امکان‌‌سنجی جرم‌‌انگاری عمل فروشنده در به رهن گذاشتن سند رسمی ملک فروخته شده با سند عادی

مقدمه

بر مبنای اصل حاکمیت اراده و احترام به مالکیت دیگران، هیچ‌کسی حقّ تصرف در اموال دیگرى را نداشته و مجاز به ایجاد تعهّد براى دیگرى نمی‌‌باشد، مگر اینکه مأذون از طرف مالک بوده و یا به ولایت و قیمومت از طرف قانون مجاز باشد. بنابراین، فردی که مالک، مأذون یا نمایندۀ مالک به ولایت و قیمومت نیست، حقّ هیچ‌گونه تصرّف و نقل و انتقال در اموال دیگری را نخواهد داشت،[1] این مسأله نه‌تنها در متون حقوقی، بلکه در فقه نیز مورد توجه می‌‌باشد.^[2] در ارتباط با همین موضوع، بارها مشاهده گردیده که ملکی با سند عادی به فروش می‌‌رسد، سپس فروشنده، بدون اجازۀ خریدار، سند رسمی همان ملک را به رهن می‌‌گذارد. ازجمله مصادیق این عمل، جایی است که فروشنده با قصد دریافت وام از بانک، سند رسمی آن ملک را به عنوان وثیقه قرار می‌‌دهد. البته اقدام فروشنده در همین مورد خلاصه نشده و به رهن گذاردن ملک فروخته شده به منظور مقاصدی دیگر نیز از همین جنبه می‌‌تواند محل بحث باشد. با در نظر گرفتن این واقعیت که سند عادی، انعکاسی در سند رسمی ملک ندارد و به موجب عقد رهن، مدیون مال غیرمنقول را به عنوان وثیقه به داین تحویل می‌‌دهد تا در صورت عدم پرداخت دین، مرتهن (رهن‌‌گیرنده ـ داین) با برخورداری از حقّ فروش عین مرهونه، به طلب خویش دست پیدا کند. از همین رو سؤالی که به ذهن متبادر می‌‌گردد این است که صرف‌نظر از تعدّی به حقوق خریدار در این جریان، آیا خریدار می‌‌تواند برای احقاق حقّ خود، فروشنده را تحت تعقیب کیفری قرار دهد یا اینکه تنها راه‌حل مسأله، رجوع به دادگاه‌‌های حقوقی است؟ پژوهش حاضر، به روش توصیفی ـ تحلیلی، با کنکاش از آرای قضایی، زوایای مختلف مسأله را به لحاظ کیفری و حقوقی مورد تحلیل قرار ‌‌می‌‌دهد تا نتیجه‌‌ای منطبق با قواعد و مقررات قانونی حاصل گردد.

بنا بر بررسی‌‌های به عمل آمده، علی‌‌رغم اینکه صاحب‌‌نظران حقوقی، تحلیل‌‌ها و مصاحبه‌‌های متعددی پیرامون این موضوع انجام داده‌‌اند، امّا در این رابطه، هیچ‌گونه پژوهش مستقلی یافت نگردید. با توجه به اینکه خلأ پژوهشی آشکاری در تحقیقات پیرامون موضوع موردنظر این مقاله مشاهده می‌‌شود، لذا به پژوهش حاضر مجال تحلیل و بررسی می‌‌دهد. بی‌‌گمان دستیابی به پاسخ این مسأله، در رویۀ عملی دستگاه قضایی راهگشا و مؤثر خواهد بود. نظر به اینکه در این رابطه، رویۀ قضایی واحدی جریان ندارد، لذا بررسی مضمون آرای صادره ضرورت می‌‌یابد.

1- تبیین تناقض آرای صادره در رهن‌‌سپاری مال فروخته شده

با بررسی آرای صادر در محاکم و نظریه‌‌های مشورتی و نیز رأی دیوان عالی در موضوع رهن‌سپاری ملک فروخته شده با سند عادی به نظر می‌رسد نوعی تعارض و عدم وحدت رویه وجود دارد که جهت اثبات این مطلب به چند نمونه از آنها در ذیل اشاره می‌‌کنیم و در ادامه این پژوهش انطباق هر یک را به نقد و تحلیل علمی می‌‌گذاریم تا نتیجه مطلوب آشکار گردد.

