های ارزی یا ریالی؛ د-عدم گشایش اعتبار اسنادی ارزی یا ریالی...تبصره ۵-بانک یا مؤسسه اعتباری حسب موردِ، مسئول جبران خساراتی خواهند بود که از عدم انجام تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن به اشخاص ثالث وارد شده است.»

درواقع بانک ها با عدم انجام تکالیف مقرر در ماده یادشده، موجب صدور چک های بلامحل دیگر و محروم نمودن دارنده چک برگشتی از دریافت وجوه مقرر در حساب های صادرکننده می گردند. این ترک فعل نه تنها سبب ورود خسارت دارنده چک برگشتی می گردد بلکه سبب ورود خسارت به گیرندگان چک های صادره بعدی نیز می شود.²⁶ مقنن در تبصره ۵ ماده مرقوم از واژه «ثالث» استفاده نموده و این نشان دهنده این است که جبران خسارت یادشده فقط به دارنده چک برگشتی محدود نبوده و کلیه دارندگان چک های اصداری را شامل می شود.

نتیجه:

مطالعه قانون جدید صدور چک متضمن نوآوری ای قابل ملاحظه ای است که هرکدام باهدف خاصی ایجاد شده اند. منع صدور و ظهرنویسی چک حامل پس از گذشت دو سال از لازم الاجرا شدن قانون، به منظور ایجاد مانع برای پول شویی است. امکان مطالبه وجه چک ازطریق صدور اجرائیه توسط مرجع قضائی، برای تسریع در نقد کردن وجه چک های بی محل است. الزام مؤسسات مالی به انجام اعتبارسنجی برای صدور دسته چک برای مشتریان، برای ایجاد تأمین برای دارندگان وضع شده است. محروم کردن صادرکنندگان چک بلامحل از داشتن حساب جدید و اخذ اعتبارات، برای تنبیه آنها و محروم کردن اشخاص معسر و ورشکسته از داشتن دسته چک، برای پیشگیری از صدور چک های بی محل مقرر شده است.

منع صدور و ظهرنویسی چک حامل و جایگزین کردن ثبت انتقال چک در سامانه به جای ظهرنویسی، چک را از عداد اسناد براتی خارج و آن را در حد یک حواله بانکی قرار می دهد، زیرا در هر یک از این وضعیت ها، مسئولیت تضامنی جای خود را به مسئولیت مدنی می دهد.

پیش بینی صدور اجرائیه توسط دادگاه، برای مطالبه وجه چک امر مطلوبی است لیکن معلوم نیست که چرا، این طریق صدور اجرائیه به موازات صدور اجرائیه ازطریق مقامات ثبتی نیز، در ماده ۳ قانون، قابل اِعمال است. ازنظر مقنن امکان بازداشت مدیون اجرائیه طبق قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی تمایز این دو قسم اجرائیه می باشد، این درحالی است که امکان بازداشت مدیون بدون رسیدگی و دفاع تناظری طرفین، برخلاف اصول بنیادین اجرای احکام مدنی است.

از همه پرسش برانگیزتر پیش بینی چک موردِی برای کسانی است که بدون انجام اعتبارسنجی می توانند از آن برخوردار شوند که هم ازاین جهت به بعضی اشخاص اجازه می دهد، با استفاده از رانت از سد اعتبارسنجی بگذرند و هم ازاین حیث که می توانند به جای استفاده از اسناد تجاری مدت دار (برات و سفته) که متضمن پرداخت مالیات (به شکل الصاق تمبر) است، از چک استفاده کنند که مالیاتی به آن تعلق نمی گیرد.

اما قانونگذار، در اصلاحات جدید به بعضی سؤالات مهم که دررابطه با چک مطرح است و مقررات قبلی پاسخ روشنی برای آنها نداشت، توجه نکرده است. آیا، علاوه بر بانک ها، مؤسسات اعتباری دیگر هم می توانند دسته چک در اختیار مشتریان خود قرار دهند؟ آیا اسنادی که این نوع مؤسسات در اختیار مشتریان خود قرار می دهند و عنوان حواله روی آنها ذکر شده است را می توان چک تلقی کرد؟ به این پرسش کلیدی نیز پاسخی در قانون جدید داده نشده است که اگر چک دارای دو تاریخ صدور و پرداخت باشد، دارنده در کدام تاریخ می تواند وجه آن را مطالبه کند. این سؤال ازاین جهت قابل طرح است که ماده ۳ مکرر (مصوب ۱۳۸۲) پیش بینی کرده است که چک فقط در «تاریخ مندرج» در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول خواهد بود. منظور از تاریخ مندرج تاریخی است که در چک ذکر شده است و اگر چک یک تاریخ بیشتر نداشته باشد مشکلی در تعیین تاریخ وصول وجود ندارد ولی اگر دو تاریخ در چک قید شده باشد، تاریخ مقدم تاریخ چک است یا تاریخ مؤخر؟ آیا تاریخ مؤخر که به منزله تاریخ پرداخت است را باید به حکم ماده ۳۱۱ قانون تجارت که تعیین تاریخ پرداخت (وعده) را برای چک منع کرده است به منزله کان لم یکن بودن این تاریخ تلقی کرده و چک را فوراً، یعنی در تاریخ مقدم، قابل وصول بدانیم؟ یا باید به اراده طرفین در تعیین تاریخ پرداخت برای چک احترام گذاشته و چک را در تاریخ پرداخت (مؤخر) قابل وصول بدانیم و نه در تاریخ مقدم (تاریخ صدور)؟

قانونگذار، در تدوین قانون جدید به این سؤالات توجه نکرده است و تأکید بیشترش برای ایجاد قواعد بانکی برای کاهش تعداد چک های بلامحل است. آیا با خروج چک از زمره اسناد تجاری و تقلیل مقام او به یک سند حواله بانکی، قانونگذار را در رسیدن به این هدف یاری خواهد کرد؟ تجربه های آتی نشان خواهد داد تا چه حد این سیاست تقنینی قانونگذار به نتیجه مطلوب ختم میشود. مقررات اصلاحی درزمینۀ حذف ظهرنویسی فیزیکی و حذف صدور و ظهرنویسی چک در وجه حامل برخلاف اصل سرعت و قابلیت واگذاری و مبادله اسناد تجاری تلقی می شود. به نظر حذف موارد یادشده به همراه امکان صدور چک موردِی و عدم پاسخ روشن به ابهاماتی که پیش ازاین درخصوص چک وجود داشت، از معایب قانون جدید می باشد.