بررسی فقهی ـ حقوقی مبانی عدم‌جریان خیار شرط در پاره ای از عقود

مقدمه

شیخ انصاری نه مورد را به عنوان شرایط صحت شرط مطرح می نماید که شماری از آنها را می پذیرد. ازجمله شروط موردِپذیرش شیخ انصاری که مرتبط با این نوشتار هست شرط پنجم از شروط نه گانه ایشان، یعنی خلاف مقتضای عقد نبودن شرط هست¹ که در تعریف مقتضای ذات عقد گفته شده، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن، عقد را منعقد کرده اند.² بطلان چنین شرطی از منظر فقها به این دلیل است که قصد انشای مدلول شرط، مستلزم عدم قصد انشای مدلول عقد است؛ چراکه شرط عدم تحقق اثر اصلی عقد، به معنای عدم قصد واقعی برای تحقق عقد است و با آن منافات دارد.³ از مجموع مباحث مفصل فقهای امامیه به دست می آید که شرط خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل عقد است لذا خیار شرط به عنوان مصداقی از شرط، نباید اثر اصلی عقد را نفی نماید درغیراین صورت چنین شرطی باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود. کمااینکه در وقف چنین است و در رهن نیز اگر استیثاق را مقتضای ذات عقد بدانیم و خیار شرط منافی استیثاق باشد باید حکم بر بطلان خیار شرط و عقد رهن داد که این دلیل عدم جواز درج خیار شرط در این عقود است. نگارنده در این مجال درصدد است در حد وسع علمی خویش، با تأملی بر موافقت یا مخالفت خیار شرط با قاعده، مبانی عدم جریان خیار شرط در برخی از عقود را موردِبررسی و کنکاش قراردهد؛ بنابراین این مقاله با روش تحلیلی ـ توصیفی، با استفاده از ابزار کتابخانه ای و با مراجعه به منابع فقهی و حقوقی، به تبیین و بررسی امکان یا عدم امکان اندراج خیار شرط در برخی عقود و مبانی آن می پردازد.

۱- مفهوم و ماهیت خیار شرط

ماده ۳۹۹ ق.م. مقرر می دارد: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی، اختیار فسخ معامله باشد.» امکان جعل خیار و ایجاد اختیار فسخ و انحلال معامله برای یکی از طرفین عقد یا هر دو یا شخص ثالث، از مظاهر اصل حاکمیت اراده در باب قراردادها است. بحث علمی پیرامون هر امری نیازمند شناخت دقیق مفهوم و ماهیت آن امر است که ذیلاً مفهوم و ماهیت خیار شرط تبیین می شود.

۱-۱- مفهوم خیار شرط

خیار از ریشه خیر به معنای اختیار کردن است.⁴ ازاین رو در معنای لغوی گفته می شود خیار دل نهادن به چیزی با میل و رضا است.⁵ ازنظر اصطلاحی تعبیر دیگری برای خیار لحاظ شده است و به نوعی، معنای متفاوت تری از معنای لغوی پیدا کرده است. مناسب ترین و موجزترین تعریف از خیار در بین فقها مربوط به فخرالمحققین است که می فرمایند «الخیار ملک فسخ العقد» یعنی انسان مالک و صاحب اختیار برای بر هم زدن عقدی است که منعقد نموده است. خیار حقی است که از عقد یا حکم شرع ایجاد شده و صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل یا اثبات و ابقاء نماید.

مرحوم شیخ انصاری با نقل کلامی از قاموس محیط و در تعریف شرط بیان می کند که «انه الزام شی و التزامه فی البیع و نحوه⁶» که شرط در این تعریف باید ضمن عقد باشد و شروط ابتدایی تخصصاً از عنوان شرط خارج می شوند. لیکن شیخ انصاری دراین خصوص اعلام تردید می کنند و شرط را مطلق الزام و التزام می دانند چه ضمن عقد باشد یا نباشد، به اعتقاد ایشان عدم لزوم وفای به شرط ابتدایی، تخصیص روایت «المومنون عند شروطهم» با مخصص «اجماع فقها» هست نه اینکه تخصصاً از عنوان شرط خارج باشند «فان الشرط لغة مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر لفظ.»⁷ ازلحاظ حقوقی، شرط تعهدی فرعی ضمن عقد اصلی محسوب می گردد که ضمن عقد بودن شرط از مواد مختلف قانون مدنی (۲۳۲، ۲۳۵، ۲۳۷، ۲۳۸، ۲۴۱ و ...) برداشت می شود. به طورکلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه اصولی، در فقه آمده است «الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق... .» ⁸ خیار شرط حقی است زاده تراضی طرفین که در چهره شرط ضمن عقد لازم می آید و آن را متزلزل می کند و برای مدتی اختیار بر هم زدن عقد را به مشروط له می دهد⁹؛ به عبارت دیگر خیار شرط، اختیار فسخ عقد است که متعاملین برای مدت معین و بدون تحقق عامل خاصی برای خود یا ثالث شرط می نمایند.

۲-۱- ماهیت خیار شرط

خیار شرط ازنظر تحلیلی از مصادیق شروط ضمن عقد از نوع شرط نتیجه است؛ به این معنا که طرفین در ضمن عقد، وجود حق خیار برای احد طرفین یا هر دو یا شخص ثالث را شرط می کنند. توضیح اینکه جعل خیار که حقی از حقوق مالی محسوب است باید ازطریق یک عمل حقوقی انجام گیرد که نتیجه و حاصلش عبارت است از وجود حق خیار برای ذوالخیار؛¹⁰ بنابراین، خیار شرط یکی از مصادیق شروط ضمن عقد و از نوع شرط نتیجه می باشد که به نفس اشتراط حاصل می گردد و ازآنجایی که شرط نتیجه قابل اسقاط نمی باشد خیار شرط قابل اسقاط نیست؛ لیکن اسقاط حق فسخ ناشی از خیار شرط قابل تصور و صحیح است. خیار شرط، حقی است که معلول تراضی و مقتضای شرط ضمن عقد است و از زمان انعقاد عقد، باهدف متزلزل کردن عقد، برای مدتی معین به نفع کسی که شرط خیار به نفع او شده به وجود می آید.¹¹ به عبارت دیگر خیار شرط، شرط ضمن عقد جهت ایجاد مستقیم حق فسخ برای احد متعاملین یا ثالث است، بدون فراهم آمدن سبب خاصی (برخلاف شرط انفساخ) و بدون تخلف از شرط ضمن عقد یا تخلف از اجرای تعهدات (برخلاف خیار تخلف از شرط).

۲- قلمرو خیار شرط

چون خیار شرط، یک قرار تبعی و فرعی است قلمرو آن ممکن است متأثر از عواملی باشد که این امر نیز ارتباط مستقیمی با اصل یا استثناء بودن آن دارد. مشهور فقها معتقدند که خیار شرط مختص عقد بیع نیست و در هر معاوضه لازمی امکان درج آن وجود دارد. در اینکه خیار شرط موافق قاعده و از قواعد عمومی قراردادها می باشد یا خلاف اصل لزوم در قراردادها و حکمی است استثنایی و خلاف اصل، میان فقها، اختلاف وجود دارد. به نظر می رسد مبنای اساسی اختلاف میان موافقین و مخالفین مطابقت یا مخالفت خیار شرط با قاعده، سوای از مسائل مطرح شده در نظرات آنان، این نکته می باشد که خیار شرط با مقتضای عقد مشروط به شرط خیار منافات دارد یا خیر. به عبارت اخری، می توان گفت که اوج اختلاف به این موضوع بازمی گردد که شرط خیار تا منقضی شدن مدت خیار مانع از تحقق اثر عقد مشروط می گردد یا مقتضای عقد مشروط از حین عقد حاصل می گردد. به عنوان مثال، اگر در عقد بیع طرفین با توافق برای یکی از متعاملین برای مدت معین حق فسخ عقد را شرط نمایند، اثر بیع (ملکیت) چه زمانی ظاهر می شود؟ حین العقد یا پس از منقضی شدن مدت شرط خیار. اگر قائل به نظر نخست باشیم به این صورت که خیار شرط مانع از تحقق اثر عقد از زمان انعقاد آن نیست باید پذیرفت که خیار شرط موافق قاعده بوده و می توان قائل بر آن شد که طرفین می توانند چنین شرطی را در تمامی عقود برای خود یا ثالث درج نمایند و منحصر به عقدی معین یا مدتی خاص نیست و استثنا کردن عقدی از عقود از این قاعده عمومی، محتاج دلیل عقلایی و جواز شرعی یا قانونی است و اگر بنا را بر نظر دوم بگذاریم که شرط خیار مانع از تحقق اثر عقد از زمان انعقاد آن است و پس از منقضی شدن مدت شرط خیار، اثر آن ظاهر می شود باید قبول کرد که خیار شرط مخالف قاعده و مقتضای عقود است و جواز درج چنین شرطی در عقود نیازمند جعل حکم شرعی و قانونی می باشد. برخی فقهای امامیه معتقدند که خیار شرط از قواعد عمومی قراردادها محسوب می­ گردد و درمقابل برخی دیگر معتقدند که خیار شرط خلاف قاعده و اصل هست.