• حکم مندرج در دادنامۀ شماره ۶۰ مورخه ۳۱/۱/1391، با استناد به ماده‌های ۲۱۷ و ۲۱۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، بر برائت مرتکب صادر گردیده است.
• مطابق نظریه اداره حقوقی پرونده شماره 217/7 مورخه 9/2/1391، فردی که ملک خویش را با تنظیم سند عادی به ملکیت غیر درآورده و متعاقب آن، پیش از تنظیم سند رسمی ملک به نام خریدار، بدون اطلاع و اذن مالک جدید، به قرار گرفتن ملک در رهن بانک به منظور دریافت وجوهی اقدام کرده، عمل وی ممکن است کلاهبرداری محسوب شود و مجازات وی طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد.

 بر اساس نظریه مشورتی اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه شماره ۷/۹۸/۹۱۱ مورخه 20/6/1398، عمل کسی که ملکی را جزئاً یا کلاً به دیگری می‌‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک می‌‌گیرد به رهن می‌‌گذارد، از مصادیق ماده ۲ قانون مجازات مصوب سال ۱۳۰۸ است که بر اساس آن، اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌‌نمایند به مجازات مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری محکومیت می‌‌یابند.[3]

• استناد به دادنامۀ قطعی مورخ 9/9/1392 به اتهام کلاهبرداری از طریق انتقال منافع مال غیر، با در نظر گرفتن انتقال ملک با سند رسمی، تفاوت در آرا را مشهودتر می‌‌سازد؛ با این توضیح که متهم پس از انتقال دو دستگاه آپارتمان به شکات مطابق مبایعه‌نامه عادی، در تاریخ 11/05/88 با به رهن قرار دادن پلاک ثبتی شماره ...، به أخذ وام به مبلغ یک میلیارد و پانصد میلیون ریال از بانک پاسارگاد مبادرت می‌‌ورزد، به علت عدم پرداخت اقساط وام و واخواهی شکات، دادگاه در رأی بدوی به استناد ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری، متهم را به تحمل یک سال حبس تعزیری و پرداخت دو میلیارد و پانصد و شصت‌ونه میلیون و سیصد و چهل هشت هزار و پانصد و سیزده ریال در حق شکات و یک‌چهارم همین مبلغ به عنوان جزای نقدی در حق دولت محکوم می‌‌نماید. لیکن دادگاه تجدیدنظر شعبه 21 استان تهران، پس از بررسی مستندات پرونده، متذکر می‌‌گردد که اقدام مالک متعاقب فروش، مبنی بر در رهن قرار دادن سند رسمی املاک، تعهد معارض با حق مالکیت شکات شناخته می‌‌شود که با مفاد مجازات مندرج در ماده 117 اصلاحی قانون ثبت مطابقت دارد.[4]

حکم اخیر در دادنامۀ شمارۀ 571 صادره از شعبۀ 16 دیوان عالی کشور در سال 1371، مورد توجه قرار گرفته که طبق مضمون این رأی، کسی که به موجب سند عادی یا سند رسمی نسبت به عین و یا منفعت مالی، اعم از منقول یا غیرمنقول، حقی به شخص یا اشخاصی واگذار کند، سپس با تنظیم سند رسمی نسبت به همان عین یا منفعت، به ایجاد تعهّد یا معامله‌‌ای معارض با حق مزبور اقدام کند، این عمل شبیه به کلاهبرداری است که به‌موجب مادۀ 117 «قانون ثبت» به حبس از سه تا ده سال محکوم می‌‌شود.

4- دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویۀ شماره 43 مورخ 8/1/1351 منتشره در روزنامه رسمی شماره 8144 مورخ 16/10/1351، به این مطلب اشاره می‌‌کند که شرط تحقّق بزه موضوع مادۀ 117، قابلیت تعارضِ دو تعهد یا معامله نسبت به یک مال می‌‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسنادِ عقود و معاملات اموال غیرمنقول اجباری باشد، طبق مادۀ 48 «قانون ثبت اسناد و املاک»، سند عادی راجع به معاملۀ آن اموال، در هیچ‌یک از محاکم و ادارات پذیرفته نشده و فاقد قابلیت تعارض با سند رسمی است.[5] همچنین مضمون دادنامه شماره 1930 مورخ 30/4/1339 هیأت عمومی دیوان کشور، عدم انطباق معاملۀ معارض بر عمل فروشنده را می‌‌رساند. در این دادنامه آمده است:

«‌شخصی به اتهام انجام دو فقره معامله‌‌ی معارض به موجب اسناد رسمی و عادی مورد تعقیب دادسرای شهرستان کرمان واقع شده و طبق ماده 117 قانون ثبت، با تنظیم کیفرخواست به دادگاه جنایی تسلیم گردیده است، دادگاه جنایی کرمان پس از رسیدگی، با احراز بزهکاری و انطباق عمل متهم با ماده 117 قانون ثبت و اِعمال جهات مخففه، مشارالیه را به دو سال حبس تأدیبی محکوم نموده و بر اثر فرجام‌‌خواهی متهم و طرح موضوع در شعبۀ سوم دیوان کشور، این شعبه مستنداً به ماده 48 قانون ثبت، به استدلال اینکه سند عادی منسوب به متهم ازجمله اسنادی نیست که در محاکم، به‌عنوان دلیل انتقال خانه قابل پذیرش باشد، لذا عمل متهم را از مصادیق ماده 117 قانون ثبت ندانسته و بلکه با فرض ثبوت بزه، آن را منطبق با ماده 238 از قانون مجازات عمومی تشخیص داده و حکم فرجام خواسته را نقض نموده است؛ در رسیدگی بار دوم، ایضاً دادگاه جنایی مرجوع‌‌الیه، عمل متهم را با ماده 117 قانون ثبت منطبق دانسته و در حدود این ماده، با اِعمال جهات مخففه برای متهم، تعیین مجازات نموده است که متهم از آن حکم فرجام خواسته و حکم فرجام خواسته اصراری تشخیص داده شده و نهایتاً پرونده به هیأت عمومی فرستاده شده و هیأت پس از رسیدگی، نظر شعبه سوم دیوان کشور را پذیرفته است».

مشابه این رأی از محتویات پرونده فرجامی شماره 1/7011 به دست می‌‌آید: خلاصه‌‌ای از مضمون پرونده به قرار ذیل است.

 «آقای گ. الف به اتهام انجام دو فقره معاملۀ معارض که یک فقره آن با سند عادی انجام شده، مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا واقع شده و به‌موجب کیفرخواست در حدود ماده 117 قانون ثبت، تعیین کیفر وی از دادگاه جنایی فارس خواسته شده است. دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال اینکه معامله اول آقای گ. الف با سند عادی انجام شده و این سند طبق ماده 48 قانون ثبت، در ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست، عمل متهم را با ماده 117 قانون ثبت منطبق ندانسته، لیکن با احراز بزهکاری و تطبیق عمل انجام شده با ماده 238 قانون مجازات عمومی، با اِعمال جهات مخففه، وی را به سه ماه حبس تأدیبی محکوم نموده است. بر اثر فرجام‌‌خواهی دادسرا، موضوع در شعبه نهم دیوان کشور مطرح شده و این شعبه پس از رسیدگی، عمل متهم را با ماده 117 از قانون ثبت، منطبق تشخیص داده و حکم فرجام خواسته را نقض کرده است. در رسیدگی بار دوم، دادگاه جنایی با همان استدلال نخست، عمل ارتکابی را با ماده 238 منطبق دانسته و متهم را محکوم کرده و بر اثر فرجام‌‌خواهی، موضوع اصراری تشخیص داده شده که اکنون موضوع در ردیف 6 هیأت عمومی قرار دارد».

با امعان نظر به اینکه حکم شعبه نهم دیوان کشور که به‌عنوان اصراری بودن مطرح است، با حکم شعبه سوم این دیوان که در مقام رسیدگی اصراری در هیأت عمومی استوار شده، به هر تقدیر متهافت و متعارض است. در همین رابطه، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در تاریخ 10/8/1351 نظریۀ خود را بدین ترتیب اعلام نموده است که ماده 117 قانون ثبت، در تاریخ 26/12/1310 یعنی در همان اوانی که این قانون تصویب شده، فاقد عبارت «یا عادی» بوده و به تنظیم دو سند رسمی مختلف‌‌التاریخ منحصر بوده، سپس در تاریخ 7/5/1312 با استناد به ماده‌های 47 و 48 قانون ثبت با اضافه شدن عبارت «یا عادی» مورد اصلاح و تصویب واقع گردیده است. از همین رو، مطابق ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک، ادعای عدم تعارض سند غیررسمی با سند رسمی پذیرفته نیست.

