جستاری بر دگرگونی‌های شروع به جرم در نظام کیفری ایران

نوع مقاله : علمی- پژوهشی

نویسنده

استادیار گروه حقوق جزا و جرم‌شناسی، دانشکده‌ حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه شیراز، شیراز، ایران

چکیده

در اعطای وصف جزایی به جرم‌های ناقص، گامِ نخست را قانون مجازات عمومیِ مصوب 1304، با جرم‌انگاریِ شروع به جنایت‌ها به‌طور مطلق و شروع به جنحه‌ها درصورت تصریح، برداشت. در ادامه، قانونِ جزایِ اصلاحیِ مصوب 1352، با حکمِ شروع به جرم تلقی کردنِ جرمِ محال مادی، رو به توسعه گذارد. ثمرۀ استمرار سکوت در برابرِ جرمِ عقیم نیز آن شد که برخی، با استناد به اصل قانونی بودن، به نفی و برخی، با استناد به شرط‌هایِ شکل‌گیریِ این جرم، ازجمله، وجودِ قصدِ مجرمانه، انجامِ عملیات اجراییِ جرم و عدمِ‌حصولِ نتیجه از رهگذر مداخلۀ عاملِ خارج از اراده، به اثبات آن نظر داده و به‌منزلۀ شروع به جرمش خوانند. قانون راجع به مجازات اسلامیِ مصوب 1361 و سپس قانون مجازات اسلامیِ مصوب 1371، به‌جایِ تکمیل این روند، با جرم‌زدایی از شروع به جرم و نیز عدمِ‌اعتنا به جرمِ محالِ موضوعی، رو به قهقرا گذاشتند. قانون مجازات اسلامیِ مصوب 1392 با جرم‌انگاریِ دوبارۀ شروع به جرم، اشاره به ‌ضرورت دخالتِ عامل خارج از ارادۀ مرتکب در معلق نمودنِ قصدش و اعطای وصف جزایی به جرمِ محال موضوعی، به موضعِ قانون مجازاتِ جزایِ اصلاحیِ 1352 رجعت نمود. باوجوداین، رویکردِ اتخاذشده، همچنان، از جهت‌هایی با اِشکال روبروست: نخست آنکه، در شمولِ مادۀ (122) بر جرم عقیم، وضوحی ندارد. دوم اینکه، به‌دلیلِ ماهیت و جنسِ مجازاتی که در بندهای (الف) و (ب) این ماده ـ حبس ـ پیش‌بینی شده است، تعقیب کیفری اشخاص حقوقی در قبال شروع به برخی از جرم‌های مهم را ناممکن ساخته است. سوم آنکه با جرم‌زدایی از شروع به جرم‌هایی چون جعل‌ِ گواهی پزشک ـ موضوع مادۀ (538) ـ و شروع به ارتشای داوران، ممیزان و کارشناسان ـ موضوع مادۀ (588) ـ تضعیف دفاع اجتماعی را در برابر آنها سبب شده است. چهارم اینکه از جرم‌انگاریِ شروع به جنایت‌های کمتر از نفس، به‌رغمِ اهمیت، پرهیز شده است. پنجم اینکه هرچند با وضع مادۀ (122) و جاری کردن حکمی واحد بر تمامی موردهای شروع به جرم، انتظار می‌رود که مقرره‌های خاصِ قبلی ـ به‌جز مصوبه‌های مجمع تشخیص مصلحت نطام ـ نسخ شده باشند؛ اما طرز بیان قانونگذار در بند (الف) مادۀ مزبور به‌گونه‌‌‌ای است که مانع وحدت نظرِ صاحب‌نظران درمورد زوال مادۀ (613) شده است. این نوشتار بر آن است که مورد‌های مزبور را تبیین و برای کاستی‌هایِ موجود ارائۀ طریق کند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

An Inquiry on Changes of Beginning the crime in the Iranian Penal System

نویسنده [English]

  • Mohsen Sharifi
Assistant Professor, Department of Criminal Law and Criminology, Faculty of Law and Political Science, Shiraz University, Shiraz, Iran
چکیده [English]

Attaching importance to incomplete crimes, the first step was criminalizing the beginning of the crime in absolute, and beginning the misdemeanors if specified, by the General Penal Code (1925). Then, the Criminal Amendment Act of 1973 was developed, through criminalizing the impossible material offence. The result of the continued silence in face of unproductive offences was that some people denied it with citing the principle of its legality and some others proved it, due to the conditions of the crime formation, including existence of criminal intent, criminal enforcement operations, and lack of result achievement through intervention of external factors. The law about the Islamic Penal System (1982) and then, the Islamic Penal Code (1992) decriminalized the act of crime beginning and ignored the subjective impossible crime, instead of completing the process; therefore, it began a retrogression movement. The Islamic Penal Code (2013) once again considered beginning of the offence as crime, and referred to the necessity of involvement of an outside factor will, in the offence commitment, in order to suspend offender's intention. In this way, the Code returned to the subject of the Criminal Amendment Act 1973, through giving a criminal description for the subjective impossible crime. However, the adopted approach has defects in some respects. First, inclusion of article 22 does not express clearly the unproductive offenses. Second, due to the nature and type of punishment anticipated in paragraphs (a) and (b) of this article, prosecution of the legal persons in relation to beginning the crime does not seem possible. Third, decriminalization of beginning offences such as forging a doctor's certificate -article 538, and beginning to bribery of judges, auditors and experts -article 588 would result in undermining of the social defense against those crimes. Fourth, despite of the importance of the issue, it has been refrained from criminalization of the crimes less than murder. Fifth, although imposition of Article 22 and considering one verdict for all cases of beginning the crime lead to expectation that the previous special regulations to be abrogated, except the regulations of the Expediency Council, the law-marker's expression in paragraphs (a) of that Article is such a way that it prevents experts consensus, concerning the decline of Article 613. This paper aims at explaining the defects and providing some suggestions to overcome shortcomings.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Incomplete crimes
  • Beginning the crime
  • Impossible crime
  • Unproductive offence
  • Islamic Penal Code

 

مقدمه

نظام کیفری ایران از ابتدای قانونگذاری تاکنون، مسیر پرفرازونشیبی را درجهت شناسایی جرم های ناقص و ضمانت های اجرای آنها، طی کرده است. رجوع به مادۀ (۲۰) قانون مجازات عمومی (۱۳۰۴) نشان می دهد که از میانِ جرم های مزبور، تنها شروع به جرم، اعم از جنایت، جنحه و خلاف، از وصف جزایی برخوردار و درخورِ مجازات دانسته شده است. پس ازاین، در سال ۱۳۵۲، در اقدامی روبه جلو، از شروع به خلاف به دلیلِ کم اهمیت بودن، به طور مطلق جرم زدایی شد و بر جرم بودنِ شروع به جنایت به طور مطلق صحه گذارد شد؛ شروع به جرمِ جنحه ، با تصریحِ قانونگذار و خارج از یک اصل، جرم شناخته شد و از رهگذر در حکمِ شروع به جرم تلقی کردنِ جرم محال موضوعی، اِعمال مجازات آن بر مرتکب، مشروطِ به عدم اطلاعِ وی از جهت های مادیِ ناممکن کنندۀ وقوع جرم، ممکن دانسته شد (تبصرۀ مادۀ ۲۵).

بااین همه، سکوتِ قانونگذار راجع به جرمِ عقیم موجب شد تا برخی، با استناد به فقدِ رکنِ قانونی، به نفی1 و برخی، با اتکا به جملۀ «... به واسطه مانع خارجی که اراده فاعل در آنها مدخلیت نداشته، قصدش معلق یا بی اثر بماند»، به اثبات آن نظر داده و آن را در حکم شروع به جرم تلقی کنند.2 درحالی که انتظار می رفت رفتار قانونگذار در ادامه، منشأ تحول های دیگری در این عرصه ازجمله جرم انگاریِ صریح جرم عقیم شود، نه تنها این چنین نشد، بلکه قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، با حذف عبارت «در حکم شروع به جرم...» و جرم زدایی از محالِ موضوعی و ذکر این نکته که چنانچه عملیات و اقدام هایی که مرتکب شروع به اجرای آن کرده جرم باشد، به مجازات همان جرم محکوم، وگرنه تأدیب خواهد شد، گامی به عقب برداشت.3 قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز بدون اتخاذ هیچ مشیِ اصلاحی، اصل را بر عدمِ جرم بودنِ نفسِ شروع به جرم گذاشت (مادۀ ۴۱). باوجوداین، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، جهت تعدیلِ این موضع، شروع به برخی جرم ها ازجمله جعل (مادۀ ۵۴۲)، قتل عمد (مادۀ ۶۱۳)، آدم ربایی (تبصرۀ ماده ۶۲۱) و برخی گونه های سرقت (مادۀ ۶۵۵) را در قالب استثنا جرم شناخت. پیش تر نیز بعضی از مقرره های موردی چون تبصرۀ (۲) مادۀ (۱) و تبصرۀ (۳) مادۀ (۳) و مادۀ (۶) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوبِ مجمع تشخیص مصلحت نظام (۱۳۶۷) به ترتیب، درمورد شروع به جرم کلاهبرداری، ارتشا و اختلاس، این چنین کرده بودند. سرانجام، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، برای سامان دهیِ جرم های ناقص، چارۀ کار را در بازگشت به شیوۀ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ از یک سو و خلق نوآوری هایی از سوی دیگر، دید. به همین منظور، در قالب یک اصل، شروع به جرم را متصف به وصف جزایی کرد؛ جرم ِ محالِ موضوعی را به منزلۀ شروع به جرم دانست؛ انصراف غیرارادی را شرطِ تحقق شروع به جرم قرار داد؛ از پیش بینی مجازات برای شروع به جرم های کم اهمیت پرهیز نمود و اقدام به درجه بندی مجازات شروع به جرم کرد.

بااین همه، هنوز جای پرسش هایی از این قبیل باقی است که:۱- به رغمِ عدمِ تصریح، آیا از این بیانِ قانونگذار در مادۀ (۱۲۲) که: «...به واسطۀ عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند...»، جرم عقیم نیز مستفاد می شود؟۲- آیا اشخاص حقوقی همچون اشخاص حقیقی، درصورت ارتکاب شروع به جرم، مشمول مادۀ مزبور می شوند؟ درصورت منفی بودن پاسخ، چرا و درغیراین صورت، مجازاتِ آنها به چه ترتیب خواهد بود؟ ۳- آیا حکم مادۀ (۱۲۲) بر تمامیِ اَشکال شروع به جرم مُجری است یا منصرف از مقرره های خاص و موردی است ؟ به طور مشخص، تعیین مجازات شروع به قتل عمد با مادۀ ۶۱۳ تعزیرات (۶ ماه تا ۳ سال) خواهد بود یا بند (الف) مادۀ ۱۲۲(۵ تا ۱۰ سال)؟ ۴- آیا انصرافِ ارادی از ادامۀ عملیات اجرایی، می تواند موجبی برای تخفیف مجازات مرتکب، درصورت جرمِ خاص بودنِ اقدام او باشد؟ ۵- چگونه است که شروع به جنایت های عمدیِ کمتر از نفس، به رغمِ اهمیت، جرم انگاریِ نشده اند؟ ۵- چنانچه رفتار مرتکب، دربردارندۀ هر دو عنوانِ شروع به جرم و جرمِ خاص باشد، مجازات او برمبنای عنوانِ نخست خواهد بود یا عنوان دوم و یا هرکدام که واجد مجازات اشد است (تعدد معنوی)؟ در این اثر، تلاش خواهد شد که افزون بر توضیح راجع به مفهوم جرم های ناقص و تحولات تاریخیِ آنها در نظام کیفری ایران، به پرسش های مزبور پاسخ داده شود.