۱-۲- نظریه مطابق قاعده بودن خیار شرط

مهم ترین دلیل موافقین قاعده بودن خیار شرط، بنای عقلا و توجه به اصل حاکمیت اراده است؛ به این صورت که همان گونه که طرفین می توانند با آزادی اراده اقدام به انعقاد عقد با هر شخصی نمایند، می توانند هر شرطی را در ضمن آن عقد بگنجانند مگر آنکه چنین عملی موردِنهی شارع و قانونگذار باشد که درمورد شرط خیار دلیلی بر آن وجود ندارد.

به طورکلی، در نظر عقلا، افراد آزادانه می توانند هرگونه تعهدی کنند که برخلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد و خیار شرط یکی از مصادیق این گونه تعهدات است.¹² فقهای امامیه نیز درخصوص موافق قاعده بودن شرط خیار به مواردی استناد کرده اند؛ به عنوان نمونه، به نصوص عامه دراین زمینه متوسل گشته و آن را مستند صحت خیار شرط و به عبارت پررنگ تر موافقت شرط خیار با قاعده دانسته اند. از مهم ترین نصوص عامه دراین زمینه می توان به روایت «المومنون عند الشروطهم» اشاره کرد. شیخ انصاری می فرماید که ادعای تواتر دراین زمینه بعید نیست (الخبر المستفیض لایبعد تواتره).¹³ البته در برخی از روایات، مانند موثقۀ اسحاق بن عمار چنین اضافه شده است: «الا شرطاً حرم حلالاً او حلل حراماً» یا در صحیحه ابن ثنان با اندکی تفاوت نقل شده است: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم فی ما وافق کتاب الله.»¹⁴

همان گونه که پیش تر نیز بیان شد، علاوه بر نصوص شرعی فوق، مهم ترین دلیل موافقت شرط خیار با قاعده، حاکمیت اراده طرفین در انعقاد هر عقدی و درج هر شرطی ضمن آن است تا زمانی که موردِ نهی شارع قرار نگرفته باشد. دراین خصوص بین فقها اختلاف نظر وجود دارد لیکن قانونگذار در مواد ۳۹۹ و ۴۵۶ ق.م. جریان خیار شرط در عقود را پذیرفته و باتوجه به مواد فوق و توجهاً به ماده ۱۰ ق.م. باید خیار شرط را مطابق با قاعده دانست.

۲-۲- نظریه خلاف قاعده بودن خیار شرط

برخی از فقهای عامه در خیار شرط به نحو مطلق یا دائم، برخلاف سایر فقیهان که بنا بر لزوم رفع غرر و جهالت ناشی از عدم تعیین مجموع مدت حق فسخ، استدلال بر بطلان کرده اند، متذکر شده اند که خیار شرط اصولاً خلاف مقتضای اصلی عقد است و به دلیل خاص، تنها درمورد خیار محدود به مدت معین، مثل سه روز یا مدت دیگر، از اصل خارج شده، می توان به صحت آن حکم کرد. این گونه استدلال به فقهای حنفی نسبت داده شده که گفته اند: «شرط الخیار مغایر لمقتضی العقد بحسب الاصل، الا انا اجزناه بنص حدیث حنان بن منقذ» یعنی شرط خیار اصولاً منافی با مقتضای عقد است، ولی ما به دلیل حدیث حنان بن منقذ آن را جایز می دانیم.¹⁵

عمده ادله فقهای امامیه مبنی برخلاف قاعده بودن خیار شرط این می باشد که روایات و سنت دلالت دارند که عقود لازم می باشند و درخصوص بیع چون با افتراق بیع واجب می شود، بنابراین عدم وجوبش بعد از افتراق، مخالف سنت است. به عبارت دیگر نظر فقها مبنی بر مخالفت شرط خیار با قاعده، بر این پایه استوار است که اصل بر لزوم عقود می باشد و پس از افتراق طرفین (خیار مجلس) عقد واجب الوفا می شود درحالی که شرط خیار مخالف این قاعده است و عقد لازم را به عقدی جایز و متزلزل تبدیل می کند و ازآنجایی که خیار حکم شرعی است و هر حکم شرعی منوط به جعل شارع است و افراد نمی توانند با توافق خود به جعل حکم درمورد عقودی که منعقد می سازند اقدام کنند، قرارداد طرفین درمورد جعل حکم شرعی خیار مخالف قاعده می باشد.

۳-۲- تحلیل و بررسی موافقت یا مخالفت خیار شرط با قاعده

به نظر می رسد که مطابق نظر مشهور فقها و سیره عقلا شرط خیار موافق قاعده می باشد. از مهم ترین ضوابط اعتبار شرط و صحت آن، این است که با کتاب و سنت مخالف نباشد.

برای پاسخ به اشکالات مطروحه توسط فقهایی که خیار شرط را مخالف قاعده می دانند، می توان گفت مهم ترین ضابطه تشخیص موافقت شرط با قاعده این است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد و همان گونه که در کلام سید یزدی¹⁶ آمده است، مقتضای عقد دو چیز است: یکی مقتضای اطلاق عقد و دیگری مقتضای ذات عقد. مقتضای اطلاق عقد اثری است که عقد به حسب اطلاق خود، مقتضی آن است؛ به تعبیر دیگر، از لوازم لاینفک اطلاق عقد است نه خود عقد؛ مانند نقد بودن ثمن، لزوم عقد، تسلیم عوضین در محل وقوع عقد و غیرهم. چنین شروطی، اطلاق شرط را مقید می کند و قابل جمع است. مثل اینکه شرط کننده ثمن معامله به جای ریال، دلار باشد؛ بنابراین شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح است درحالی که مقتضای ذات عقد، اثری است که بی واسطه از طبیعت و ذات عقد حاصل می شود و مقصود از تشریح عقد، دستیابی به آن اثر است؛ به گونه ای که رفع آن، موجب اسقاط هویت و هستی عقد است؛ بنابراین، شرط مخالف اقتضای ذات عقد، شرطی است که با مقتضا و اثر اصلی عقد در تضاد است و عمل بدان، با هویت و مقصود اصلی عقد منافات دارد و جمع آنها ممکن نیست؛ مانند شرط عدم تملیک در عقد بیع؛ بنابراین، لزوم عقد مقتضای ذات عقد نیست و خیار شرط، اگر بپذیریم که عقد لازم را به عقد جایز تبدیل می کند، ازاین جهت مخالف مقتضای ذات آن عقد نمی باشد. هرچند می توان گفت خیار شرط، عقد لازم را جایز نمی کند و با وجود خیار شرط عقد همچنان واجب الوفا می باشد. چه آنکه عقود جایز با حجر و فوت احد متعاملین منفسخ می گردند درحالی که در عقد مشروط به خیار شرط، خیار شرط همانند سایر حقوق مالی پس از فوت ذوالخیار به وراث او منتقل می گردد؛ و درخصوص اینکه خیار حکمی شرعی است و اشخاص نمی توانند جعل حکم شرعی نمایند، سوای از اینکه منع شرعی دراین زمینه وجود ندارد، ازآنجایی که اشخاص قادر به انعقاد اصل عقد می باشند عقلاً می توانند انحلال عقد را به گونه های خاص (جز در موارد استثنا) پیش بینی نمایند. اقاله عقد یک مثال نقض بر این نظر است؛ به این صورت که اشخاص با توافق یکدیگر می توانند عقد سابق را منحل نمایند. اقاله، فسخ قرارداد با توافق طرفین است، بنابراین اراده طرفین در انحلال عقد نیز مؤثر می باشد؛ هرچند ممکن است گفته شود اقاله به معنای توافق اراده طرفین در انحلال عقد، خود نیز جعل شارع است لیکن مقصود از ذکر آن تأثیر اراده طرفین در انحلال عقد است، حال چه این توافق پس از انعقاد عقد باشد یا حین العقد. مطابق ماده ۳۶۳ ق.م. در عقد مشروط به شرط خیار، مالکیت از حین عقد بیع منتقل می شود نه انقضای خیار. لذا شرط خیار مخالف مقتضای عقد نیست و مقتضای عقد (ملکیت) با وجود خیار شرط در عقد به مشتری و خریدار منتقل می گردد؛ بنابراین ازنظر حقوقی، با قاطعیت می توان گفت شرط خیار موافق قاعده و قاعده عمومی کلیه عقود است و استثنا کردن عقد خاصی از این قاعده نیازمند تصریح قانونگذار یا تعارض شرط خیار با مقتضای ذات آن عقد یا نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد. آنچه فوقاً بیان شد وضع شرط خیار در قانون مدنی است اما برخی از فقها شرط خیار را مخالف مقتضای عقد دانسته، به این صورت که با انقضای مدت خیار، اثر عقد محقق نخواهد شد و ازاین رو است که خیار شرط را منافی با مقتضای ذات عقد و مخالف قاعده می دانند¹⁷؛ اما مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، ملکیت در عقد بیع مشروط به شرط خیار به مجرد وقوع عقد بیع برای مشتری حاصل می شود و اثر شرط خیار فقط در این حد است که مشروط له حقی نسبت به عقد پیدا می کند که بتواند سبب ملک را از بین ببرد و ملک را به جای سابقش برگرداند.¹⁸