رأی شماره 145 از شعبه دوم دیوان عالی کشور، ادارۀ حقوقی قوۀ قضائیه در تاریخ 22/10/1343 هرچند ناظر به موضوع مورد بحث نیست، امّا بنا به تناسبی که با موضوع این مقاله دارد، مورد اشاره واقع می‌‌شود. بر مبنای رأی مذکور، هر گاه کسی مال غیرمنقولی را به موجب سند عادی، به‌عنوان صداق زوجۀ خود قرار داده و در قبال ضمانی که شخص دیگری از او نموده، مجدداً با سند عادی، همان ملک را به ضامن منتقل نموده و به وصول ثمن اقرار نماید، با احراز انتقال ملک به ضامن، از روی سوءنیت، موضوع تحت عنوان کلاهبرداری تشخیص داده می‌‌شود، در غیر این صورت و با فقدان سوءنیت، فاقد عنوان جزایی است.[6]

دکتر شهیدی، بحثی را عنوان کرده‌‌اند که با موضوع این نوشتار بی‌‌ارتباط نیست. به عقیدۀ ایشان، معامله معارض با قولنامه، نافذ نیست؛ متعهد در قولنامه، تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می‌‌باشد؛ زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حق عینی می‌‌گویند. این حق هرچند حق مالکیت نیست؛ ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع معامله دوم نافی حق عینی متعهدله می‌‌باشد؛ در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عینی، باعث عدم نفوذ معامله می‌‌شود، معامله دوم فضولی و غیر نافذ است.[7]

2- اثبات عدم فقدان عنوان مجرمانه

مستفاد از مجموع آرای یاد شده، این است که علاوه‌بر صدق عنوان مجرمانۀ فعل مشتری، رأی مبتنی بر برائت وی نیز اتخاذ گردیده است. حکم مندرج در دادنامۀ شماره ۶۰ مورخه ۳۱/۱/1391، نمونۀ این مورد است که مورد اشاره قرار گرفت.

در مرحلۀ نخست، شاید در مقام ترجیح حکم مندرج در این دادنامه گفته شود، در فرضی که سند رسمی به گرو گذاشته می‌‌شود، نخست هرچند ممکن است در نتیجۀ نپرداختن دین توسط فروشنده، ملک به مرتهن منتقل گردد، امّا صرف عقد رهن، موجب هیچ‌گونه تملیکی نخواهد بود. دوم اینکه مطابق اصل منع تفسیر موسع قوانین کیفری، اصل در تفسیر قوانین جزایى آن است که محدود و مضیق به منطوق صریح قانون باشد؛[8] اگر قاضى بتواند با تفسیر موسّع، مواردى که صریحاً در قانون پیش‌‌بینى نشده را مورد مجازات قرار دهد لازمۀ این کار مجازات بر عملی است که مستقیماً مورد حکم قانون قرار نگرفته است. بدین ترتیب در مواردى که حکم عمل ارتکابى در منطوق قوانین جزایى به‌طور صریح پیش‌‌بینى نشده باشد قاضى مکلّف است که با رفع اتهام، متهم را آزاد کند؛[9] سوم اینکه اصل تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم و اصل برائت، به عنوان دلایلی دیگر به منظور اثبات برائت فروشنده قابل استدلال می‌‌باشند؛ بنابراین در موضوع مورد بحث، اقدام فروشنده متصف به عنوان مجرمانه نمی‌‌گردد.

اشکال استناد به دلیل نخست آن است که پس از خریداری ملک با تنظیم سند عادی، انتقال مالکیت به خریدار ملک استقرار می‌‌یابد. این مطلب نه‌تنها در مورد ملک، بلکه در خصوص هر مبیع دیگر صدق می‌‌کند. از همین رو چنانچه فروشنده پس از انعقاد عقد بیع، ملک فروخته شده را در رهن قرار دهد، حقوق عینی و مالکانه خریدار که اکنون مالک ملک به شمار می‌‌آید را به شکل عملی زائل کرده است. لذا می‌‌توان به استناد مالکیتی که مشتری دارد ـ فارغ از احتمال صرف مال غیرمنقول توسط مرتهن یا عدم آن ـ فروشنده را تحت تعقیب قرارداد تا از این طریق، مالکیت طلق خریدار نسبت به ملک، بار دیگر استوار و مستقر گردد.[10] ضمن اینکه اشکال استناد به دلایل اعم از اصل منع تفسیر موسع قوانین کیفری (اصل تفسیر مضیّق)، اصل تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم و اصل برائت از آنجایی است که اصل «تفسیر مضیّق» ریشه در اصل «تفسیر به نفع متهم» و اصل اخیر ریشه در قاعدۀ «قانونى بودن جرم و مجازات» و قاعده قانونى بودن جرم و مجازات ریشه در «اصل برائت» و اصل برائت نیز مبتنى بر قاعده «قبح عقاب بلا‌‌بیان» مى‌باشد،[11] بنابراین اصل منع تفسیر موسع قوانین کیفری، به نوعی به اصل تفسیر به نفع متهم و سایر موارد گفته شده برمی‌گردد و نمی‌‌تواند به‌عنوان دلیلی مجزّا لحاظ گردد. لذا با در نظر گرفتن قرابت مفهومی اصول یاد شده، تعدّد دلیل در اینجا از توجیه مناسبی برخوردار نیست.