 

۱- شرایط تحقق و قلمرو شروع به جرم

رفتار شخصی که به منظور ارتکاب جرمی خاص به عملیات اجراییِ آن متوسل، اما به علتی که خارج از ارادۀ اوست، قصدش معلق یا بی اثر ماند، شروع به جرم نامیده می شود. چندان که فاعل، در هنگامۀ انتقال شخص موردِنظر به داخل اتومبیل به منظور ربایشِ او، توسط پلیس یا مردم4 دستگیر شود. درمقابل، اقدام هایِ زمینه ای و بی ارتباطِ مستقیم با جرم، همچون تدارکِ اسلحه برای قتلِ دیگری یا تهیه کاغذ، دستگاه و جوهر برایِ جعلِ اسکناس، چیزی بیش از عملیات مقدماتیِ جرم هایِ مزبور تلقی نمی شوند.5 حال، ابتدا شرط های تحققِ شروع به جرم و سپس، قلمروِ آن، موردِتبیین قرار خواهند گرفت.

۱-۱- شرایط تحقق

قصد ارتکابِ جرم، توسل به عملیات اجرایی و عدمِ تحقق نتیجه، به واسطۀ مداخلۀ عامل خارج از ارادۀ مرتکب ـ انصرافِ غیرارادی ـ مؤلفه هایِ ضروی و قابل توضیحِ شکل گیریِ شروع به جرم اند.

۱-۱-۱- قصد مجرمانه

این ضابطه، از ابتدای قانونگذاریِ کیفری تاکنون ـ مادۀ (۲۰) قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و اصلاحیِ ۱۳۵۲، مادۀ (۱۵) قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱، مادۀ (۴۱) قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، موردِتأکید و تصریح قرار گرفته است. به این ترتیب، از منظر قانونگذار، شروع به جرمِ جرم هایِ واجدِ رکن روانی ِ تقصیر و نه قصد (غیرعمدی)، به دلیلِ عدم توجه مرتکب به نتیجۀ خاص و معین و عدم اثبات خطرناکیِ او، فاقد وصف کیفریِ مستقل است. به رغم هم فکر بودن بسیاری از پژوهشگران با این مطلب،6 به نظر می رسد، آنجا که اقدام هایِ مرتکب، با بی احتیاطی، بی پروایی و تقصیر مقرون است، معرفی او به عنوان شروع کنندۀ به جرم غیرعمدی دور از واقع نباشد. برای نمونه، هما ن گونه که انحراف به چپ یک اتومبیل و مرگ سرنشینانِ وسیلۀ نقلیۀ مقابل، رانندۀ خاطی را متهم به قتل شبه عمد می کند، عدم تحقق این نتیجه به واسطۀ دخالت عامل خارجی چون مهارت رانندۀ اتومبیل روبرو نیز می تواند وی را در معرض شروع به این نوع جرم قرار دهد. چه، در این واقعه، به سببِ تحققِ تمامی شرط های لازم برای تحقق یک جرمِ ناتمام ازجمله رکن روانی (تقصیر)، تهیه مقدمات (تهیه اتومبیل و رانندگی) و همچنین ورود به مرحلۀ اجرایی (انحراف به چپ)، عدمِ مجازات مرتکب، به دوراز عدالت است. بااین همه، بسا با استدلالی مخالف و البته درخورِ تأمل گفته شود: در جرم هایِ غیرعمدی، ورودِ تقصیر به حوزۀ جزایی و مآلاً تحققِ مسئولیت کیفری، منوط به بروزِ نتیجه است و تا زمانی که نتوان این مهم را پیش بینی کرد، توصیفِ رفتارِ مرتکب به شروع به جرم دشوار است. کما اینکه در فرضِ مزبور، معلوم نیست که سرانجام، اتهامِ رانندۀ خاطی، مصداقِ شروع به صدمۀ بدنیِ غیرِعمد خواهد بود یا شروع به قتلِ غیرِ عمد؟ به عبارتی، مبرهن نیست که کدام یک از ماده هایِ (۷۱۴ تا ۷۱۸) قانون مجازاتِ اسلامی (تعزیرات) مشمول حالِ او خواهد بود و در محکومیتش شایستۀ استناد؟

پوشیده نماند که در همۀ جرم هایِ غیرعمدی، وضع این گونه نیست که قانونگذار همواره برای آنها صورت هایِ مختلفی ترسیم کرده باشد. در چنین موردهایی، پیش بینیِ وقوعِ نتیجه از رهگذر تقصیر، چندان صعب نیست. شاهد این مدعا، جرمِ تخلیۀ اطلاعاتی است که برخوردارِ بیش از یک شق نیست. فرض شود، مأمورِ آموزش دیدۀ حافظِ اطلاعاتِ طبقه بندی شدۀ کشور، حسبِ بی دقتی و بی مبالاتی، در شرفِ در اختیار قرار دادنِ اسرار به بیگانه ای قرار گرفته باشد که به واسطۀ مداخلۀ عاملِ خارجی ، ناتوان از این امر شود.

درمورد جنایت های عمدی چون قتل عمد این پرسش باقی است که آیا توسل به فعلِ به طور نوعی کشنده و توقف عملیات اجرایی به واسطۀ مانعِ خارجی، می تواند مرتکب را به رغمِ نداشتنِ قصد صریحِ نتیجه، در مظانِ اتهامِ شروع به جرم قرار دهد؟ برخی7، با این تعلیل که چون در شروع به جرم هنوز صدمه ای به مجنی علیه وارد نشده و از طرفی، وجودِ عاملِ دومی به نامِ سوءنیت برای احراز قبح عمل مرتکب ضروری است و با استناد به صدر مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامی که از قصد مجرمانه به عنوان شرط تحقق شروع به جرم نام برده و نیز تفسیر نصوص جزایی به نفع متهم، قصد تبعی یا ضمنی را برای شکل گیری شروع به جنایت عمدی کافی نمی دانند. بااین همه، به نظر نمی رسد دلیل های مزبور به رغم قوت، قابل اتکا باشند؛ زیرا وقتی بتوان شخص فاقدِ قصدِ ابتدایی را به این دلیل که فعلِ به طور متعارف کشنده اش منجر به مرگ دیگری گردیده، فاعلِ جرم تامی چون قتل عمد نامید، به طریق اولی درصورت عدم تحقق نتیجه، مرتکبِ جرم نازل تری به نام شروع به قتل عمد خواهد بود. پس به دلیل اعتباری که قانونگذار به قصد ضمنی بخشیده، به نظر نمی رسد که منصرف ساختن آن از جنایت های ناقص و تخصیصِ آن به جنایت های کامل، مقرون به صواب باشد. مداقه در قسم اخیر مادۀ (۱۴۴) قانون مجازات اسلامی نیز نشان می دهد که تحقق رکن روانی جرم های عمدی مقید، از هر دو طریقِ قصد نتیجه و علم به وقوعِ آن ـ قصد تبعی ـ ممکن است. درکل، چون تفاوتِ جرم کامل و شروع به جرم، نه در رکن روانی که در رکن مادیِ آنها است، می توان نتیجه گرفت: همان قصد تبعی که مسئولیت کامل مرتکب را درصورت تحقق نتیجه، باعث می شود، مسئولیت ناقص او را نیز درصورت دخالت عامل خارجی و عدم تحقق نتیجه رقم خواهد زد.

۱-۱-۲- ورود به عملیات اجرایی

ورای رکن روانی و عملیات مقدماتی که وقوع جرم را درصورت عدم انصراف ـ غیرارادی ـ و عایق برای مرتکب، ناگزیر می نماید، عملیات اجرایی است. از میان مرحله های پیش از وقوع جرم، تنها این مرحله است که بی هیچ تأویلی، به دلیل مجاورت با جرم و تجلیِ قصد مرتکب و حالت خطرناکش از سوی نظام های حقوقی جرم انگاری شده است.8 بر این اساس، قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ در مادۀ (۲۰)، از عبارتِ «هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید...»، برای انعکاسِ این نگرشِ استفاده کرده است. به دنبالِ آن، مادۀ (۱۵) قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱، مادۀ (۴۱) قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ـ جملگی منسوخ ـ و مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز با ذکر عبارت های مشابه، بر این ضابطه تأکید کردند. به این ترتیب، مرحله های قبل تر ـ به جز موردهای استثنایی چون ماده های (۶۲۰) و (۶۶۹) قانون مجازات اسلامی، تعزیرات ـ یا موردهایِ مشمولِ جرمِ خاص، به جهتِ در برنداشتنِ مفسدۀ اجتماعی، توصیف جزایی نیافته اند.9 تشخیص شروع به جرم از اَعمال مقدماتی به دلیلِ فقدانِ مرز دقیق میانِ آنها و نیز اختلاف نظرهای موجود دراین رابطه، هیچ گاه آسان نبوده است. این نوشتار نیز قصد ورود به این حوزه و ذکرِ تفصیلیِ تضارب آرا را ندارد؛ جز اشاره این نکته که دراین خصوص، سه نظریۀ عینی، ذهنی و مختلط ارائۀ طریق کرده اند. در نظریۀ نخست که دیوان عالی کشور ایران به ویژه در بسیاری از آرایِ گذشتۀ خود بدان گرایش نشان داده است10، شروع به اجرا زمانی معنا پیدا می کند که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونیِ جرم آمده است، چه به عنوان رکن تشکیل دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدّد جرم مرتکب شود. برای مثال، در جرم سرقت که رکن مادی تشکیل دهندۀ آن ربایش مال دیگری است، به محض آنکه مرتکب بر اموال متعلق به غیر دست گذارد، شروع به جرم مصداق می یابد. همچنین است اگر از دیوار خانه ای بالا رود یا مبادرت به شکستنِ حرز کند (مادۀ ۶۵۱ قانون مجازات اسلامی، تعزیرات).11 مزیت این دیدگاه، داشتنِ ضابطۀ دقیقِ تشخیص و تأمین حقوق مرتکب و نقص آن، تضعیف مصالح اجتماعی به دلیلِ تضییقِ بیش ازحد است.12 در نظریۀ دوم، هر رفتاری که مؤیدِ ارادۀ قطعی و بی بازگشتِ مرتکب بر انجام بزه، هرچند خارج از تعریف قانونیِ جرم یا کیفیت مشددۀ آن باشد، شروع به اجرا تلقی می شود. بدین سان، اگر شخصی، وسیلۀ ارتکابِ جعل را برای انجامِ آن فراهم، اما دستگیر و نیتش آشکار شود، مرتکبِ شروع به جرم شده است. اگرچه این ضابطه، منافع جامعه را به وجهی مطلوب موردِحمایت قرار می دهد، اما اجرای آن، به واسطۀ نداشتنِ معیار دقیقِ تفکیک، به امحای مرز میان اَعمال مقدماتی و اجرایی و تهدیدِ آزادیِ اشخاص می انجامد؛ اما حسبِ نظریۀ سوم، به عنوان حائل دو نظریۀ مذکور، برای تشخیص شروع به اجرا کافی است که به اَعمالی پرداخته و بها داده شود که به واسطۀ مجاورتِ با جرم، قصدِ قطعیِ فاعل را بر ارتکاب جرمِ خاص، نمودار می سازند. بدین منوال، دستگیر کردنِ کسی که در حال بالا رفتن از نردبان برای سرقت از منزل دیگری است، او را در مظان اتهامِ شروع به جرم قرار می دهد. نسبت به نظریۀ پیش گفته، مزیتِ این راهبرد ازآن روست که هم به وضعیتِ روانیِ مرتکب و هم به آن بخش از رفتارِ او که توانِ برقراریِ رابطۀ علیت با نتیجۀ مجرمانه را دارد، وقعی می نهد. باتوجه به عبارتِ مادۀ (۱۲۳) قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۹۲ که مقرر می دارد: «...اقداماتی که فقط مقدمۀ جرم بوده و ارتباط مستقیمی با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست...»، چنین استنباط می شود که مقنن به نظریۀ اخیر گرایش نشان داده است. پیش تر نیز، تبصرۀ ماده ی (۴۱) قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و مادۀ (۲۱) قانون مجازات عمومیِ اصلاحی ۱۳۵۲ همین رویکرد را اتخاذ کرده بودند. بااین حال، برخی، با مبهم توصیف کردنِ موضعِ اخیرِ قانونگذار، گرایشِ آن را به نظریۀ اخیر، موردِتردید قرار داده اند.13 به هرروی، باتوجه به موضوعی بودنِ شروع به اجرا، تعیین و تشخیص آن در هر مورد باتوجه به نوع جرم و کیفیات قضیه با قاضی پرونده است و او بر پایۀ واقع بینی خواهد توانست، اَعمال مشککِ مرتکب را از اَعمالِ متقنِ او تفکیک و سپس دست به اتخاذ تصمیم زند.14