۳- مبانی عدم جریان خیار شرط در پاره ای از عقود

شیخ انصاری این قاعده کلی را مطرح ساخته که هر عقدی قابل اقاله باشد اشتراط خیار در آن متصور است؛ اما به نظر می رسد این قاعده از یک سو ـ یعنی از سوی اصل ـ کاملاً منطقی و قابل قبول است، ولی از سوی عکس چنین نیست و کلیت ندارد؛ یعنی نمی توان گفت هر عقدی که در آن اقاله متصور نیست، قابلیت جعل خیار ندارد، زیرا ممکن است در برخی موارد، حکم قبل از حدوث و انعقاد یک عقد با حکم پس از انعقادش متفاوت باشد، یعنی قبل از عقد ممکن است طرفین سرنوشت عقد را به هر سو رهنمون سازند، ولی پس از انعقاد، دستشان برای هرگونه تغییر بسته شود.¹⁹

۱-۳- جریان خیار شرط در عقد ضمان

ظاهراً اولین نفر از فقهای امامیه که این فرع را مطرح کرده، مرحوم شیخ طوسـی در کتاب وزین مبـسوط در دو بـاب کتـاب البیـع و کتـاب الـضمان و نیـز در کتـاب الخلاف می باشد. عبـارت مرحـوم شـیخ طوسـی در کتـاب البیـع مجمل است ولی در کتاب الضمان تصریح کرده اند که دخول شرط در عقد ضمان، بلامانع است. ایشان در کتاب خلاف نیز تصریح به جـواز اشـتراط خیار در عقد بیع کرده اند.²⁰ بعد از مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن بـراج در کتـاب مهـذب به این فرع پرداخته و معتقد شده اند که جعل خیار شرط در عقد ضمان اشکالی ندارد.²¹ صاحب جواهر نیز اعتقاد به جواز شرط خیـار در عقد ضمان دارند.²² در مکاسب مرحـوم، شـیخ نظـر قطعـی ابـراز نکرده اند و فرموده اند اگر اقاله در ضمان، راه داشته باشد، خیـار نیـز در آن راه دارد.²³ بعد از مرحوم شیخ، این بحث وارد عرصة جدیدی شده اسـت و کـاملاً مـسیر بحـث عوض شده و محققان از شیوه و طریق و زاویه کاملاً جدیدی به مسئله نگریسته انـد و اختلاف در جواز اشتراط خیار در عقد ضمان و عـدم آن بـالا گرفتـه اسـت. مرحـوم محقق یزدی در عروه اعلام کرده است کـه شـرط خیار در عقد ضمان برای مضمون له و ضامن هر دو صحیح است.²⁴ محقق نایینی معتقد بـه عدم جواز جریان خیار شرط در ضمان می باشند.²⁵

درخصوص عدم جریان شرط خیار در ضمان دو دلیل توسط مرحوم خویی بیان شده است که ذکر آنها مفید فایده خواهد بود. اولاً در ابراء، خیار شرط راه ندارد؛ زیرا نتیجة ابـراء انعـدام و از بـین بـردن چیزی است که موجود اسـت. نظیـر طـلاق کـه رفـع زوجیـت اسـت، ابـراء هـم رفـع مدیونیت است. یعنی نتیجة ابراء یک امر عدمی است و حاصل آن معدوم شـدن امر موجود است درحالی که شرط خیار، نتیجه اش آن است که امر موجودی را معـدوم نماید مثلاً در عقد بیع، بایع ملکیتی را که برای مشتری ایجاد شده، رفـع مـی کنـد. درنتیجه در ایقاعاتی که نتیجة آنها معدوم نمودن است، خیار شرط قابل تصور نیـست. نتیجه آنکه نتیجة عقد ضمان، نوعی ابراء است و ازآنجایی که جعـل خیار در ابراء غیرمعقول است درنتیجه ضمان نیز خیار بردار نمی باشد. ثانیاً اگر در قرارداد ضـمان، جعل خیار شده است و ذوالخیار خیار خـود را اعمـال نمایـد، لازمـه اش ایـن است که ذمة مضمون عنه، مجددا^ً مشغول شود و این امر ممکن نیست؛ زیـرا اشـتغال مجدد ذمة مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است؛ درنتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد. والذی یبدو لنا فی المقام کون الحق مـع المـانعین، فـان حقیقـی الـضمان عنـدنا لما کانت نقل ذمی إلی اخری، کان اشتراط الخیار فیه مقتضی الاشتغال الذمی بعد براءتها و فراغها و هو یحتاج إلی الدلیل الخاص، وهـو مفقـود.²⁶

به نظر می رسد اگر صحت جریان شرط خیار در عقود را در گرو اقاله پذیری عقود بدانیم باید پذیرفت که اشتراط خیار در عقد ضمان درصورتی صحیح است که ضمان را قابل اقاله بدانیم. قابلیت اقاله عقد ضمان محل نزاع است بدون اینکه بخواهیم وارد مسائل اختلافی درخصوص قابلیت اقاله عقد ضمان شویم می توان گفت برخی نظر به عدم نفوذ اقاله ضمان،²⁷ برخی صحت آن²⁸ و برخی به بطلان آن²⁹ داده اند. با در نظر گرفتن این پیش فرض، در یک فرض و آن هم پذیرش صحت اقاله ضمان (بدون توجه به اراده مضمون عنه) می توان قاعده (قاعده مطرح شده توسط شیخ انصاری) را پذیرفت، یعنی نمی توان قائل به عدم نفوذ و بطلان اقاله ضمان بود و درعین حال اندراج خیار شرط در آن را پذیرفت. اگر قائل بر صحت و جریان اقاله در ضمان باشیم نتیجه آن اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه است درحالی که اشتغال ذمه مضمون عنه بری شده با عقد ضمان، به وسیله اقاله صحیح نیست. اندراج خیار شرط در عقد ضمان نیز به علت برخورد با حقوق ثالث (مضمون عنه) باطل است چراکه اشتغال ذمه مضمون عنه بدون رضایت او محل اشکال است.

به نظر می رسد مبنای عدم جریان خیار شرط در ضمان، منافات شرط با مقتضای عقد نیست چراکه همان گونه که پیش تر نیز بیان شد بنا بر قانون مدنی ایران و نظر اکثر فقهای امامیه اثر عقد مشروط به خیار شرط از زمان عقد ظاهر می گردد و نه با انقضای مدت خیار؛ لذا ازآنجایی که مقتضای عقد ضمان «نقل ذمه مضمون عنه به ضامن» هست این اثر از لحظه انعقاد عقد محقق می گردد، بنابراین مقتضای اصلی عقد «نقل ذمه» با عقد حاصل می گردد و ازاین جهت ایرادی بر اندراج خیار شرط در عقد ضمان وجود ندارد. دلیل و مبنای عدم جریان خیار شرط در ضمان برخورد شرط با حق مضمون عنه است زیرا ازیک طرف درج خیار شرط مخالف اصل تسلیط هست و اگر شارع به دلایل خاص، جواز عقد ضمان (دخالت در دارایی اشخاص با بری الذمه کردن مضمون عنه) را پذیرفته دلیلی بر اشتغال ذمه شخص بری الذمه شده (دخالت در دارایی اشخاص با مشغول کردن غیر مدیون) وجود ندارد، لذا پذیرفتن صحت درج خیار شرط در ضمان ازاین جهت خلاف اصل است و اشتغال ذمه غیرمدیون نیازمند دلیل شرعی و قانونی است که در مسئله معنونه مفقود است و از طرف دیگر باتوجه به ماهیت خیار شرط (شرط نتیجه) نمی توان سرنوشت شرطی که می بایست به نفس اشتراط حاصل می گردید به امر نامعلومی (تنفیذ مضمون عنه) معلق نمود؛ بنابراین باتوجه به مراتب پیش گفته ازآنجایی که درج خیار شرط در ضمان نه می تواند صحیح باشد و نه غیرنافذ باید حکم به بطلان آن داد و در اینکه این بطلان به عقد سرایت می کند یا خیر محل نزاع و اختلاف است. به نظر می رسد با در نظر گرفتن مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی و باتوجه به اینکه درج خیار شرط در ضمان منافاتی با مقتضای عقد نداشته، بطلان شرط به عقد سرایت نمی کند و موجب بطلان عقد نمی گردد (شرط باطل غیرمبطل.) ماده ۷۰۱ قانون مدنی دراین باره اعلام می کند: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند، مگر درصورت اعسار ضامن به طوری که در ماده ۶۹۰ مقرر است یا درصورت حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا درصورت تخلف از مقررات عقد» در این ماده از قانون مدنی کلمه «مگر» که از ادوات حصر بوده استفاده شده است؛ بنابراین ازآنجایی که ادوات حصر و استثنا دلالت بر محصور کردن دارند، موارد فسخ عقد ضمان صرفاً محدود به موارد ذکرشده در ماده ۷۰۱ قانون مدنی هست؛ بنابراین سوای از مسئله عدم امکان درج خیار شرط در عقد ضمان ازنظر عقلایی و تنافی با حق ثالث بنا بر مراتب پیش گفته، این ماده از قانون مدنی نیز درجهت تقویت این استدلال هست.