 با امعان نظر به دلایلی که گذشت، فقدان عنوان مجرمانه و حکم به برائت در دادنامۀ شماره ۶۰ مورخه ۳۱/۱/1391، محل تأمل قرار می‌‌گیرد. لیکن در ادامه به منظور دستیابی به استدلال مناسب برای پاسخ به موضوع این نوشتار، پس از تفکیک و جداسازی عناوین جرم‌‌ انتقال مال غیر و معاملۀ فضولی و همچنین بحث از ماهیت معاملۀ معارض، عناوین مجرمانه احتمالی که می‌‌تواند ناظر به فعل ارتکابی فروشنده باشد، مورد تتبع و تحقیق قرار می‌‌گیرد.

3- وجوه تمایز معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر

اطلاق معاملۀ فضولی و جرم انتقال مال غیر، ازجمله فرضیه‌‌های هستند که اقدام فروشنده می‌‌تواند متصف به هر یک از آنها باشد، منتها تشخیص این امر، پیش از هر چیز، نیازمند تبیین وجوه تمایز معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر است.

از دیدگاه حقوق‌دانان، معامله فضولی معامله‌‌ای است که کسی برای دیگری و بدون داشتن سمت نمایندگی، انجام می‌‌دهد. بر فردی که بدون سمت به معامله اقدام می‌‌نماید، اصطلاحاً فضول و برطرف معامله، اصیل و بر دیگری، غیر یا مالک اطلاق می‌‌شود.[12]

دکتر سید علی حائری در دو قسم، معامله را در عنوان فضولی داخل دانسته است: الف) معاملۀ غیر مالک بدون اجازۀ مالک و قانون؛ ب) معامله مالک در صورت عدم استقلال در تصرّف که در این حالت نفوذ معاملات او منوط به اجازه غیر است، نظیر معاملۀ سفیه در مال خود که صحّت آن موقوف بر اجازه ولی می‌‌باشد.[13]

 با تأمل در تعریف معاملۀ فضولی و مضمون ماده 247 قانون مدنی،^[14] می‌‌توان گفت که مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از سوی مالک یا قائم مقام قانونی، دو رکن اساسی معاملۀ فضولی محسوب می‌‌شوند؛ زیرا مبنای نمایندگی، اختیاری است که اصیل یا قانون‌گذار به نماینده برای تأثیرگذاری اراده او نسبت به دیگران می‌‌دهد تا با استفاده از این اثرگذاری بتواند قراردادی به نام اصیل منعقد نماید. اگر چنین اختیاری از پایه نمایندگی سلب شود آن را بی‌‌محتوا ساخته و از بین برندۀ نفوذ حقوقی عملی می‌‌گردد که شخص برای دیگری انجام می‌‌دهد. به تعبیری سمت نمایندگی به فضولی تنزیل پیدا کرده و در مواردی نیز به مکافات تجاوز به حریم خصوصی مجازات می‌‌گردد.[15]

پس از شناخت معاملۀ فضولی و ارکان آن، مناسب است نگاهی گذرا به جرم انتقال مال غیر داشته باشیم. انتقال مال غیر حسب قانون مصوب فروردین ماه 1308، کلاهبرداری به شمار آمده است.[16] رکن قانونی این جرم را قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 5 و 8 فروردین 1308 تشکیل می‌‌دهد. با توجه به رأی وحدت رویه شماره 594-1/9/1373 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در ارتباط با قابل اِعمال بودن مجازات مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام دربارۀ مرتکبین جرم انتقال مال غیر، می‌‌توان چنین گفت که رکن قانونی جرم انتقال مال غیر، مرکب از قانون مصوب 1308 و 1367 است.[17]