۱-۱-۳- معلق شدن قصد مرتکب به واسطۀ عامل خارج از اراده

شرطِ دیگرِ شکل گیری شروع به جرم، توقف عملیات اجرایی و درنتیجه، عدم وقوعِ جرم به دلیلِ بروز واقعه ها یِ غیرارادی چون سر رسیدن پلیس، از خواب بیدار شدن صاحبِ منزل، گرفتگی عضله دست هنگام شلیک کردن است. به این ترتیب، انصرافِ ارادیِ مرتکب از ادامۀ کار، مانعِ تحققِ شروع به جرم خواهد بود. چنان که مادۀ (۲۰) قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و اصلاحی ۱۳۵۲ و مادۀ (۱۵) قانون راجع به مجازات اسلامی، با این بیان واحد که: «هر کس ... شروع به اجری آن نماید، ولی به واسطۀ موانع خارجی که ارادۀ فاعل در آنها مدخلیت نداشته باشد، قصدش معلق و بی اثر بماند...»، این دیدگاه را برگزیدند؛ بنابراین، اگر مرتکب در واپسین مرحله، با اراده، از تصمیمِ خود عدول و عملیات اجراییِ جرم را متوقف کند، به شروع به جرم متهم نخواهد شد. این گونه ارج نهادن به کوشش درونیِ اشخاص در بازگشت از مسیر مجرمانه ولو در لحظۀ واپسین، نشان می دهد که حقوق کیفری گاه، پاداش دهنده ظاهر می شود. بدیهی است، اگر این مقدار از عملِ مرتکب، جرمِ خاص باشد، تعقیب او ازاین حیث، منعی نخواهد داشت. بااین همه، قانونگذار در سال ۱۳۷۰ با اتخاذ رویکردی پرانتقاد، وصفِ مجرمانۀ شروع به جرم را حذف و مرتکب را تنها درصورتی که همان مقدار از رفتارِ او، جرم می بود، مستحق مجازات دانست (مادۀ ۴۱ قانون مجازات اسلامی).

دیگر اینکه درصورت اخیر، انصرافِ ارادی و توقف اجرا را از موجبات تخفیف مجازات مرتکب تلقی کرد (تبصرۀ ۲ مادۀ مزبور). سرانجام، این وضع، به دنبالِ تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ و با رجوع به شیوۀ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ دگرگون شد. چندان که به موجب مادۀ (۱۲۲)، ضمن جرم انگاریِ دوبارۀ شروع به جرم، از شروع به اجرا و عدم انصراف ارادی، به عنوان دو شرطِ اساسیِ تحقق آن نام برده شد. در مادۀ (۱۲۴) نیز به صراحت از ترک ارادیِ اجرای جرم از سوی فاعل، به عنوان مانع تحقق شروع به جرم اسم برده شد. حالتِ اخیر، متضمّن این پرسش است که درصورت جرمِ خاص بودنِ اقدام مرتکب، آیا انصراف ارادی، می تواند پایه ای برای تخفیف مجازاتش باشد یا نه؟ برخی،15 بدون ارائۀ تحلیلی، از سکوت مادۀ (۱۲۴) دراین باره، به عنوان محمل برای پاسخِ منفی به این پرسش استفاده کرده اند؛ اما در مقامِ تحلیل می توان از دو منظر به موضوع نگریست: نخست اینکه پشیمانیِ مرتکب، معطوف به جرمِ نهایی است که ثمرۀ به سرانجام نرساندنش ، انتفایِ شروع به جرم و عدمِ مجازاتِ او ازاین حیث است؛ اما درمورد جرمِ انجام شده که انصراف یا ندامتی نسبت بدان تعیُّن نیافته، تخفیفِ مجازاتِ فاعل موجبی نخواهد داشت. درمقابل می توان گفت: همین که پشیمانیِ مرتکب و به نتیجه نرساندنِ جرمِ غایی، از رهگذر توقف ارادیِ رفتارِی ولو با عنوانِ مجرمانۀ خاص صورت گرفته، برای استحقاق او بر تخفیف موجه می نماید. درضمن، به طورِ معمول کسی که از به ثمر رساندنِ جرمِ مقصود صرف نظر می کند، بعید است که نسبت به جرم ماوقع نادم نشده نباشد. ازاین رو، شمولِ بند (ث) مادۀ (۳۸) قانون مجازات اسلامی بر او با مانعی روبرو نخواهد بود. باری، در مقامِ ارزیابی، می توان استدلالِ نخست را واقع بینانه تر توصیف کرد.

همچنین اینکه در حالتی که شروع به جرم، هم زمان، جرمِ مستقل هم باشد، مرتکب، به چه ترتیب و تحت کدام عنوان موردِتعقیب و مجازات قرار می گیرد؟ در پاسخ باید گفت: قبل از تبدیل شدن لایحۀ مجازات اسلامی به قانون، این چنین پیش بینی شده بود که در این حالت، بر مرتکب، مجازاتِ آن عمل و نه مجازات شروع به جرم، تحمیل خواهد شد. درمقابل، آنجا که عملیاتِ اجراییِ فاعل، جرمِ مستقل نباشد، تنها گزینۀ قابل اِعمال، مجازات شروع به جرم خواهد بود. قانون مجازات اسلامیِ مصوب سال ۱۳۶۱ نیز پیش تر، همین رویه را در پیش گرفته بود (مادۀ ۱۵)؛ اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، از یک سو، هیچ تقدمی برای مجازات جرم خاص نسبت به مجازات شروع به جرم قائل نشده و از دیگر سو، به اجرای مجازات اشد نیز تأکید نورزیده است. بااین حال، نظر به عمومات حقوق جزا و قواعدِ حاکم بر تعددِ جرم، می بایست مرتکب را به اعتبارِ اتهامِ واجدِ مجازاتِ اشد، تعقیب کرده و به کیفر رساند. علاوه براینها، آیا درمورد جرم های مبتنی بر ترک فعل نیز می توان شروع به جرم را متصور شد یا نه؟ بعضی، این امکان را منتفی و چنین تعلیل کرده اند: انسان، یا از دستور قانون سرپیچی و تکلیفِ خود را انجام نمی دهد و یا برعکس، آن را انجام می دهد. در حالتِ نخست، چون جرمِ تام به محض ترک وظیفه به وقوع می پیوندد، دیگر، مجالی برای شروع به آن باقی نمی ماند.16 صحت این نظر محل تردید است؛ زیرا آنجا که ترکِ فعل از تکافوی لازم برای برقراریِ رابطۀ علیت با نتیجۀ مجرمانه برخوردار باشد، ظهور یک عامل مداخله گر، می تواند اقدام تارک را تبدیل به شروع به جرم کند. مثل موردی که مادری به قصد قتل فرزندش از دادن شیر به او امتناع، اما پیش از وقوع مرگ، پدر از راه رسیده و ازطریق تغذیه با شیر خشک، کودک را نجات می دهد. یا زندانبانی که به عمد و به قصد مرگ، از دادنِ آب و غذا به شخص زندانی ابا، اما پیش از تحقق نتیجه، به واسطۀ مداخلۀ سایر مأمورین قصدش معلق می ماند. این تحلیل، باتوجه به اهمیتی که قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، برایِ ترک فعل قائل و آن را تحت شرط هایی صالح برای تحقق جرم های مهمی چون قتل عمد معرفی کرده، به حقیقت نزدیک تر است. واپسین پرسش اینکه چنانچه مرتکب، عملیات اجراییِ جرم را بر اساس یک تصور متوقف کند؛ مثل موردی که صدای آژیرِ آمبولانس در حال عبور از کوچه را متعلق به اتومبیل پلیس پنداشته و با سراسیمگی، از دربِ پشتیِ ساختمان فرار کند، انصرافش ارادی است یا غیرارادی؟ دراین خصوص، برخی17 بر این گمان اند که این یک مسئلۀ موضوعی و حلِ آن باتوجه به اوضاع واحوال و جمیع جهات برعهدۀ قاضیِ رسیدگی کننده است. این مقام نیز در مواجه با وضعیت های بینابینِ این چنینی، می بایست موضوع را به نفع متهم تفسیر و انصرافش را ارادی تلقی کند. درمقابل، عده ای18 معتقدند که انتفای شروع به جرم زمانی معنا می یابد که توقف مسیر مجرمانه، مأخوذ از ارادۀ باطنیِ فاعل و طیبِ خاطر او و نه عنصر دیگری باشد. در این موردها که او نه به میل و رغبتِ خود که از سرِ ترسِ ناشی از عامل خارجی، مانند شنیدن صدا یا رؤیت سایۀ دیگری ، جرم را ترک و اقدام به فرار می کند، جایی برای طرح شبهه و تفسیرِ امر به نفع او باقی نیست. در مقام مقایسه، نظر اخیر، منطقی تر به نظر می رسد؛ زیرا اساسِ جرم انگاریِ شروع به جرم، به ترتیبی که پیش تر گفته شد، واکنش در برابرِ حالتِ خطرناک مرتکب است و تجلّیِ آن در مصداق هایِ مزبور به وضوح قابل مشاهده است. آری، اگر به جای صدای آژیر یا امثال آن، نصیحت و پند و اندرزِ دیگری، مرتکب را متأثر و مجاب به توقف عملیات اجرایی کند، شروع به جرم، موضوعیتِ خود را از دست خواهد داد.

در آخر، مناسب است به این نکته اشاره شود که موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در انتسابِ توقف عملیات اجرایی به عامل خارج از ارادۀ مرتکب، در قیاس با قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ که آن را منتسب به مانع خارجی کرده بود، جامع تر به نظر می رسد؛ زیرا عامل خارج از اراده، هر دو وضعیتِ مانع خارجی و عاملِ منتسب به شخص را شامل و تحت پوشش قرار می دهد.