۲-۳- جریان خیار شرط در عقد رهن

وجود خیار شرط منافاتی با لزوم عقد ندارد چنانچه ماده ۴۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد...» پس آنچه می تواند مانع عدم جریان شرط خیار در عقودی مثل نکاح و وقف و ضمان گردد حکم خاص قانونگذار یا تنافی شرط خیار با مقتضای عقد و نظم عمومی است؛ بنابراین خارج کردن عقد خاصی از دایره شمول ماده ۴۵۶ نیازمند تصریح مقنن بوده و نمی توان با تفسیر موسع و قیاس آن را به موارد مشابه تعمیم داد. عقد رهن از ناحیه راهن عقدی لازم و از ناحیه مرتهن جایز است لذا خیار شرط برای مرتهن تحصیل حاصل است ولی درخصوص جریان یا عدم جریان شرط خیار برای راهن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

علامه حلی (ره) در تذکره می فرمایند: الرهن یدخله خیار الشرط، للعموم (المسلمون عند شروطهم) و قال شافعی لا یدخله³⁰ و در جایی دیگر می فرمایند: و کذا ان شرط الخیار للراهن علی اشکال.³¹

صاحب جواهر می فرمایند: و استشکل فی التحریر جوازه من الراهن و ان لزم العقد من جهته و لان الرهن وثیقه الدین و الخیار ینافی استیثاق و رد بمنع المنافاه، فان استیثاق فی المشروط بحسب شرط.³² صاحب جواهر می فرمایند که در جواز شرط خیار برای راهن اشکال شده که چون عقد از جهت او لازم است و رهن وثیقه دین است لذا شرط خیار با وثوق منافات دارد که نظر ایشان این است که استیثاق هم می تواند مشروط باشد به این معنا که اگر طرفین راضی باشند می توان استیثاق را نادیده گرفت. شیخ در مکاسب می فرمایند «ان غایه الامر کون وضعه (وضع رهن) علی اللزوم، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین» نظر شیخ انصاری این است که شرط خیار با ماهیت عقد رهن منافات دارد نه با لزوم عقد یا اطلاق آن، بنابراین اگر شرط خیار کنند هم شرط و هم مشروط آن باطل است.³³

همان گونه که درخصوص موافقت یا مخالفت خیار شرط با قاعده بیان شد نظر مخالفین بر این بود که خیار شرط با ماهیت و لزوم عقود منافات دارد، لیکن اکثر فقها جریان خیار شرط در عقودی مثل بیع را می پذیرند هرچند برخی از فقها اعتقاد دارند که شرط خیار با لزوم بیع و ماهیت آن منافات دارد، به خصوص این مسئله در فقه عامه پررنگ تر است و در مسئله رهن نیز وضع به همین منوال است. اگر قائل به عدم جریان خیار شرط در رهن به علت منافات شرط با ماهیت و لزوم آن باشیم قطعاً باید به عنوان یک قاعده کلی، عدم جریان خیار شرط در عقود را بپذیریم. لذا به نظر می رسد نظر محقق حلی و صاحب جواهر مبنی بر اینکه وثوق هم می تواند مشروط باشد قابل پذیرش است. به عبارت دیگر به کلام مرحوم نایینی مبنی بر جواز و لزوم حقی و حکمی برمی گردیم؛ به این صورت که لزوم رهن از ناحیه راهن، حقی برای مرتهن بوده و وثوق آن نیز حق مرتهن است که مرتهن می تواند این حق را به صورت مشروط قبول نماید و لذا چون طرفین با توافق یکدیگر اقدام به درج خیار شرط در عقد رهن می نمایند بنا بر عموم ادله صحت شروط و فقدان دلیل خاص جهت عدم جریان خیار شرط در رهن، باید حکم به جواز آن داد.

۳-۳- جریان خیار شرط در نکاح

مادة ۱۰۶۹ قانون مدنی ایران، شرط خیار در عقد نکاح را باطل دانسته، ولی درمورد تأثیر بطلان شرط بر عقـد سـکوت کرده است. این در حالی بوده که در فقه امامیه افزون بر بطلان شرط خیار در نکاح، نظر مشهور بر مبطـل بـودن چنـین شرطی است. یکی از شروطی که قانونگذار ایران، آن را باطل اعلام کرده، شـرط خیـار در نکـاح اسـت. به موجب مادة ۱۰۶۹ قانون مدنی «شرط خیار فسخ نسبت به عقـد نکـاح باطـل اسـت ...». قانونگذار درمورد تأثیر بطلان شرط بر عقد نکاح تصریحی ندارد. ازنظر فقـه امـامی، درمورد خود شرط نه تنها ادعای اجماع بر بطلان شده، بلکه ادلة دیگری نیـز درزمینـة بطـلان شرط ارائه شده و غالباً میان عقد نکاح دائم و منقطع نیـز درایـن زمینـه تفکیکـی صـورت نگرفته است. درمورد تأثیر شرط بر عقد، بااینکه نظـر مشـهور بـر بطـلان نکـاح قـرار دارد گروهی از فقیهان نظر بر صـحت عقـد دارنـد.

به اعتقاد فقها ازآنجاکه بیع از عقود مغابنی بوده و قیمت کالاها در بازارهـا متفـاوت اسـت، شرط خیار، تجویز شده است تا پس از عقد نیز امکان بررسی قیمت کالا هنگام عقـد و درنتیجه احتراز از غبن وجود داشته باشد. ولی در نکاح، خود زوجین موضوع عقدند و ماننـد قیمت کالاها متفاوت نیستند تا مسئلة غبن پدید آید. بـه دیگر سخن، شرط خیار به منظور اندیشیدن در زمینة عقـد اسـت، حال آنکه نکـاح مسـبوق بـه اندیشیدن کامل بوده و از این نظر موجبی برای تروی (اندیشیدن) وجود نـدارد.³⁴ برخی فقیهان از بـین رفتن نکاح را وابسته به طلاق و همین امر را از ادلة بطلان شرط خیار دانسته اند. در تبیـین این استدلال می توان از شدت احتیاط در فروج نیز کمک گرفت. درواقع احتیاط در فروج ایجاب می کند که برطرف شدن نکاح نیـز از راه مسـلمّ آن (یعنی طلاق) صورت گیرد. به علاوه نکاح، معاوضة محض نیسـت و بـا معاوضـات تفـاوت دارد. زیرا در نکاح برخلاف معاوضات حقیقـی، آگـاهی از معقـود علیـه از راه رؤیـت و وصـف به گونه ای که رافع جهالت باشد، شرط نیست و نکاح بـدون ذکـر عـوض (مهـر) و نیـز با عوض فاسد، صحیح است.³⁵

ازنظر برخی دیگر از فقها، انعقاد نکاح در همة ملت ها دارای شأن و آداب ویژه ای اسـت. جـدایی زوجـین نیـز از ایـن قاعده مستثنا نیست، به گونه ای که ازنظر شرعی نیز برای آن، شـروط، آداب و سـبب ویژه ای (استفاده از صیغة ویژة طلاق: هی طالق) قرار داده شده و الفاظ مجازی، کنـایی و حتـی سایر الفاظ و اسباب که به صراحت افادة جدایی و طلاق کند، جز در برخی موارد استثنایی پذیرفتـه نشده است. پس این حدس برای فقیه پدید می آید که نکاح ماننـد معـاملاتی نیسـت کـه با توافق طرفین یا از راه جعل خیار فسخ می شود و لزوم آن حکمـی اسـت. درنتیجه انحـلال نکاح جز از راه هایی که شارع بیان می کند، ممکن نیست و حداقل می توان گفـت اطمینـان و وثوق به مخالفت شرط خیار با شرع وجود دارد.³⁶

برخی دیگر از فقهای اعظم³⁷ عـدم مشـروعیت اقالـه در نکـاح را به عنوان یکی از ادلة بطـلان شـرط خیـار در نکـاح احتمـال داده انـد. طبیعـی اسـت عـدم مشروعیت اقاله هنگامی دلیل بطلان شرط خیار خواهد بود که میان آن دو ملازمه باشد. بـه سخن دیگر اگر فقط در موارد مشروعیت اقاله، شرط خیار مشروع باشد، نتیجه این می شود که در موارد عدم مشروعیت اقاله، شرط خیار نیز نامشروع خواهد بود.