۱-۲- قلمرو

تأمل بر گسترۀ شروع به جرم، ازاین حیث حائزِ اهمیت است که باید دید: ۱- مشمول همۀ جرم هایِ عمدی است یا مهم ترینِ آنها؟ ۲. در باب جنایت ها، آیا شروع به اجرایِ آنهایی که از قصد فعلِ نوعاً جنایت بار و نه قصدِ صریحِ بر جنایت برخوردارند (در حکمِ عمدی) را نیز شامل می شود یا نه؟ چرا؟ همان طور که در مقدمه اشاره شد، در قانون مجازات عمومیِ (۱۳۰۴) و اصلاحیِ (۱۳۵۲)، شروع به همۀ جنایت ها به سبب عینیت بخشی به حالت خطرناکِ مرتکب، جرم محسوب شده بودند (مادۀ ۲۰). این درحالی است که درمورد جنحه ها، تنها شروع به ارتکابِ مصداق هایِ مصرح، شایستۀ مجازات بودند (مادۀ ۲۳). چندان که مادۀ (۲۲۹) برای شروع به سرقت های جنحه ای حبس تأدیبیِ یک ماه تا یک سال را در نظر گرفته بود. هیچ یک از شروع به جرم های خلافی نیز به دلیلِ کم اهمیتی، وصف مجرمانه به خود نگرفتند. با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱، از یک سو، نحوۀ طبقه بندی جرم ها از حالت فوق خارج و صورتِ شرعیِ حدود، قصاص، دیات و تعزیرات به خود گرفت و از سوی دیگر، برپایۀ مادۀ (۱۵)، فاعل، درازای شروع به جرم، مشمولِ مجازات همان جرم، وگرنه، شایستۀ تأدیب دانسته شد. بااین همه، به موجب مادۀ (۱۸)، در مواردِ مصرح، نفسِ شروع به جرم، از وصف کیفری برخوردار گردید. پرواضح است که این نوع واپس گرایی، نمی توانست مصون از انتقاد باشد، چراکه: ۱- مجرمانه بودنِ شروع به جرم، از حالتِ اصل خارج و جنبۀ استثنایی به خود گرفت؛ ۲- با تعبیرِ تأدیب به تـعزیر در تبصرۀ مادۀ (۱۵) و اعطای اختیار به دادگاه در تشخیص نوع و میزانِ قابل اِعمال آن بر مرتکب، از اصل قانونی بودنِ مجازات فاصله گرفته شد.19

برخلاف انتظار، قانونگذار در مادۀ (۴۱) قانون مجازات اسلامی، نه تنها، این وضع را سامان نداد که وخیم تر هم کرد. چه، علاوه بر حذف قید «انصراف غیرارادی» از تعریفِ شروع به جرم، مرتکب را، نه شایستۀ مجازات ـ مگر به اعتبارِ جرمِ خاص ـ و نه مستحق اقدام های تأدیبی دانست. بااین همه، برخی مصوبه های موردی چون قانون تشدید مجازات مرتکبینِ ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، با جرم انگاریِ شروع به جرم هایی مانند ارتشا (تبصرۀ مادۀ ۳)، اختلاس (مادۀ ۶) و کلاهبرداری (تبصرۀ ۲ مادۀ ۱) و همین طور، مصوبۀ عامی نظیرِ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، با پیش بینی مجازات برای شروع به جرم هایی مانند جعل (مادۀ ۵۴۲) و آدم ربایی (تبصرۀ مادۀ ۶۲۱) تا حدی این موضع را تعدیل کردند. در ادامه، مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۹۲ به منظورِ پایان بخشی به ازهم گسیختگی وضعِ موجود، دست به تغییرات اساسیِ البته همراه با ایراد زد. ازجمله اینکه: ۱- شروع به جرم را از حالت موردی خارج و قاعده مند کرد؛ ۲- شروع به جرم هایِ شرعیِ مستوجبِ سلب حیات، حبس دائم، قصاص، قطعِ عضو و شلاق را نیز همچون شروع به جرم های تعزیری، واجد وصفِ جزایی کرد؛ ۴- شروع به جرم های موجبِ تعزیریِ درجه شش تا هشت را فاقدِ خطر تلقی و برای آنها وصف جزایی قائل نشد؛ ۵. همچنین، شروع به جرم های تعزیری ِ درجۀ یک تا پنج که مجازات قانونیِ آنها به جز حبس است ـ شلاق، جزای نقدی و... ـ نیز توصیف مجرمانه نیافتند.

بدین نحو، در قیاسِ با گذشته، قلمروِ شروع به جرم، از یک سو با توسیع و از سویِ دیگر با تضییق مواجه شده است. توسیع، ازآن رو که درمورد همۀ جرم های سنگین به عنوان یک اصل، موردِپذیرش قرار گرفته است؛ و تضییق، ازآن جهت که از برخی از شروع به جرم هایی که پیش تر واجدِ مجازات بودند، مانند جعل در سندها و نوشته های غیررسمی (مادۀ ۵۳۶)، جعل گواهی پزشکی (مادۀ ۵۳۸) و جعل مهر یا منگنه یا علامت یکی از شرکت های غیردولتی (مادۀ ۵۲۸)، جرم زدایی شده است. هرچند از حیث مجازات، جرم های موصوف درجۀ شش محسوب می شوند؛ اما به دلیلِ تضادِ آشکاری که با آسایشِ عمومی دارند، شایسته نبود که از مجازات شروع به ارتکابِ آنها نیز که بی تردید، تهدیدی علیه جامعه اند، صرف نظر شود. عدم پیش بینیِ مجازات برای شروع به جرم هایِ مهم (درجۀ یک تا پنج) که مجازاتی غیر از حبس دارند نیز نتیجه ای جز خلع سلاح جامعه در برابرِ کردارِ اشخاصِ خطرناک در پی ندارد.

در برابرِ این پرسش که آیا باوجود مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامی، مصوبه های مجمعِ تشخیص مصلحت نظام راجع به برخی از شروع به جرم ها، مثل تبصرۀ (۲) مادۀ (۱)، تبصرۀ (۳) مادۀ (۳) و مادۀ (۶) قانون تشدید مجازات مرتکبینِ ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ همچنان به قوت خود باقی است یا نه، باتوجه به تفسیر شمارۀ ۵۳۱۸-۲۴/۰۷/۱۳۷۲ شورای نگهبان مبنی بر اینکه: «هیچ یک از مرجع های قانونگذاری، حقِ رد و ابطال و نقض و فسخ مصوبه های مرجعِ موردِاشاره را ندارند؛ اما درصورتی که مصوبه مجمع تشخیص مربوط به اختلاف نظر شورایِ نگهبان و مجلس شورایِ اسلامی بوده، مجلس، پس از گذشتِ زمانِ معتدبه که تغییرِ مصلحت موجه باشد، حقِ طرح و تصویبِ قانونِ مغایر را دارد. در مواردی که موضوع، به عنوان معضل ازطرفِ مقامِ معظمِ رهبری به مجمع ارسال شده باشد، درصورت استعلام از مقامِ رهبری و عدمِ مخالفتِ معظم له، موضوع قابل طرح در مجلس شورای اسلامی است»، جواب مثبت است؛ چراکه هیچ یک از قیدهایِ دوگانۀ میانی یا پایانیِ آن، درموردش رخ نداده است و ناگزیر، مشمولِ فرازِ نخستِ این نظریه قرار می گیرد؛ اما پاسخ در قبالِ این پرسش که آیا مصوبه های مجلس شورای اسلامی مانند آنچه در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی آمده ـ مثل تبصرۀ مادۀ (۶۲۱)، در تعارض با مادۀ (۱۲۲) تاب مقاومت دارند یا نه، باتوجه به قصد قانونگذار مبنی بر ایجاد نظمِ واحد برای مجازات شروع به جرم و یکسان سازی نحوۀ رسیدگیِ قضایی دراین خصوص و نیز به دلیلِ اطلاق مادۀ (۷۲۸) قانون مجازات اسلامی در تصریح به لغو کلیۀ مقرره ها و قانون های مغایرِ با این قانون، منفی خواهد بود. به این ترتیب، نمی توان برخی از آرا و نظرها20 که در چهارچوب بحث هایِ اصولی، عامِ مؤخر را ناسخِ خاصِ مقدم نمی دانند در وضعیتِ موصوف که شرایط و اوضاع واحوال ، بر باقی نماندن هیچ استثنایی در پرتوی صدور حکمِ عامِ اخیر دلالت دارد، مُجرا دانست.

بااین همه، در نسخ یا عدم نسخ یک مورد، آن هم مجازات شروع به قتل عمدِ موضوع مادۀ (۶۱۳) قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۷۵ توسط بند (الف) مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۹۲، اختلاف نظرها باقی اند. برخی21 باتکیه بر استدلال ها و شاهدهایِ مذکور، نسخ مادۀ (۶۱۳) را مقرون به واقع می دانند. در برابر، برخی22 باتکیه بر دلیل هایی، همچنان، بر بقای مادۀ (۶۱۳) و اِعمال مجازاتِ آن بر شروع کنندۀ قتلِ عمد، اصرار دارند؛ ازجمله اینکه: ۱- بند (ب) مادۀ (۱۲۲)23، خود، قرینه ای است قوی بر اینکه منظورِ بند (الف) از «جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات است...»، موردهایی است که مجازات حدیِ پیش بینی شده در قانون برای مرتکب، اعدام باشد و نه قتلِ عمدِ مستوجب قصاص؛ زیرا قطعِ عضوِ موردِاشارۀ بند (ب)، ناظر به مجازات حدی است و نه قصاصِ کمتر از نفس. اگر جز این بود، وجهی برای چشم پوشی از ذکر سایر موردهایِ شدیدترِ جنایت های کمتر از نفس که مجازات آنها نابینا یا ناشنوا نمودن است، وجود نداشت؛ ۲- نتیجۀ تسریِ بند (الف) مادۀ (۱۲۲) به شروع به قتل عمد، ناصواب خواهد بود؛ ازاین رو که مجازات چنین جرم ناقصی ـ پنج تا ده سال حبس ـ از مجازات جرمِ کاملِ قتل عمدی که در اثر عامل هاییِ مثلِ گذشت اولیایِ دم، وجود رابطۀ پدری و فرزندی میان قاتل و مقتول، مسلمان بودن قاتل و غیرمسلمان بودن مقتول، حبس و نه قصاص است ـ سه تا ده سال ـ فراتر می رود.

دلیل های ذکرشده به رغم قوت، قابل پذیرش نمی نمایند؛ چه، ۱- ازآنجا که آخرین ارادۀ قانونگذار، علاوه بر منسجم کردنِ نظامِ حاکم بر شروع به جرم، متناسب کردن مجازاتِ آن با شدتِ خطرِ مرتکب نیز بوده است؛ و ازآن رو که از حیث رکن روانی و درجۀ خطر، بین فاعلِ جرمِ تام و فاعلِ جرمِ ناقصی چون شروع به جرم تفاوتی نیست24، نارواست که مجازاتِ آنها در قیاس باهم، تفاوتِ غیرعقلانی داشته باشند. این است که تغییرِ مجازات شش ماه تا سه سالِ موضوعِ مادۀ (۶۱۳) که فاقد هر نوع سنخیتی با میزان ریسکِ عملِ مرتکب در قبالِ قربانی و جامعه بود، به مجازات به پنج تا ده سال موضوع بندِ (الف) مادۀ (۱۲۲)، منطقی و قابل دفاع به نظر می رسد؛ ۲- راست است که اعتباربخشی به بند (الف) مادۀ (۱۲۲) به افزایش قابل انتقادِ حداقل مجازاتِ آن ـ پنج سال حبس ـ در برابرِ حداقل مجازاتِ موضوعِ مادۀ (۶۱۲) ـ سه سال حبس ـ می انجامد؛ اما از این نکته نیز نباید گذر کرد که مرتکب، متعاقبِ تقاضای اولیای دم، علاوه بر حبس، به پرداخت دیه که فارغ از اختلاف نظرهایِ ناظر به ماهیتش، برابرِ مادۀ (۱۴) مجازات تلقی شده، نیز محکوم می شود؛ ۳- از عدم پیش بینیِ قصاصِ عضو در بند (ب) مادۀ (۱۲۲) که خود، نقصی است بر عملکرد قانونگذار نیز نمی توان سلبِ حیاتِ مندرج در بند (الف) را از باب جرم حدی تلقی و منصرف از قتل عمدش دانست؛ بدین خاطر که واژۀ مزبور به دلیلِ عام بودن، همۀ اَشکالِ مجازات هایِ مرگ اعم تعزیری و شرعی و در قسمِ اخیر، حد و قصاص را شامل می شود. مؤیدِ این امر، مبحث های دیگرِ قانون مجازات اسلامی ازجمله بند (الف) مادۀ (۱۲۲) است که در مقام تعیین مجازاتِ معاونِ در جرم هایِ منجر به مرگ، از این اصطلاحِ عام استفاده و مقرر داشته است: «در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات یا حبس دائم است، حبس تعزیری درجه دو یا سه.»

 

۲- جرمِ عقیم25

گاه مرتکب، به رغم گذار از کلیۀ مرحله ها ی شکل گیریِ جرم ازجمله عملیات اجرایی، به نتیجۀ مطلوب دست نمی یابد. چراییِ این وضعیت را باید در وضعیتِ خودِ فاعل مثل اشتباه یا عدم مهارتِ او و یا در حدوث عاملی خارجی اعم از طبیعی یا انسانی جست وجو کرد. مثل آنجا که واقعه ای چون وزش ناگهانیِ بادِ شدید، موجب انحرافِ گلوله شلیک شده و عدم اصابتش به هدفِ انسانی یا حتی حیوانیِ موردِنظر ـ آنجا که شکار او ممنوع است ـ شود. یا آنجا که براثر لرزش دست یا نشانه گیری غیردقیق شلیک کننده، قصدش در حصول نتیجه معلق بماند. چندان که مشاهده می شود، در این حالت ها و نظایر آنها، به رغم امکان، براثر حدوث واقعه های غیرقابل پیش بینی، جرم، به منصۀ ظهور نمی رسد. جرم عقیم ازاین حیث که در زمرۀ عملیات مجرمانۀ بی بهره قرار دارد، با شروع به جرم مشابه و ازاین جهت که در راستایِ وقوعش، مرتکب، مسیر مجرمانه را تا به آخر طی می کند، با آن تفاوت دارد؛ بدین سبب است که می توان آن را جرمی انجامیده دانست. در پاسخ به این پرسش که آیا جرمِ عقیم توسط قانونگذارانِ گذشته و حال، جرم انگاریِ شده است یا نه باید گفت: قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و سپس اصلاحیِ ۱۳۵۲ هیچ گاه آن را به رسمیت نشناختند. باوجوداین، محققانی26، بر این گمان بودند که مادۀ (۲۰) این قانون به رغم عدم تصریح، با به کار بردن عبارتِ «مانع خارجی» و آن قسمت که اشعار داشته: «یا بی اثر بماند» شمولِ خود را علاوه بر شروع به جرم، به جرم عقیم نیز گسترش داده است. برخی نیز با تمرکز بر این بخش از مادۀ مزبور که مقرر داشته بود: «...جرم، به واسطۀ موانع خارجی که ارادۀ فاعل در آن مدخلیت نداشته به نتیجه نرسد...»، تسری آن بر جرمِ موصوف را با این استدلال که گاه این عدمِ حصولِ نتیجه می تواند به امر داخلی چون عدم چیرگی و مهارت مرتکب منتسب باشد، در تغایر با تفسیر مضیّق به نفع متهم تعبیر نمودند.27 و بعضی28 در مقامِ پاسخ گفته اند: چون مقصودِ قانونگذار از «مانع های خارجی» آنهایی اند که ورای ارادۀ متهم، او را از نیلِ به مقصودِ مجرمانه اش بازمی دارد و چون موردهایی مانند عدمِ مهارت نیز مصداق عامل های خارج از اراده اند، اِعمالِ مادۀ (۲۰) بر مرتکب با هیچ مانعی روبرو نیست. در مقام ارزیابی، می توان این تعبیر را، به سبب ارائۀ تفسیری منطقی و واقع گرایانه از مادۀ مذکور، به ویژه عبارت «یا بی اثر بماند»، موجه تر دانست.

پس از انقلاب اسلامی، مادۀ (۱۵) قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱ با بیان این نکته که: «...چنانچه عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد، محکوم به مجازات همان جرم می شود و الا تأدیب خواهد شد» و مادۀ (۴۱) قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ با تأکید بر اینکه: «...چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد، محکوم به مجازات همان جرم می شود، نه فقط عنوان شروع به جرم را به دلیل حذف عبارتِ «قصدش معلق بماند» به بوتۀ ابهام فرو برد که تنها قرینۀ مثبت جرمِ عقیم را هم با حذف عبارتِ «یا بی اثر بماند» از میان برداشت. در ادامه، قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۹۲، ضمنِ بازگشت به شیوۀ قانون مجازات عمومیِ سابق و به رسمیت شناختن دوبارۀ شروع به جرم، عبارتِ نخست را در چهارچوب مادۀ (۱۲۲) احیا و مقرر کرد: «هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده و...لکن به واسطه عامل خارج از اراده او «قصدش معلق بماند»، به شرح زیر مجازات می شود...». عدم احیای عبارتِ دوم ـ یا بی اثر بماند، این تلقی را برای عده ای29 ایجاد که مرز شروع به جرم را از جرمِ عقیم تفکیک و به جهت فقدانِ نص صریح و عدم تعیین تکلیف، شمولِ این حکم را بر قسمِ اخیر موردِتردید قرار دهند. آنها همچنین، تسریِ تبصرۀ زیرِ آن را بر جرمِ عقیم محل اِشکال دانسته اند. چراکه در این تبصره، عدم تحقق جرم، به جهت های مادی که ویژگیِ جرمِ محال است و نه جرمِ عقیم، نسبت داده شده است.

درمقابل، گروهی،30 جرمِ عقیم را به رغمِ عدم صراحتِ قانونی، به جهتِ ورودِ مرتکب به عملیات اجراییِ جرم و درعین حال، عدم دسترسی اش به نتیجۀ موردِانتظار و با ذکر مثال هایی، نظیرِ کشته نشدن قربانی به دلیل ملبس بودن به لباس ضدگلوله، یا اصابت تیر به نقطۀ غیرحساس بدن او، در حکمِ شروع به جرم و برخوردارِ از همۀ آثارِ آن دانسته اند. از این میان، دیدگاهِ اخیر صائب تر به نظر می رسد؛ چراکه، در جرمِ عقیم، هرآنچه که برای تحقق شروع به جرم ازجمله ورود به عملیات اجرایِی نیاز است، توسط مرتکب انجام و حتی، به واسطۀ انجام عملیات اجرایی، گامی فراتر برداشته می شود. درنتیجه، وقتی مرتکب، به رغمِ عدم اتمام عملیات اجرایی جرم، به دلیلی چون دستگیر شدن در آستانۀ چکاندن ماشۀ اسحله برای قتل شخصِ موردِنظر، در معرض مجازات شروع به جرم قرار می گیرد، با اتمامِ عملیات مزبور هم مشمول این وضع خواهد بود؛ چراکه، این حد از اقدام ِ مرتکب، از همۀ مختصاتِ شروع به جرم ـ به شرحِ مذکور ـ برخوردار و داخلِ در مفهومِ آن قرار می گیرد. گفتنی است، قانونگذار در مادۀ موردِبحث، به جای عبارتِ «موانع خارجی» که پیش تر در مادۀ (۲۰) قانون مجازات اسلامی درج شده بود، از عبارتِ جامع ترِ «عامل خارج از اراده» که مشعِر بر هر دو مصداقِ مانع های خارجی و مانع های درونی است، استفاده کرده است. از این بیان چنین به دست می آید که اگر ماحصل هر یک از این وضعیت ها، توقف عملیات اجرایی جرم باشد، شروع به جرم و اگر تعلیقِ قصدِ مرتکب به رغم اتمامِ عملیات مزبور باشد، جرمِ عقیم رخ خواهد داد. باوجوداین، برخی31 با تعبیری متفاوت، گفته اند که آن قسمت از عاملِ خارج از اراده که مربوط به مانع خارجی است، شروع به جرم و قسمت دیگر که مأخوذ به شخصِ مرتکب است، جرم عقیم را رقم خواهد زد.

افزودنی است، هیچ یک از علمای متأخِر در برابر این پرسش که آیا در جرمِ عقیم همچون شروع به جرم، انصراف ارادی واجد اهمیت است یا نه، واکنش نشان نداده اند. از بین متقدم ها اما برخی32، آن را بررسی و بدان پاسخ مثبت داده اند. ازآن رو که گاه این امکان فرارویِ مرتکب خواهد بود تا به رغمِ اتمام عملیات اجراییِ جرم، به میلِ خود و با توسل به اقدام هایی، از بروز نتیجه جلوگیری کند. مثل اینکه پس از وارد نمودن ضربه های چاقو به قصد قتلِ قربانی، به عذابِ وجدان دچار و با رساندن او به بیمارستان، باعث نجاتش شود یا پس از شلیک موشکِ هدایت شونده به هواپیمای در حال پرواز، با اختیارِ خویش و به مددِ تکنولوژیِ روز، آن را از مسیر خود منحرف تا از برخورد باهدف بازماند. راجع به اینکه بر چنین انصرافی چه اثری مترتب خواهد بود نیز باید عنوان داشت: حسبِ تعلیلِ پیش گفته و باتوجه به (ماده ۱۴۴) قانون مجازات اسلامی، نمی توان مجازاتی را برای مرتکب متصور شد؛ مگر آنکه اقدام های او، خود، جرمِ ویژه ای باشد. البته هستند نظام های کیفری ای که در چنین وضعیتی، به جای معافیت، به تخفیف مجازاتِ مرتکب، قائل گردیده اند.33

 

۳- جرم محال34

گاه، به دلیل های معتنابهی چون فقدان موضوع، عدم تکافویِ ابزارِ موردِاستفاده و یا فقدانِ شرط هایِ قانونی، وقوع نتیجۀ منظورِ مرتکب، به رغمِ تکمیلِ عملیات اجرایی، ممتنع و گونۀ دیگری از جرم های ناقص تحت عنوانِ جرم محال پدیدار می سازد. مشابهت جرمِ محال با جرم عقیم ازآن روست که فاعلِ برخوردار از سوءنیت، به رغمِ پیمایشِ کاملِ مسیر مجرمانه، به مرادِ خود دست نمی یابد؛ اما تمایز ازآن روست که در جرمِ موردِبحث، برخلاف جرمِ عقیم، حصولِ نتیجۀ مقصود بنا به جهت های مذکور، از همان ابتدای ورود به عملیات اجرایی، ناممکن می نماید. از حیث بی بهره بودنِ عملیاتِ اجرایی، بین شروع به جرم و جرمِ محال نیز نوعی هم پوشی وجود دارد؛ اما فارقِ این دو، به ترتیب، امکان و عدمِ امکان تحققِ نتیجه است.35 دیگر اینکه در جرمِ نخست، اجرا تا پایان ادامه می یابد؛ درحالی که در جرمِ دوم، در نیمۀ راه متوقف می شود. شلیک گلوله به شخص مرده به تصورِ زنده بودنِ او، توسل به وسیلۀ متقلبانه و بردن مالِ خود به زعم تعلقِ آن به دیگری، اقدام به سقط جنین زنِ غیر باردار، به گمان حامله بودنش مصداق هایی از این جرم اند.36

بااین همه، باید اذعان داشت: این گونه نیست که تفکیک موردهای فوق از یکدیگر، همیشه آسان باشد. به عنوان مثال چگونه می توان گفت که دست بردن در جیبی به قصد سرقت که حسب اتفاق خالی است، محال است یا عقیم؟ شلیک گلوله به فردی که ملبس به لباس ضدگلوله است، چطور؟ همچنین است، بمب گذاری در خیابان و انفجار بمب ساعتی درحالی که فردِ موردِنظر، آن روز از محلِ موردِنظر عبور نکرده است؟ اگر ادعا شود علت عمدۀ دشواریِ تشخیص به عدمِ ترسیمِ مرز دقیقِ بینِ جرم هایِ مزبور بازگشت دارد، بی وجه نبوده و درخور تفکر است.