عدم جریان خیار شرط در نکاح به اعتقاد برخی دیگر از فقیهان، منافات شرط خیار با دائمی بودن نکاح است، زیرا در اثر خیار، دوام عقد مقید به عدم فسخ می شود. در نکـاح منقطـع نیز مدت نکاح باید دقیقاً معلوم باشد، حال آنکه اگر خیار فسـخ در آن راه یابـد، مـدت بقـای نکاح منقطع نیز نامعلوم می شود. بنابراین شرط خیار سبب می شود که نکاح نه دائم باشد و نه منقطع بلکه قسم سومی باشد و چنین امری تشریع نشده است. به اعتقاد ایشان انحلال نکاح در اثر عواملی چون طلاق و فسخ نکاح در اثر عیوب (که دوام عقد نکاح را از بین می برد) نیز امری تعبدی است.³⁸ این دلیل در متون فقهی قدیمی تر³⁹ نیز به گونة دیگری و بدون اشاره به مخالفـت شـرط بـا مقتضـی نکـاح دیـده می شود. توضیح اینکه در متون یادشده، شرط خیار از این جنبه مبطل دانسته شده است کـه دلیلی برای صحت نکاح دارای شرط خیار (خیار مدت) وجود ندارد. به سخن دیگر، نکاح حکمی شرعی بوده و ثبوت آن نیازمند دلیل شرعی است.

به نظر می رسد مبنای عدم جریان شرط خیار در نکاح نظر شارع بر دوام و ثبات آن و مخالفت شرط با نظم عمومی است و باتوجه به اینکه طرق انحلال این عقد محصور می باشند نمی توان اراده طرفین را در درج شرط خیار در آن مؤثر دانست همان گونه که اراده طرفین در حدوث آن منوط به شرایط و رعایت اسباب خاصی شده است.

۴-۳- جریان خیار شرط در وقف

پرواضح است شرط مخالف با مقتضای عقد ازنظر عقلا و شارع مقدس باطـل اسـت. عده ای از فقها در مقام استدلال در بطلان این شرط می نویسند: «صاحبان نظریـه بطـلان شرط خیار استدلال کرده اند که این شرط با مقتضای عقد منافات دارد. بنـابراین وقـف باطل است؛ چون همراه با شرط فاسد اسـت»⁴⁰ در ایـن میان، شیخ طوسی در مبسوط برخلاف دیدگاهش درنهایه، شرط رجوع واقف را از طریق فسخ موجب بطلان وقف می داند: «اگر در وقف شرط فروش بنماید، وقـف باطـل است؛ زیرا برخلاف مقتضای وقف هست.»⁴¹

عـده ای از فقیهـان دراین رابطه می نویسند: شرط ابدی بودن در وقف فاقد دلیل است، بلکه اصل (اصل عدم) و عمومات (عمومات ادله عقود) ایـن شـرط رانفی می کنند.⁴² گروهی دیگر دراین باره معتقدند: ظاهر عبارت شهید در مسالک، اشـکال در شرط ابدی بودن وقف است، زیرا او می گوید: این شرط موردِاخـتلاف و مشـکوک است.⁴³ عده ای دیگر دراین رابطه بر این باورنـد کـه: «در وقـف دوام شـرط نیسـت، همان گونه که پیش ازاین دانستی کـه وقـف منقطـع الاخـر صـحیح اسـت.»⁴⁴ دلیل دیگر بر بطلان شرط فسخ و فاسخ ضمن وقف آن است که در تحقق وقف، قصد قربت لازم است و آنچه که با قصد قربت برای خدا واقع شده باشد، بر اساس روایات برگشت ندارد. به عبارت روشن تر، وقف تنهـا بـا حـبس عـین و تسـبیل ثمـره محقـق نمی شود و قصد قربت درواقع جزء ماهیت وقف است و برای تحقق وقف، علاوه بـر حبس عین و تسبیل ثمره قصد قربت نیز لازم است؛ درنتیجه بر اساس نصوص شرعیه آنچه برای خدا واقع شده باشد با شرط فسخ و فاسخ و غیر آن قابل بازگشت نخواهد بود.⁴⁵

ازجمله ادله بطلان اشتراط شرط فسخ و فاسخ در وقف به زعم برخی فقها، ایقاع بـودن آن است. ازآنجایی که برای ایقاعات بقائی نیست در آنهـا خیـار راه ندارد؛ زیرا در ایقاع که اثر آن بی درنگ ظاهر می شـود و التزام دو طرف پایان می پذیرد، امکان انحلال آنچه پایان یافته و مربـوط بـه گذشـته است امری نامتعارف و استثنایی است.⁴⁶ به بیان روشن تر، عقود و ایقاعات در معنای سببی در یک لحظه به وجود می آیند و سپس معدوم مـی گردنـد و در آنات باقی نیستند تا قابلیت فسخ داشته باشند. البته درخصوص عقود، شارع و عقلا قائل به بقای اعتباری اند. مؤید این مطلب تشریع فسخ و اقاله در عقود است، لکـن در ایقاعات دلیلی بر بقای اعتباری آنها نزد عقلا و شرع وجـود نـدارد بلکـه ظـاهر عـدم اعتبار چنین امری است، لذا فسخ و بر هم زدن ایقاع معنایی ندارد. آنچه از شرط فهمیده می شود این است که شـرط ماهیتـاً به واسطه دو شخص به وجود می آید، همان گونه که برخی روایات نیز به این مطلـب اشـاره دارند حال آنکه ایقاع با اراده یک شخص محقـق مـی گـردد.⁴⁷ آنچه در لغت و عرف از مفهوم شرط به ذهن انسان متبادر می شود التزامی است که در ضمن عقد می آید و بر ایقاعات انصراف ندارد لذا اساسـاً مفهـوم شـرط در ایقاعات صدق نمی کند.⁴⁸

روایاتی در این مسئله وجود دارد که دال بر عدم امکان اشـتراط شـرط فسـخ و فاسـخ ضمن وقف است و حکایت از بطلان ایـن شـروط ضـمن وقـف دارد. ازجمله ایـن روایات عبارت است از: «اسماعیل پسر فضل از امام صادق (ع) درباره مردی کـه بعضـی از امـوالش را درزمان حیاتش در راه خیر صدقه می دهد (وقف می کند) و می گوید: اگر به چیزی از مال و یا نحله آن نیازمند شدم خودم سزاوارتر باشم، سؤالی می پرسد به این ترتیب کـه آیـا این حق برای او هست درحالی که این مال را برای خدا قـرار داده؟ و چگونـه اسـت وضعیت این مال پس از مرگ او؟ صدقه است و یا میراث؟ حضرت فرمـود: ایـن مال پس از مرگ مالک، میراث است.»⁴⁹ روایت موجود دیگر دراین زمینه عبارت است از: «امام (ع) فرمودنـد: کسـی کـه زمینی را وقف کند، ولی پس ازآن بگوید: هرگاه خودم نیازمند بـه ایـن زمـین شـدم، نسبت به آن از دیگران سزاوارتر باشم و پس ازآن بمیرد؛ در این صورت آن زمـین بـه میراث او بازمی گردد.»⁵⁰ با عنایت به دو روایت فوق، همان طور که ملاحظه می شـود جملـه «یرجـع میراثـا علی اهله» دلالت دارد که هم شرط و هم وقف باطل اسـت چـون امـام علیه السلام فرموده: «این مال پس از مرگ مالک به ارث می رسد» ایـن جملـه نشـان مـی دهـد کـه رجوع پس از وقف (ازطریق درج چنین شروطی) باعث می شود که اساساً وقفـی بـه وجود نیاید و به همین دلیل است که پس از مرگ مالک، مالی کـه متعلـق اراده واقـف بوده، به وراث می رسد اما اگر وقف همراه با حق بازگشت به واقف صحیح بود، نبایـد با مرگ مالک به ارث می رسید بلکه در این حالت می بایست مال به حالت موقوفه باقی می ماند و به وراث انتقال نمی یافت.