باری، مداقه در عملیاتِ اجراییِ جرمِ مقصود و احرازِ امکان یا عدمِ امکانِ نتیجه از رهگذر آن می تواند رهیافتِ مناسبی برای فروگشایی از این معضل باشد. بر این مبنا، مثالِ اول را می توان مصداقِ جرمِ محال ـ البته از نوعِ نسبی ـ نامید و نه عقیم؛ چراکه، تحققِ سرقت نه متعاقَبِ عملیات اجرایی و در ادامۀ مسیر که از همان ابتدایِ آن ـ دست به جیبِ خالی بردنِ طرف ـ ناممکن بوده است. نمونۀ دوم را ازآن رو که امکانِ تحققش به سبب ضدگلوله بودنِ لباسِ فردِ موردِنظر از اساس منتفی است نیز می بایست در جرگۀ جرم هایِ محال ـ از نوعِ مطلق ـ قرار داد؛ اما موردِ سوم را که امر تشخیص و تعیینِ جایگاهِ آن محتاجِ دقت بیش تری است درنهایت باید، جرمی عقیم نامید؛ زیرا امکانِ اخذ نتیجه، از ابتدایِ عملیات اجرایی (کاشتنِ بمب) منتفی نبوده است. النهایه، آنچه گفته شد، یک دیدگاه است و دارای معتقدانِ خاصِ خود37؛ وگرنه، راه برای بروز نظرِ مخالف و ارائۀ معیارهایِ دیگر از سوی پژوهشگران هیچ گاه بسته نیست.

دیگر اینکه جرمِ محال، در معرضِ تقسیم بندی های مختلفی قرار گرفته که به دلیلِ خارج از حوصلۀ این نوشتار بودنِ تفصیلِ همگی، تنها به مهم ترین و درعین حال قابل پذیرش ترین آنها یعنی محال قانونی و محال مادی (موضوعی)، پرداخته می شود. در جرمِ نخست، دستِ کم، یکی از رکن ها یا شرط های بنیادینِ تحقق، مفقود است؛ مانند عدمِ امکانِ تحقق خیانت درامانت به دلیلِ نبودِ شرطِ تعلق مال به غیر از سویِ کسی که با ارادۀ مجرمانه اقدام به تصاحب مالِ خود به گمان تعلق به دیگری می کند. یا عدمِ تحقق قتلِ عمد نسبت به قربانی ای که در برابرِ مرتکب ـ به صورت مطلق یا نسبی ـ مهدورالدم است و درعین حال، او بر این امر ناآگاه است؛ و یا ممکن نبودنِ تحقق محاربه از سوی کسی که بدون ابزار یا با ابزاری به جز سلاح، جمعیتی را به رعب و وحشت اندازد؛ اما در جرمِ دوم، میسّر نبودنِ وقوع، به موضوعِ آن، اوضاع واحوال حاکم و نیز عامل ها و عارضه هایِ خارجی ربط دارد؛ مانند عدم احتمالِ قطعیِ تحقق قتل به سبب خراب شدن اسلحۀ مرتکب، در آستانۀ تیراندازی به قربانی، یا عدم امکان تخریب دادۀ رایانه ای، به دلیل جابجایی فایلِ مربوط توسط صاحبش درست، در لحظۀ پیش از دسترسی مرتکب به آن. بدین سان، اگر عامل هایِ مادیِ مستقل از ارادۀ فاعل مداخله نکنند، به لحاظ قانونی، مانعی فراروی پیدایش جرم هایی ازاین دست نیست.

از حیث فرگشتِ قانونی، قانون مجازات عمومیِ مصوب ۱۳۰۴، با سکوتِ خود در برابرِ این نوع جرم، از همان ابتدا، زمینه سازِ اختلاف نظر دراین خصوص شد. به گونه ای که برخی38، باتکیه بر نظریۀ موضوعی و ترجیحِ نفعِ متهم بر جامعه، به عدم امکان مجازات مرتکب نظر دادند. درمقابل، برخی39 ، با توسل به نظریۀ ذهنی و التفات به تبعاتِ اجتماعیِ رفتارِ توأم با خطرِ مرتکب، بر ممکن و ضروری بودنِ تعقیب کیفری او صحه گذاردند. سپس، تبصرۀ ماده ی (۲۰) قانون مجازات اصلاحیِ سال ۱۳۵۲ با تصریح به اینکه: «درصورتی که اَعمال انجام یافته ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته باشد، ولی به جهات مادی که مرتکب، از آن بی اطلاع بوده، وقوعِ جرم غیرممکن باشد، عمل، در حکم شروع به جرم محسوب می شود»، به این مجادله پایان و جرمِ محال مادی را موردِپذیرش قرار داد. عدمِ اعتنا به جرمِ محال قانونی نیز نمی توانست توجیهی جز مخاطره آمیز نبودنِ رفتارِ فاعل برای جامعه، به واسطۀ ناممکن بودنِ تحققِ نتیجه داشته باشد. قانون راجع به مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۶۱ هم با عدمِ استقرار این تبصره در زیرِ مادۀ (۱۵)، رویۀ ناصواب قانون مجازات عمومیِ مصوب ۱۳۰۴ را احیا و باعث جلبِ همان انتقادهایِ پیشین به خود شد. انتظار ها برای جبران مافات توسط قانون مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۷۰ نیز بیهوده بود، چه، در مادۀ (۴۱) و تبصره هایِ زیرِ آن، حکمی دربارۀ جرم محال صادر نشد. بااین همه، عده ای40، بر این باور بودند که: عبارت «جرمِ منظور واقع نشود» مندرج در مادۀ مذکور، می تواند مفیدِ جرم موردِبحث باشد؛ زیرا هر دو حالت عدم اتمام و اتمام عملیات اجرایی را شامل می شود. این تلقی، ازآن رو نمی توانست خالی از اشکال باشد که جملۀ پیش از عبارت مذکور، با این بیان که: «هر کس شروع به اجرای جرمی کند...»، بیش از هر چیز، امکانِ وقوع جرم و نه عدمِ امکان و محال بودنِ آن را به ذهن متبادر کرده بود.

سرانجام، این روندِ ناصحیح، با احیایِ خط مشی قانون مجازات عمومی اصلاحیِ ۱۳۵۲ و با ذکر اینکه: «هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده، وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است»، قطع گردید (تبصرۀ مادۀ ۱۲۲). این چنین است که: ۱- جرمِ محال، به رغمِ عدم تصریح نام، از وصف جزایی برخوردار شده است؛ ۲. باتوجه به اشاره به ارتباط مستقیمِ رفتارِ ارتکابی با جرم از یک سو و دلیل های مادیِ انتفایِ جرم از سویِ دیگر، معلوم می شود که از میانِ نوع هایِ جرمِ محال، فقط محال مادی که جز نتیجۀ مجرمانه، سایرِ عنصرهایِ جرم را در خود دارد، از محمل قانونی برخوردار و درخورِ مجازات دانسته شده است. بااین حال، راه حل مقرون به صواب آن بود که برایِ مرتکب جرمِ محال قانونی نیز به دلیلِ بهره مندی از ارادۀ مجرمانه و برخورداری از حالتِ خطرناک، نه مجازات شروع به جرم که مجازاتی مستقل در نظر گرفته می شد. پاسخ به این پرسشِ دشوار نیز که آیا حکمِ مادۀ (۱۲۴) مبنی بر اینکه: «هرگاه کسی شروع به جرمی نماید و به اراده خود آن را ترک کند، به اتهام شروع به جرم تعقیب نمی شود...»، جرمِ محال مادی را نیز پوشش می دهد یا نه مشروط بر امکانِ جلوگیری از تحقق نتیجه به رغمِ اتمامِ عملیات اجرایی، مثبت خواهد بود. مثل آنجا که فاعل، موشک هدایت شونده ای را به قصد قتل سکنۀ یک اردوگاهِ نظامی، ناآگاه از این امر که دقیقه هایی پیش تر، اقدام به ترک آنجا کرده اند، شلیک، اما قبل از اصابت به هدف، به واسطۀ پشیمانی، مسیرِ آن را به وسلیۀ دستگاه کنترل منحرف می کند.

 

۴- ارتکاب جرم های ناتمام از سویِ اشخاص حقوقی

رشد تصاعدی اشخاص حقوقی در دوران مدرنیته و تسلط آنها بر شئون مختلف زندگی بشر، به ویژه پس از واقعه هایی چون انقلاب صنعتی، خصوصی سازی و جهانی سازی، آنها را به قدرت های مدرن اجتماعیِ بی بازگشت تبدیل نمود. آنها ازیک طرف، متضمّنِ توسعۀ علوم و فنّاوری و رفاه اجتماعی و ازطرفِ دیگر، مسببِ حادثه ها، فاجعه ها و جرم‎های ملی و بین المللی گردیدند. متعاقب چنین رخدادهایی، نظام های حقوقی، یکی پس از دیگری و به منظور تحت انقیاد قرار دادنِ رفتار این اشخاص، ناگزیر، مسئولیت کیفری را متوجهِ آنها نمودند. در پاسخ به این پرسش که انتساب جرم به اشخاص حقوقی به چه ترتیب است، باید گفت: دراین خصوص، تاکنون، سازکارهای مختلفی از سویِ نظام هایِ کیفری مطرح و به بوتۀ آزمایش برده شده است. در قرن نوزدهم و در برهه ا ی که اشخاص حقوقی همچنان موجود هایی فرضی و فاقد ادراک و اختیار انگاشته می شدند، مسئولیت آنها تنها، در برابر جرایم مبتنی بر ترک فعل با مسئولیت مطلق پذیرفته شد.41

در گام بعدی، از نظریۀ مسئولیت نیابتی42 برای انتساب جرایم مبتنی بر فعل به اشخاص حقوقی بهره گرفته شد. این نظریه به طور غیرمستقیم و ازطریق رفتار مجرمانۀ کارمندان، قائل به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در برابر جرایم با مسئولیت مطلق گردید.43 در ادامه و باهدف توسعۀ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به ورای جرایم با مسئولیت مطلق، نظام کیفری انگلستان44 با اتکا به نظریۀ برابر انگاری45، فعل ها و قصدهای مدیران و نظام کیفری آمریکا46 با رجوع به نظریۀ مسئولیت مافوق و کارفرما47 و نظام کیفری هلند48 با توسل به نظریۀ قدرت و پذیرش49، فعل ها و قصد های مدیران و کارمندان را به اشخاص حقوقی منتسب کردند50. با وجوداین، راهکارهای مذکور، معضلِ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی بزرگ را که شناسایی فرد دارای مسئولیت کامل در ساختار پیچیدۀ آن مشکل است، حل نکردند. نظام های کیفری چون انگلستان، برای فروگشایی از این مشکل ـ البته درزمینۀ قتل غیر عمد ـ به نظریۀ نوینِ مسئولیت سازمانی51 متوسل و اشخاص حقوقی را مستقل از مسئولیت فردی اعضای آن، مسئول شناختند.52

نظام کیفری ایران نیز از رهگذر اصل نمایندگی و البته بی اعتنا به مسئولیت سازمانی، به پذیرشِ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی اقدام و در لوای مادۀ (۱۴۳) قانون مجازات اسلامی، تصریح نموده که: «...شخص حقوقی درصورتی دارای مسئولیت کیفری است که نمایندۀ قانونیِ شخص حقوقی، به نام یا در راستای منافع آن، مرتکب جرمی شود...». صرف نظر از اِشکال هایِ اساسیِ این ماده که ذکر آنها در این مجال، هم نمی گنجد و هم غیرضرور، باید نتیجه گرفت: باتوجه به اطلاق مادۀ مزبور، اشخاص حقوقی از اهلیتِ لازم برای ارتکاب عمومِ جرم هایِ غیرعمدی و عمدی،53 و در حالتِ اخیر، چه به صورتِ کامل برخوردارند. چه، اگر بر پایۀ سازکار اشتقاقی مانندِ مسئولیت نیابتی و با عاریه گرفتنِ رکن های مادی و معنویِ جرم از نمایندگان انسانی ـ معضل انتساب جرمِ تام به اشخاص موصوف فروگشوده شده است، نمی بایست مانعی فرارویِ انتسابِ جرم ناقصی چون شروع به جرم به آنها که واجد همان رکن معنوی و همان عملیات اجرایی (گرچه بی بهره) است وجود داشته باشد. به عبارتی، معیارهای انتساب در هر دو وضعیت، یکسان و بی تفاوت اند. بدین سان، چنانچه مدیرعاملی، در حیطۀ وظیفۀ استخدامی و درجهت منفعت شرکتِ موردِنظر، یک فقره چک را به شیوۀ متقلبانه از بزه دیده دریافت، اما به دلیل هایی چون فقدانِ موجودی یا صدور دستور عدمِ پرداخت از سویِ صادرکننده، موفق به وصولِ مبلغِ آن از بانکِ محال علیه نشود، مسئولیت کیفریِ شخصِ حقوقیِ متبوع را به اعتبارِ شروع به کلاهبرداری رقم خواهد زد. به همین ترتیب، درصورت دریافت وجهِ سند، شقِ کاملِ این جرمِ را معطوف به آن خواهد نمود. گفتنی است، در خصوص جرم های رایانه ای، وفق بند (ج) مادۀ (۷۴۷) قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)، شخصِ حقوقی قادر خواهد بود که برمبنای نظریۀ مسئولیت مافوق و کارفرما، جرمِ منظور را حتی ازطریق رفتار پرسنلِ عادیِ خود به شرط اطلاع یا فقدانِ نظارت مدیر، شروع و یا به سرانجام رساند.

اما آنچه که اِعمال واکنش هایِ کیفری معتنابه را نسبت به این نوع اشخاص بغرنج ساخته است، نه خلأ در معیارهای فوق که نحوۀ وضعِ توأم با انتقادِ مادۀ (۱۲۲) قانون مذکور است که صرف نظر از استعمالِ ناصحیحِ واژۀ هرکس به جایِ هر شخص، با پیش بینیِ تنها یک مجازات، آن هم حبس (درجه پنج و شش) در بند هایِ (الف) و (ب) که فقط متناسب با ماهیتِ اشخاصِ حقیقی است، اشخاصِ حقوقی را در عمل، از جرگۀ مخاطبانِ خود، خارج نموده است. به رغم این، هیچ چیز مانع از اجرایِ مجازات بند هایِ موصوف بر اشخاص حقیقیِ هر شخص؛ مقصر، بر اساسِ قسمِ اخیر مادۀ (۱۴۳) که مقرر می دارد: «...مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب نیست»، نخواهد بود. پوشیده نماند که شمولِ اشخاص حقوقی بر بند (پ) مادۀ (۱۲۲) با مشکلی مواجه نیست؛ زیرا ازجمله مجازات های پیش بینی شده در آن، جزای نقدیِ درجه شش است که به حکمِ بند (ج) مادۀ (۲۰)، در ردیفِ مجازات هایِ اصلیِ قابل اِعمال بر آنها قرار دارد.54 اما باتوجه به ناظر بودنِ بندِ موردِاشاره به جرم هایِ تعزیریِ درجه پنج، این نتیجۀ ناصواب حاصل خواهد شد که اشخاص حقوقی، درصورت ارتکاب شروع به جرم هایِ تعزیریِ درجه شش، دچارِ این وضع نخواهند شد؛ حال آن که در قبالِ ارتکاب جرم هایِ ناقصِ مهم ترِ واجدِ حبس تعزیریِ درجه یک تا چهار، پاسخ گو نبوده و فاقد مسئولیت کیفری اند.55 برای رفع این نا همگونی، ایجاب می نماید که قانونگذار، بازاندیشی در مقرره هایِ مذکور و ساماندهیِ مجازاتِ جرم هایِ ناقصِ منتسب به اشخاص حقوقی در فرض های مختلف را به عنوان یک اولویت، در دستورِ کارِ خود قرار دهد.

 

نتیجه گیری

از تبیینِ موضوع هایِ گفته شده، چنین برداشت می شود که:

۱- بُعدِ مثبتِ رویکردِ قانونِ مجازات اسلامیِ مصوب ۱۳۹۲، بازگشتِ به موضعِ قانون مجازات عمومیِ اصلاحیِ ۱۳۵۲ از جهت هایی است؛ زیرا هم نفسِ شروع به جرم را ـ البته جز تعزیریِ درجۀ شش تا هشت ـ به وصف کیفری متصف ساخته است و هم برای جرمِ محالِ مادی ضمانت اجرا تعیین نموده است. رَه آوردِ دیگر، تصریح به دخالت عامل خارج از اراده در توقف عملیات اجراییِ جرم است که حتی می توان آن را نسبت به معیارِ موردِاهتمامِ قانون سال ۱۳۵۲ که بر انصراف ارادیِ مرتکب اصرار داشت نیز جامع تر دانست.

۲- به رغم سکوت قانونگذار، نمی توان به جرم بودنِ شروع به جرم اشاره و از تسریِ چنین توصیفی به جرمِ عقیم که مرتکب، برای نیلِ به مقصود مجرمانه اش هر آنچه می بایست، انجام و خطرناک تر جلوه می نماید، امتناع ورزید. در تعلیلِ این تلقی همین بس که رفتارِ مرتکب باتوجه به عبارتِ «قصدش معلق بماندِ» مذکور درمورد مادۀ (۱۲۲) قانون مجازات اسلامی دست کم، داخلِ در مفهومِ شروع به جرم و مشمولِ مجازاتِ آن قرار می گیرد. باوجوداین، اصلاح قانون و استفاده از عبارتِ کامل ترِ «قصدش، معلق یا بی اثر بماند»، به منظور تقویت این برداشت، توصیه می شود.

۳- موضعِ قانونگذار راجع به ارتکاب شروع به جرم از سویِ اشخاصِ حقوقی و تحمیلِ مجازات بر آنها به شدت قابلِ انتقاد است؛ چه، از یک سو، باتوجه به اطلاقِ حاکم بر مادۀ (۱۴۳) قانون مجازات اسلامی و سازکار تعبیه شده در آن ـ نظریۀ نمایندگی ـ انتساب جرمِ ناقص را نیز به این اشخاص ممکن می نماید و از دیگر سو، سنخِ ضمانت اجراهای لحاظ شده در بندهای (الف) و (ب) مادۀ (۱۲۲) ـ حبس و شلاق ـ به دلیلِ عدمِ سنخیتی با ماهیتِ اشخاصِ موردِاشاره، مسئولیت کیفریِ این موجود ها بر اساسِ بندهایِ موردِاشاره، ناممکن نموده است. ازاین رو، اقتضا می نماید که در اصلاح هایِ بعدی، با پیش بینیِ ضمانت اجراهای متناسب و نیز، جایگزینی واژۀ «هر شخص» به جایِ «هر کس» این نقیصه رفع شود.

۴- ازآنجاکه قانونگذار با تصویب قانون مجازات اسلامی، علاوه برِ سامان دهیِ اصلِ شروع به جرم، درصدد اثربخش تر کردنِ ضمانت اجراهایِ آن برآمده، می بایست، مقرره هایِ شروع به جرم در قانون تعزیرات و قانون هایِ موردی را برخلاف نظر برخی، منسوخ دانست.

۵- در پرتوِ تحولاتِ اخیر، انصرافِ ارادی، از موانعِ شکل گیریِ شروع به جرم تلقی شده است. درمقابل، برخلاف قانون سابق، به تخیفِ مجازاتِ مرتکب درصورت جرمِ خاص بودنِ اقدامِ او، تصریح نشده است. باتوجه به اینکه پشیمانیِ مرتکب، نه معطوف به جرمِ انجام شده که معطوف به جرمِ نهایی است، موجبی برای تخفیف او و استناد به بند (ث) مادۀ (۳۸) قانون مجازات اسلامی باقی نمی ماند.

۶. مادۀ (۱۲۲) نسبت به چگونگیِ واکنش نسبت به شروع به جرم، آنجا که دادگاه در مرحلۀ کیفر دهی، با مجازات هایِ تخییری روبروست و از حقِ گزینش برخوردار، فاقد راهکار است. باوجوداین، رجوع به تبصرۀ (۳) مادۀ (۱۹) قانون موردِبحث که در حالتِ تعددِ مجازات، شدیدترین را ملاک قرار داده، می تواند فروگشا باشد. گرچه، به دلیلِ وجودِ مخالف دراین رابطه، اتخاذ موضعِ صریح از سویِ قانونگذار اجتناب ناپذیر خواهد بود.

۷- درحالی که انتظار می رفت دگرگونی هایِ اخیرِ قانونی درخصوصِ موضوعِ موردِبحث همراه با کمترین ضعف باشد، ملاحظه می شود که برایِ جنایت هایِ عمدیِ مادون نفس، مجازاتی تعیین نشده است. پر کردنِ این خلأ نیز برایِ جلوگیری از عدمِ تعقیبِ مرتکبانِ این نوع جرمِ ناقص ازجمله ضروریات است.

۸- همچنین، قانونگذار از پاسخ به این پرسش که اگر رفتار مرتکب، دربردارندۀ هر دو عنوانِ شروع به جرم و جرمِ خاص باشد، مجازات او به اعتبار عنوانِ نخست تعیین خواهد شد یا عنوانِ دوم و یا هرکدام که مجازاتش اشد است (تعدد معنوی)، طفره رفته است. بااین حال، نظر به عمومات حقوق جزا و قواعدِ کلیِ حاکم بر تعددِ جرم، فرضِ اخیر را باید ترجیح داد.

 

 

 

حامی مالی:

این مقاله هیچ حامی مالی ندارد.

مشارکت نویسندگان:

محسن شریفی: مفهوم سازی، روش شناسی، تحلیل، منابع، نوشتن - بررسی و ویرایش، نوشتن - پیش نویس اصلی.

تعارض منافع:

بنابر اظهار نویسنده مقاله تعارض منافع ندارد.

استناددهی:

شریفی، محسن، «جستاری بر دگرگونی های شروع به جرم در نظام کیفری ایران». مجله پژوهش های حقوقی ۲۰، ش. ۴۶ (۱۵ شهریور ۱۴۰۰): ۲۹-۵۴.

 


1. مرتضی محسنی، دورۀ حقوق جزای عمومی، جلد دوم (تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۲۱۹۹-۲۰۰.

2. عبدالحسین علی آبادی، حقوق جنایی، جلد اول (تهران: انتشارات فردوسی، ۱۳۸۵۱۲۴.

3. رضا نوربها، زمینۀ حقوق جزای عمومی (تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۵۲۲۵.

4. برابر تبصرۀ (۱) مادۀ (۴۵) آیین دادرسی کیفری: «چنانچه، جرایم موضوع بند هایِ (الف)، (ب) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون به صورت مشهود واقع شود، در صورت عدم حضور ضابطان دادگستری، تمام شهروندان می توانند اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب و حفظ صحنه جرم به عمل آورند.»

5. حسین آقایی جنت مکان، حقوق کیفری عمومی (تهران: انتشارت جنگل، ۱۳۹۳۲۹۵.

6. حسن فرهودی نیا، جرایم ناقص (بررسی تطبیقی) (تهران: انتشارات فروزش، ۱۳۸۱۸۴؛ محمد جعفر حبیب زاده، اندیشه هایِ حقوقی، جلد دوم (تهران: انتشارات نگاه بینه، ۱۳۹۱۳۰۷.