قانون تشکیلات و اختیارات سـازمان حـج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۳۶۳ هر موقوفه را دارای شخصیت حقـوقی اعـلام کـرد. برابر ماده ۳ قانون اخیر: «هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سـازمان حسب موردِ نماینده آن می باشد» بنابراین، امروزه همه موقوفات، اعم از عام و خـاص، دارای شخصیت حقوقی هستند؛ بنابراین، باتوجه به اینکه موقوفه موجودی است که دارای نام و دارایـی خـاص است، به وسیله مدیر منصوب واقف یا مقام های عمـومی اداره مـی شـود و تنهـا تـابع مقررات وقف نامه است، پس از مرگ واقف به زندگی حقوقی خـود ادامـه می دهد و وجودی دائمی است، طرف قراردادها واقع مـی شـود و حـق و تکلیـف پیـدا مـی کنـد و دارای مالکیت مستقل است؛ لـذا بـه نظـر مـی رسـد امکان اشتراط شرط فسخ و فاسخ ضمن آن امکان پذیر نیست؛ چراکه با وقـف امـوال، ملکیت آنها از واقف زائل و به موقوف علیه نیز تملیـک نمی شود، بلکـه شخصـیت حقوقی مجزا با ملکیت و حق و تکلیف جداگانه شکل می گیرد که برخی از حقوق دانان از آن به «سازمان حقـوقی» تعبیـر می کنند.⁵¹

در ماده ۱۶ قانون مدنی ایران مقـرر شـده است که «...واقف نمی تواند از آن (وقف) رجوع کند» و این ابهام را به وجود آورده است که آیا عدم امکان رجوع واقف شامل وقف مشروط به شرط خیار، مقید به پیدایش نیاز بعدی واقف به موقوفه می شود یا خیر؟ این مهم در قانون مدنی مسکوت مانده و موجب سردرگمی قضات در وصول به آرای صائب و حقوق دانان در تحلیل های حقوقی دقیق شده است؛ مضـافاً اینکه ازنظر فقهی نیز مسئله محل مناقشه میان اجلّای فقها می باشد. برخی از حقوقدانان در رابطه مخالفت شرط خیار با مقتضای وقف می فرمایند: «چنانکه از تعریف ماده (۵۵) قانون مدنى معلوم می گردد، در عقد وقف نمی توان خیار فسخ قرار داد و یا آن را اقالـه کـرد، زیرا اختیار فسخ و اقاله منافات با مقتضاى عقد که تسبیل منافع است خواهد داشت و شـرط خلاف مقتضاى عقد طبق ماده (۳۳۲) قانون مدنى باطل و مبطل عقـد اسـت» همچنین ماده (۶۵۴) قانون مدنى که می گوید: «تمـام انـواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلـس و حیـوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است» شامل وقف نمی شود، زیرا وقف معامله بـه معنـاى خاص نیست. باتوجه به مواد قانون مدنى استدلال مزبور ازنظر قضایى نسبت به وقف صحیح است، زیرا وقف چنان که ماده (۵۵) قانون مدنى می گوید، حبس عـین و تسـبیل منفعت است و مالک عین مال را از ملک خود خارج می کند و منافع را تسبیل می نماید، لذا شرط فسخ برخلاف مقتضاى عقد مزبور است و اقاله نیز منافات با اخراج و تسبیل دارد.»⁵² دسته ای دیگر از حقوق دانان دراین رابطه معتقدند: «وقـف نیز نهادی دائمی است که با شرط در آن تناسب ندارد. قانون مدنی درباره بطلان خیار شرط حکم ویژه ای ندارد. پس باید گفت شرط خیار با مقتضای عقد مخـالف اسـت و آن را باطل می کند.»⁵³ برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند اگر سـه عنصـر (۱- حـبس کامل عین ۲- تأبید ۳- اخراج عین موقوفه از ملک) را به عنوان عناصـر وقـف بپـذیریم، ذات عقد وقف وجود آن سه عنصر را اقتضا دارد پس شـرط خـلاف عناصـر مـذکور، شرط خلاف مقتضای ذات عقـد خواهـد بـود.»⁵⁴

به زعم برخی دیگر از فقها، در ماهیت عقد وقف دائمی بودن نهفته است. به این بیان که وقتی شخصی مالی را وقف می کند نمی تواند برای آن مدت ذکر کند زیرا وقف دائمی و غیرموقت است و اگر درج خیار شرط در وقف را جایز بدانیم مخالف دائمی بودن وقف است.⁵⁵ به بیان دیگر، دوام وقف ملازمه با لزوم آن دارد و هر چیزی که لزوم آن را منتفی کند ملازم آن یعنی دوام را از بین می برد.⁵⁶

گفته شده است طبیعت دائمی داشتن وقف، منافاتی با درج خیار شرط در عقد وقف ندارد. به اعتقاد اینان طبع اولیه کلیه عقود دوام است، حتی نکاح؛ ازاین رو، در عقد نکاح، مادامی که شرط مدت نشده باشد، فقها نکاح را دائمی قلمداد می کنند و باوجوداینکه طبع اولیه کلیه عقود دوام است، ولی بدون تردید امکان درج خیار شرط در عموم قراردادها صحیح است.⁵⁷ استدلال اخیر غیرقابل پذیرش است چراکه شکی در اینکه طبع اولیه کلیه عقود دوام است، نمی باشد لیکن آنچه از ذهن دور مانده، این است که عقود دیگر، ازجمله بیع قابلیت اقاله داشته و درج کلیه شروط در آن ممکن است. حال اگر صحت درج خیار شرط در عقود را در گرو اقاله پذیری عقود بدانیم، درج خیار شرط در وقف، ازآنجایی که قابلیت اقاله ندارد غیرممکن است. مبرهن است که نمی توان به صورت مطلق حکم به جواز هر شرط و خیاری در عموم قراردادها داد، زیرا بعض خیارات مختص عقود مغابنه ای بوده و نمی توان حکم کلی، مبنی بر جواز درج کلیه شروط در مطلق عقود داد و نمی توان گفت که چون غبن در بیع جریان می یابد در صلح مسامحه ای نیز جریان دارد، چه اینکه خیار و شرط باید با ماهیت عقد سازگاری داشته باشند. از طرف دیگر ماده ۶۱ قانون مدنی که مقرر می دارد «وقف، بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند...» به این معنا است که رجوع واقف از عقد وقف پس از وقوع آن، به هر صورتی ممنوع است و اعم است از اینکه منشأ این رجوع اراده یک طرفه واقف پس از وقوع وقف باشد یا اینکه منشأ آن، اراده مشترک واقف و موقوف علیه با درج خیار شرط هم زمان با انعقاد عقد باشد. حتی کسانی که درج خیار شرط در وقف را صحیح دانسته اند، نمی توانند ادعا کنند که ذوالخیار شرط خیار در وقف، می تواند موقوف علیه یا ثالث باشد؛ چراکه موقوف علیهم حقی بر عین موقوفه نداشته و تنها حق انتفاع از آن را دارند لذا نمی توانند درخصوص انحلال وقف ازطریق اندراج خیار شرط در عقد که نتیجه آن برگرداندن عین به مالکیت واقف است، با وی تراضی نمایند. لذا موقوف علیه نمی تواند با اندراج شرط خیار مالکیت شخصیت حقوقی وقف را متزلزل کند و اساساً اختیار از بین بردن عقد وقف چه با درج خیار شرط در ابتدای عقد و چه با اقاله پس از تحقق عقد را ندارد. ممکن است گفته شود در فرض اخیر و با درج خیار شرط در وقف، عقد صحیحی هرگز شکل نخواهد گرفت و ماده ۶۱ قانون مدنی مربوط به عقد صحیح شرعی است، در پاسخ باید گفت؛ اولاً به اعتقاد آنان عقد وقف مشروط به شرط خیار، صحیح است و ما نیز با پذیرش فرض صحت آن استدلال، به ماده ۶۱ قانون مدنی به عنوان شاهدی بر عدم قابلیت اندراج خیار شرط در وقف تمسک جسته ایم و گفته شد که عدم امکان رجوع واقف شامل هر دو فرض می شود، ثانیاً؛ آنچه مسلم است، عدم امکان رجوع واقف از عقد وقف پس از تحقق آن است لذا هر شرطی که واقف با درج آن بخواهد پس از مدتی از وقف رجوع کند نقض غرض شارع و حکم ماده ۶۱ قانون مدنی می باشد. ازاین رو مبنای عدم جریان خیار شرط در وقف، به علت منافات درج خیار شرط در آن با مقتضای عقد یعنی حبست دائمی عین موقوفه است و ضمانت اجرای درج چنین شرطی بطلان است که به علت خلاف مقتضای عقد بودن چنین شرطی، بطلان آن به عقد نیز سرایت کرده و موجب بطلان وقف می شود.

۵-۳- جریان خیار شرط در اجاره مشمول قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶

در قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ محدودیت هایی در شرایط، آثار و انحلال عقد اجاره پیش بینی شده است به نحوی که با انقضای مدت عقد اجاره (محل کسب و پیشه و تجارت) مؤجر حق تخلیه مستأجر را نداشته و در موارد مجاز نیز معمولاً با پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت همراه است. علت این امر نیز حمایت قانونگذار از مستأجرین در جهت ثبات اقتصادی هست. قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ در ماده ۱۴ در مقام احصاء موارد فسخ قرارداد اجاره توسط مؤجر ذکری از خیار شرط ننموده است درحالی که در بنده ۲ ماده ۱۲ همان قانون جریان خیار شرط نسبت به مستأجر را پذیرفته است. به این ترتیب در عقد اجاره مشمول این قانون درج خیار شرط برای مؤجر، برخلاف مستأجر، فاقد اثر است و ازآنجایی که درج خیار شرط در عقد اجاره منافاتی با طبیعت و مقتضای آن نداشته و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نمی باشد درج چنین شرطی نه تنها مبطل عقد نیست بلکه نظر به مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی، خود شرط نیز باطل نمی باشد بلکه صرفاً اثری بر درج این شرط از جهت ایجاد حق برای مؤجر، مترتب نیست. مبنای این اقدام قانونگذار را باید در جنبه حمایتی بودن قانون از قشر مستأجر و به تبع آن وصف آمرانه قانون در جهت ثبات اقتصادی در سطح کلان جستجو کرد.

۶-۳- جریان خیار شرط در عقد اقاله

درخصوص ماهیت اقاله اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقها، به خصوص فقهای متقدم⁵⁸، اقاله را فسخ می دانند و برای آن ماهیتی ایقاعی در نظر می گیرند. درمقابل برخی دیگر از فقهای متأخر⁵⁹ قائل بر عقد بودن اقاله بوده و وقوع اقاله را منوط به تحقق ایجاب و قبول و تراضی طرفین دانسته اند. درخصوص ماهیت اقاله، میان حقوق دانان نیز اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوق دانان معتقدند اقاله عقد نیست، چراکه یک عمل حقوقی که موضوع آن زائل ساختن اثر یک عقد است نمی تواند در کنار سایر عقود یک معامله و عقد و هم ردیف آن تلقی شود.⁶⁰ درمقابل اکثر حقوق دانان به عقد بودن اقاله نظر دارند و اعتقاد دارند اقاله به تراضی طرفین منعقد می شود و همین شرط، تفاوت اساسی آن با سایر اسباب انحلال قرارداد است و درنتیجه اقاله رکن اصلی و جوهر عقد را به همراه دارد.⁶¹ به نظر می رسد اقاله عقد است و باتوجه به لزوم واقع شدن آن، با تراضی طرفین و انطباق تعریف عقد در ماده ۱۸۳ قانون مدنی با اقاله، باید قائل به عقد بودن آن بود.

درخصوص امکان یا عدم امکان اندراج خیار شـرط در اقالـه نیز به تبع اختلاف در ماهیت آن، اختلاف نظر وجود دارد. به اعتقاد برخی از فقها، فسخ در اقاله راه ندارد چراکه غیرمعقـول است عمل حقوقی کـه خود فسخ قرارداد است، قابل فسخ باشد لذا فسخ فسخ معنا ندارد.⁶² درمقابل، پاره ای دیگر وجود خیار شرط را در اقاله ممکن دانسته و معتقدند اقاله عقد است و فسخ این عقد، حتی اگر اثر آن فسخ عقد دیگر باشد، غیرمعقول نیست.⁶³

در امکان درج خیار شرط در اقاله، مسئله تا حد زیادی در گرو پذیرش یا عدم پذیرش اقاله اقاله هست دراین خصوص نیز عده ای از فقها قائل بر امکان اقاله اقاله بوده⁶⁴ و برخی دیگر بر عدم امکان آن نظر داشته و اعتقاد دارند بـا اقالـه رابطـه طـرفین قطـع می شود و ازاین رو، چیزی بـرای بازگـشت وجـود نـدارد.⁶⁵ در میان حقوق دانان ایران نیز برخی معتقدنـد کـه بـا اقالـه، ماهیت و یا رابطه و اثر حقوقی جدیدی ایجاد نمی شود تا به کمک اقاله یا فسخ زائل گردد.⁶⁶ با اقاله قرارداد سابق، چیزی باقی نمی ماند تا بخواهد قابل بازگشت باشد.⁶⁷ درمقابل گفته شده است که اگر تنهـا دلیـل عـدم امکـان فـسخ اقالـه و اقالـه اقاله، متعارف نبودن و معقول نبودن آن باشد، اگر وجه معقولی در فسخ اقالـه و به خصوص اقالـه اقالـه وجود داشته باشد، منعی در آن دیده نمی شود. درواقع، اگر عرف یا عقل، وجود خیـار شرط و یا اقاله اقاله را بپذیرد، جواز این عمـل حقـوقی با مـانعی روبه رو نخواهـد بـود. به ویژه آنکه اقاله خود یک عمل حقوقی و ازنظر ماهیت عقد است و فسخ آن به وسیله خیار شرط و اقاله آن نباید با مانعی برخورد نماید. قرارداد امری اعتباری است کـه بـا اقالـه که آن هم امری اعتباری است، زائل می شود. حال، چه اشکالی دارد کـه امـر اعتبـاری اخیر نیز از بین برود و عقد سابق دوباره حیات حقوقی یابد.⁶⁸

به نظر می رسد خیار شرط در اقاله راه نمی یابد و این استدلال که قراردادها از امور اعتباری می باشند و اقاله هم از امور اعتباری است لذا قابلیت اقاله و درج خیار شرط در آن متصور است، غیرقابل پذیرش است، چراکه؛ اولاً صرف توافق طرفین برای تحقق تعهدی الزام آور، کافی نیست و باید تأیید شارع و قانونگذار به آن ضمیمه شود و تحقق آن ازلحاظ اصول حقوقی و عقلی ممکن باشد (کلما حکم به العقل حکم به الشرع)، ثانیاً؛ خیار شرط باید با ماهیت و مقتضای عقد سازگاری داشته باشد. مقتضای اقاله، فسخ عقد سابق است و با فسخ عقد چیزی برای بازگشت وجود نخواهد داشت که بتوان با اقاله یا درج خیار شرط به دنبال بازگشت آن بود، ثالثاً؛ اگر اقاله را بنا بر نظر مشهور فقهای امامیه، فسخ دانسته بنابراین اقاله اقاله (فسخ فسخ) و درج خیار شرط در آن، با لحاظ اختصاص فسخ و درج شروط به عقود لازم، غیرممکن خواهد بود.

حال پس از بررسی عدم امکان درج خیار شرط در اقاله، باید به دنبال چرایی و علت عدم جریان خیار شرط در اقاله و ضمانت اجرای درج چنین شرطی در آن بود. برای پاسخ به چنین پرسشی می توان گفت ازآنجایی که در قانون مدنی، اقاله در ردیف مواردی ازجمله ابراء و وفای به عهد و فسخ، موجب سقوط تعهدات دانسته شده است، هرچند اقاله عقد است، لیکن موضوع آن، فسخ عقد سابق است. بنابراین، عملی که ذاتاً برای از بین بردن و فسخ یک عقد است خود نمی تواند بعد از مدتی از بین رود؛ و با تحقق اقاله به مجرد ایجاب و قبول، عقد سابق منحل و تعهدات طرفین ساقط می شوند. لذا مبنای عدم جریان خیار شرط در اقاله این است که مقتضا و اثر اصلی اقاله که همانا فسخ عقد سابق بوده، با تحقق اقاله حاصل می شود؛ بنابراین درج خیار شرط در اقاله، با مقتضای آن منافات داشته و موجب عدم تحقق مقتضای آن می شود. درمقابل نمی توان گفت که مقتضای اقاله (فسخ) با اقاله واقع می شود؛ بنابراین درج خیار شرط در اقاله ممکن است و پس از اعمال خیار شرط آثار عقد اقاله شده، مجدداً ظاهر می شود، چه اینکه ازیک طرف، عقد اقاله شده، موجودی مرده و منحل شده است که قابلیت تجدید حیات نخواهد داشت و از طرف دیگر تجدید حیات عقد اقاله شده، صرفاً به بهانه اراده طرفین، مصداق بازگشت امر معدوم و ساقط شده خواهد بود و مخالف قاعده فقهی «الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود» هست. کمااینکه اراده طرفین هنگامی کارساز خواهد بود که با مسلمات شرعی و عقلی سازگار باشد و در قالب اَعمال حقوقی موردِ تأیید شارع و مقنن باشد؛ بنابراین نمی توان با کنار زدن قالب های پیش بینی شده توسط شرع و قانون و صرفاً با تکیه بر اراده طرفین، حکم بر جواز اَعمالی چون اقاله اقاله و درج خیار شرط در اقاله داد. در تمام نظام های حقوقی، اراده طرفین باید با تکیه بر قالب های مصرح، به دنبال ایجاد آثار حقوقی باشند و در همان قالب ها نیز گاهاً اراده طرفین، محدود یا کنار گذاشته شده است، همان گونه که اصل حسن نیت و انصاف در معاملات منصفانه، اراده طرفین را تحت تأثیر قرار داده است و امکان ابطال شروط قراردادی به دادگاه ها داده شده است.