7 . حسین میرمحمدصادقی، جرایم علیه اشخاص (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵۱۰۰-۱۰۱؛ محمد ابراهیم شمس ناتری، حمید رضا کلانتری و زینب ریاضت؛ قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵۲۶۵؛ محمد هادی صادقی، جرایم علیه اشخاص (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۳۱۸۲.

8. گاستون استفانی، ژوژ لواسور و برنار بولک؛ حقوق جزای عمومی، جلد اول، جرم و مجرم، ترجمۀ حسن دادبان (تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۷۷۳۴۲.

9. محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد اول (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵)، ۳۱۴.

10. ش/۵د۴۱۳-۲۲/۲/۱۷، ش۶د۱۴۳۸-۲۲/۵/۲۱ و ش۲د۱۴/۱۷۰-۴/۱۲/۲۸.

11. اردبیلی، پیشین، ۳۱۴-۳۲۰.

12. حامد رهدارپور و فرشاد چنگایی، «بررسی شروع به جرم، جرم عقیم و جرم محال در لایحه مجازات اسلامی با نگاهی به سیر قانونگذاری»، پژوهشنامۀ حقوقی، ۲(۱) (۱۳۹۰۶۲-۶۳؛ اردبیلی، پیشین، ۳۱۷-۳۱۸.

13. عباس منصورآبادی، حقوق کیفریِ عمومی (۱کلیاتِ حقوقِ کیفری و پدیدۀ مجرمانه (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵۳۲۶.

14. محسنی، پیشین،۱۸۲-۱۸۳.

15. رهدار پور و چنگایی، پیشین، ۵۹.

گفتنی است، در زمان نگارش این اثر، قانون مجازات اسلامی هنوز تصویب نشده بود. به همین منظور، آنچه مورد تحلیل نویسندگانِ محترم گرفته لایحۀ مجازات اسلامی است. باوجوداین، این بخش از لایحه که ناظر به شروع به جرم است، بی هیچ تغییری در مادۀ (۱۲۴) قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تکرار شده است.

16. اردبیلی، پیشین، ۲۱۹؛ محسنی، پیشین، ۱۶۵-۱۶۶.

17. شمس ناتری، پیشین، ۲۶۰-۲۶۸.

18. ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی (۳-۲-۱) (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۵۱۷۱.

19. محمد علی اخوت، شروع به جرم: گفتمان سیاست جنایی، در: علوم جناییِ تطبیقی در پرتو همکاری های بین المللی، چاپ اول (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵۲۱-۲۲؛ اسکندر محمدپور، تحلیل قضایی از قوانین جزایی، جلد اول (تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۱۲۶.

20. ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی ( تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۹۵۹۷-۹۸؛ رأی وحدت رویۀ ۵۹/۲۹-۱۵/۱۰/۱۳۶۰، ۲۱۲-۰۶/۰۸/۱۳۵۰؛ نمازی در رأی وحدت رویۀ شماره ۶۶۴-۳۰/۱۰/۱۳۸۲.

21. منصورآبادی، پیشین، ۱۲۴-۱۲۵؛ شمس ناتری، پیشین، ۲۷۰.

22. میر محمدصادقی، پیشین، ۹۸-۱۰۰.

23. مادۀ (۱۲۲): «هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید... به شرح زیر مجازات می شود: ...ب- در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس ابد یا حبس تعزیری درجه چهار است، به حبس تعزیریِ درجۀ پنج... .»

24 عباس محمدخانی، عنصر روانیِ جرم، جلد اول: کلیات عنصر روانی- عنصر روانی جرایم عمدی ( تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵)، ۱۷۷-۱۸۲.

25. Sterile Crime

26. علی آبادی، پیشین، ۱۲۴.

27. پرویز صانعی، حقوق جزای عمومی (تهران: انتشارات طرح نو ۱۳۸۸۲۹۵-۲۹۶.

28. محسنی، پیشین، ۱۸۲.

29. اردبیلی، پیشین، ۳۲۸-۳۲۹.

30. میرمحمد صادقی، پیشین، ۹۷؛ شمس ناتری، پیشین، ۲۷۲-۲۷۳.

31. رهدار پور و چنگایی، پیشین، ۷۰؛ در آن زمان، لایحۀ مجازات اسلامی از نظر گذشته است.

32. علی آبادی، پیشین، ۱۲۵.

33. مادۀ ۲۰۰ قانون جزای سوریه و مادۀ ۲۰۱ قانون جزای لبنان.

34. Impossible Crime

35. Patrick Kolb, l’essentiel du droitpénalgénéral (Paris: l’extenso, 2015), 43.

36. هادی میرزاییِ برزی، «مطالعۀ تطبیقیِ جرمِ محال»، پژوهش نامه ی فقه و حقوق اسلامی ۷(۱۴) (۱۳۹۳۱۴۳-۱۴۴.

37. اردبیلی، پیشین، ۳۲۶-۳۲۸.

38. محسنی، پیشین، ۱۹۱.

39. علی آبادی، پیشین، ۱۲۸.

40. محمد صالح ولیدی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم (تهران: نشر دادگستر، ۱۳۷۳۲۴۷.

41.Dominik Brodowski, Manuel Espinoza de los Monteros de la Parra and Klaus Tiedemann Joachim Vogel, Regulating Corporate Criminal Liability New York: Springer, 2014), 2-3.

42.Vicarious Liability

43. Ibid, p.254

44. J. Dresseler, Cases Material on Criminal Law (Washington: Amazon publishing, 2015), 916.

45. Identification

46. V. Nanda, Corporate Criminal Liability in the United States: Is A New Approach Warranted? (New York: Springer, 2011), 65.

47. Respandeat Superier

48. B. Keulen, Corporate Criminal Liability In The Netherland, 2011 (quoted in, Pieth, 2011, 182-183).

49. Power and Acceptance

50. محسن شریفی، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران و انگلستان (تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۴)، ۲۰۹-۲۱۳.

51. Organzinational Responsibility

52.Harding, G, Criminal Enterprise: Individuals, Organisations and Criminal Responsibility (Uk: Cullompton, 2007), 111.

53. مگر جرم هایِ شرعی چون زنا و شرب خمر که تنها، توسط انسان قابل ارتکاب اند و یا جرم هایی مثل قتل عمد و سرقتِ حدی که حسبِ جنسِ مجازاتِ شرعیِ آنها (قصاص و قطع عضوتنها، بر انسان قابل اِعمال است.

54. عبدالعلی توجهی، آسیب شناسی قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ (تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، ۱۳۹۴۱۷۸-۱۷۹.

55 . شمس ناتری، پیشین، ۹

 

 
الف) منابع فارسی
آقایی جنت مکان، حسین. حقوق کیفری عمومی. تهران: انتشارت جنگل، ۱۳۹۳.
اخوت، محمد علی. شروع به جرم: گفتمان سیاست جنایی، در: علوم جناییِ تطبیقی در پرتو همکاری های بین المللی. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
اردبیلی، محمد علی. حقوق جزای عمومی، جلد اول. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
استفانی، گاستون، ژوژ لواسور و برنار بولک. حقوق جزای عمومی، جلد اول، جرم و مجرم. ترجمۀ حسن دادبان. تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۷۷.
توجهی، عبد العلی. آسیب شناسی قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲. تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، ۱۳۹۴.
حبیب زاده، محمد جعفر، اندیشه هایِ حقوقی، جلد دوم. تهران: انتشارات نگاه بینه، ۱۳۹۱.
رهدارپور، حامد و فرشاد چنگایی. «بررسی شروع به جرم، جرم عقیم و جرم محال در لایحه مجازات اسلامی با نگاهی به سیر قانونگذاری». پژوهشنامۀ حقوقی ۲(۱) (۱۳۹۰)، ۵۹-۷۴.
شریفی، محسن. مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران و انگلستان. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۴.
شمس ناتری، ابراهیم، حمید رضا کلانتری و زینب ریاضت. قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
صادقی، محمد هادی. جرایم علیه اشخاص. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۳.
صانعی، پرویز. حقوق جزای عمومی. تهران: انتشارات طرح نو، ۱۳۸۸.
علی آبادی، عبدالحسین. حقوق جنایی. جلد اول. تهران: انتشارات فردوسی،۱۳۹۲.
فتحی، محمدجواد، حامد رهدار پور و فرشاد چنگایی. «ارائۀ معیار تشخیص جرایم ناتمام». مجلۀ حقوقیِ دادگستری ۷۷(۱۳۹۱): ۹-۳۳.
فرهودی نیا، حسن. جرایم ناقص (بررسی تطبیقی). تهران: انتشارات فروزش، ۱۳۸۱.
فلچر، جورج پی. مفاهیم بنیادین حقوق کیفری. ترجمۀ سید مهدی سید زاده ثانی. تهران: انتشارات دانشگاه علوم رضوی، ۱۳۸۷.
کاتوزیان، ناصر. الزام های خارج از قرارداد: ضمان قهری، جلد اول: مسئولیت مدنی. تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۴.
گلدوزیان، ایرج. بایسته های حقوق جزای عمومی (۳-۲-۱). تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۵.
محسنی، مرتضی. دورة حقوق جزای عمومی، جلد دوم، تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۲.
محمدپور، اسکندر. تحلیل قضایی از قوانین جزایی. جلد اول. تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۱.
محمدخانی، عباس. عنصر روانیِ جرم، جلد اول: کلیات عنصر روانی- عنصر روانی جرایم عمدی. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
محمدی، ابوالحسن. مبانی استنباط حقوق اسلامی. تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۹۵.
منصورآبادی، عباس. حقوق کیفری عمومی (۱): کلیات حقوق کیفری و پدیده مجرمانه. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
منصورآبادی، عباس. دگرگونی هایِ قائدۀ شروع به جرم در حقوق کیفری ایران، در: علوم جناییِ تطبیقی در پرتو همکاری های بین المللی.تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
میرزاییِ برزی، هادی. «مطالعۀ تطبیقیِ جرمِ محال». پژوهش نامه ی فقه و حقوق اسلامی ۷ (۱۴) (۱۳۹۳): ۱۴۱-۱۶۳.
میرمحمدصادقی، حسین. جرایم علیه اشخاص. تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۵.
میلانی علی رضا و مصطفی عبدالکریمی. «درآمدی بر مسئولیت کیفری بدون تقصیر». فصلنامۀ مطالعات علوم اجتماعی ۱(۱)(۱۳۹۴): ۷۲-۸۱.
نوربها، رضا. زمینۀ حقوق جزای عمومی. تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۵.
ولیدی، محمد صالح. حقوق جزای عمومی. چاپ دوم. تهران: نشر داد، ۱۳۷۳.
هررینگ، جاناتان. حقوق کیفری: مفاهیم اساسی. ترجمۀ کیومرث کلانتری و دیگران. تهران: نشر میزان، ۱۳۹۶.
 
ب) منابع خارجی
Brodowski, Dominik, Manuel Espinoza de los Monteros de la Parra and Klaus Tiedemann Joachim Vogel. Regulating Corporate Criminal Liability. New York: Springer, 2014.
Dresseler, J. Cases Material on Criminal Law. 4td Ed. Washington: Amazon publishing, 2015.
Harding, G. Criminal Enterprise: Individuals, Organisations and Criminal Responsibility. Uk: Cullompton, 2007.
Kadish, S. Encyclopedia of Crime and Justice. 1st Ed. Washington: Amazon publishing, 1983.
Pieth, M. Corporate Criminal Liability. New York: springer, 2011.
Kolb, Patrick. lessentiel du droitpénalgénéral. Paris: lextenso, 2015.