۴- نتیجه گیری

از این مقاله نتایج ذیل حاصل می گردد:

۱- مهم ترین دلیل موافقت شرط خیار با قاعده، حاکمیت اراده طرفین در انعقاد هر عقدی و درج هر شرطی ضمن آن است تا زمانی که موردِ نهی شارع یا قانونگذار قرار نگرفته باشد. دراین خصوص بین فقها اختلاف نظر وجود دارد لیکن قانونگذار در مواد ۳۹۹ و ۴۵۶ ق.م. جریان خیار شرط در عقود را پذیرفته و باتوجه به مواد فوق و توجهاً به ماده ۱۰ ق.م. باید خیار شرط را مطابق با قاعده دانست.

۲- مبنای عدم جریان خیار شرط در ضمان، منافات شرط با مقتضای عقد نیست چراکه همان گونه که پیش تر نیز بیان شد بنابر قانون مدنی ایران و نظر اکثر فقهای امامیه اثر عقد مشروط به خیار شرط از زمان عقد ظاهر می گردد و نه با انقضای مدت خیار؛ لذا ازآنجایی که مقتضای عقد ضمان «نقل ذمه مضمون عنه به ضامن» هست این اثر از لحظه انعقاد عقد به ضامن منتقل می گردد، بنابراین مقتضای اصلی عقد «نقل ذمه» با عقد حاصل می گردد و ازاین جهت ایرادی بر اندراج خیار شرط در عقد ضمان وجود ندارد. دلیل و مبنای عدم جریان خیار شرط در ضمان برخورد شرط با حق مضمون عنه است زیرا ازیک طرف درج خیار شرط مخالف اصل تسلیط هست و اگر شارع به دلایل خاص جواز عقد ضمان (دخالت در دارایی اشخاص با بری الذمه کردن مضمون عنه) را پذیرفته دلیلی بر اشتغال ذمه شخص بری الذمه شده (دخالت در دارایی اشخاص با مشغول کردن غیرمدیون) وجود ندارد، لذا پذیرفتن صحت درج خیار شرط در ضمان ازاین جهت خلاف اصل است و اشتغال ذمه غیرمدیون نیازمند دلیل شرعی و قانونی است که در مسئله معنونه مفقود است و از طرف دیگر باتوجه به ماهیت خیار شرط (شرط نتیجه) نمی توان سرنوشت شرطی که می بایست به نفس اشتراط حاصل می گردید به امر نامعلومی (تنفیذ مضمون عنه) معلق نمود؛ بنابراین باتوجه به مراتب پیش گفته ازآنجایی که درج خیار شرط در ضمان نه می تواند صحیح باشد و نه غیرنافذ، باید حکم به بطلان آن داد و در اینکه این بطلان به عقد سرایت می کند یا خیر محل نزاع و اختلاف است. به نظر می رسد با در نظر گرفتن مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی و باتوجه به اینکه درج خیار شرط در ضمان منافاتی با مقتضای عقد نداشته، بطلان شرط به عقد سرایت نمی کند و موجب بطلان عقد نمی گردد (شرط باطل غیرمبطل).

۳- وجود خیار شرط منافاتی با لزوم عقد ندارد چنانچه ماده ۴۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد...» پس آنچه می تواند مانع عدم جریان شرط خیار در عقودی مثل نکاح و وقف و ضمان گردد حکم خاص قانونگذار یا تنافی شرط خیار با مقتضای عقد و نظم عمومی باشد؛ بنابراین خارج کردن عقد خاصی از دایره شمول ماده ۴۵۶ نیازمند تصریح مقنن بوده و نمی توان با تفسیر موسع و قیاس آن را به موارد مشابه تعمیم داد. عقد رهن از ناحیه راهن عقدی لازم و از ناحیه مرتهن جایز است؛ لذا خیار شرط برای مرتهن تحصیل حاصل است ولی درخصوص جریان یا عدم جریان شرط خیار برای راهن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. لزوم رهن از ناحیه راهن، حقی برای مرتهن بوده و وثوق آن نیز حق مرتهن است که مرتهن می تواند این حق را به صورت مشروط قبول نماید و لذا چون طرفین با توافق یکدیگر اقدام به درج شرط خیار در عقد رهن می نمایند بنا بر عموم ادله صحت شروط و فقدان دلیل خاص جهت عدم جریان شرط خیار در رهن، باید حکم به جواز آن داد.

۴- انعقاد نکاح در همة ملت ها دارای شأن و آداب ویژه ای اسـت. جـدایی زوجـین نیـز از ایـن قاعده مستثنا نیست، به گونه ای که ازنظر شرعی نیز برای آن، شـروط، آداب و سـبب ویژه ای (استفاده از صیغة ویژة طلاق: هی طالق) قرار داده شده و الفاظ مجازی، کنـایی و حتـی سایر الفاظ و اسباب که به صراحت افادة جدایی و طلاق کند، جز در برخی موارد استثنایی پذیرفتـه نشده است. عدم جریان شرط خیار در نکاح، نظر شارع بر دوام و ثبات آن و مخالفت شرط با نظم عمومی است و باتوجه به اینکه طرق انحلال این عقد محصور می باشند نمی توان اراده طرفین را در درج شرط خیار در آن مؤثر دانست همان گونه که اراده طرفین در حدوث آن محدود به شرایط و اسباب خاصی شده است.

۵- شیخ انصاری نه مورد را به عنوان شرایط صحت شرط مطرح می نماید که شماری از آنها را می پذیرد. ازجمله شروط موردِپذیرش شیخ انصاری که مرتبط با این نوشتار هست شرط پنجم از شروط نه گانه ایشان، یعنی خلاف مقتضای عقد نبودن شرط هست؛ که در تعریف مقتضای ذات عقد گفته شده، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن، عقد را منعقد کرده اند. بطلان چنین شرطی از منظر فقها به این دلیل است که قصد انشای مدلول شرط، مستلزم عدم قصد انشای مدلول عقد است؛ چراکه شرط عدم تحقق اثر اصلی عقد، به معنای عدم قصد واقعی برای تحقق عقد است و با آن منافات دارد. از مجموع مباحث مفصل فقهای امامیه به دست می آید که شرط خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل عقد است لذا خیار شرط به عنوان مصداقی از شرط، نباید اثر اصلی عقد را نفی نماید؛ درغیراین صورت چنین شرطی باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود. کمااینکه در وقف چنین است و در عقد وقف نمی توان خیار شرط قرار داد و یا آن را اقالـه کـرد، زیرا اختیار فسخ و اقاله منافات با مقتضاى عقد که تسبیل منافع است خواهد داشت و شـرط خلاف مقتضاى عقد طبق ماده (۳۳۲) قانون مدنى باطل و مبطل عقـد اسـت.

۶- خیار شرط در اقاله جریان پیدا نمی کند؛ چه اینکه ازیک طرف، عقد اقاله شده، موجودی مرده و منحل شده است که قابلیت تجدید حیات نخواهد داشت و از طرف دیگر تجدید حیات عقد اقاله شده، صرفاً به بهانه اراده طرفین، مصداق بازگشت امر معدوم و ساقط شده خواهد بود و مخالف قاعده فقهی «الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود» هست. کمااینکه اراده طرفین هنگامی کارساز خواهد بود که با مسلمات شرعی و عقلی سازگار باشد و در قالب اَعمال حقوقی موردِتأیید شارع و مقنن باشد؛ بنابراین نمی توان با کنار زدن قالب های پیش بینی شده توسط شرع و قانون و صرفاً با تکیه بر اراده طرفین حکم بر جواز اَعمالی چون اقاله اقاله و درج خیار شرط در اقاله داد. در تمام نظام های حقوقی، اراده طرفین باید با تکیه بر قالب های مصرح، به دنبال ایجاد آثار حقوقی باشند و در همان قالب ها نیز گاهاً اراده طرفین، محدود یا کنار گذاشته شده است همان گونه که اصل حسن نیت و انصاف در معاملات منصفانه، اراده طرفین را تحت تأثیر قرار داده است و امکان ابطان شروط قراردادی به دادگاه ها داده شده است.