مستنبط از قانون راجع به مجازات انتقال مال غیر مصوب 1308، آن است که عمل مرتکب در این جرم، عبارت است از انتقال حقوقی عین یا منفعت مال^[18] متعلق به غیر، در قالب یکی از معاملات. در نتیجه با احتساب اینکه مرتکب جرم، انتقال‌گیرنده یا انتقال‌دهنده باشد، می‌‌توان از وی با عنوان معامل یا متعامل یاد کرد که بنا بر نوع معامله، ممکن است به عناوین گوناگون حقوقی، اعم از مشتری، بایع و ... متصف گردد.[19]

برابر ماده یک قانون مصوب 1308، فقدان مجوز قانونی لازم برای انجام معامله، از سوی معامله‌کننده، ازجمله شرایطی است که برای تحقق جرم انتقال مال غیر متصوّر می‌‌باشد؛ بنابراین هر قسم معامله‌‌ای که با مجوز قانونی و اختیار مالک حقیقی مال انجام شود؛ خارج از دایره شمول جرم انتقال مال غیر محسوب می‌‌گردد. در قانون سال 1308، بر شرط متقلبانه و خلاف واقع بودن معامله تصریح شده است. تحقّق وصف تقلبی بودن معامله، به این شیوه است که انتقال‌‌دهنده وانمود کند که مالک مال است یا از اختیار قانونی انجام معامله و انتقال مال غیر برخوردار است. به عبارتی، انتقال‌دهنده، خود را به‌عنوان مالک معرفی کرده و معامله را با نام خود ایجاد کند نه با نام مالک مال.[20]

گرچه در قانون مجازات انتقال مال غیر، از علم معامل به نداشتن سمت برای انجام معامله ـ به عنوان شرط لازم برای تحقق جرم ـ ذکری به میان نیامده؛ مع‌‌الوصف، جهل به چنین موضوعی، می‌‌تواند از مصادیق جهل به حکم غیرکیفری که پایۀ حکم کیفری قرار می‌‌گیرد، به شمار رود که طبق اصول حاکم بر رکن روانی این جرم، چنین جهلی، على‌‌الأصول نافی سوءنیت مجرمانه مرتکب و در نتیجه عدم تحقق جرم می‌‌باشد.[21]

از این جهت که در جرم انتقال مال غیر، معاملۀ متقلبانه برای خود معامل است و در معاملات فضولی، معامله برای صاحب مال انجام می‌‌گیرد[22] اعم از اینکه با نام مالک، یا با نام خود فضول باشد،[23] بدین‌‌سان وجه تمایز جرم انتقال مال غیر از معاملات فضولی، در قصد خاص یا قصد اضرار به غیر ـ که به عنوان عنصر رکن روانی جرم انتقال مال غیر قلمداد می‌‌شود ـ نهفته است.[24]

در همین رابطه، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، در پاسخ به استعلامی اعلام نموده است که اگر خریدار علم به عدم مالکیت فروشنده داشته و با امید به اجازه مالک، عقد را منعقد نمایند عمل آنها عقد فضولی است، اما اگر فروشنده وانمود کند که مال خودش را می‌‌فروشد و معامله آنها به صورت قطعی و منجّز انجام شود، انتقال مال غیر محسوب می‌‌شود.[25] در حقیقت، ملاک «انگیزۀ مرتکب» با سوابق تأسیس عقد فضولی نیز سازگاری دارد و رعایت مصلحت مالک، وجهی است که بر مشروعیت عقد فضولی، تأثیر زیادی داشته است، بنابراین کسی که مال دیگری را برای خودش می‌‌فروشد و خواهان تحقق آثار عقد برای خود می‌‌باشد هرگز مصلحت مالک را در نظر ندارد[26] و با احراز سوء‌نیّت او، موضوع جنبۀ کیفری یافته و مشمول عنوان جرم انتقال مال غیر می‌‌گردد. امّا اگر انتقال‌دهندۀ مال غیر، حسن نیت داشته باشد، بدین معنی که معامله را برای مالک انجام دهد، عمل وی مشمول احکام عقد فضولی بوده و فاقد وصف کیفری است.

4- ماهیت معاملۀ معارض

بحث از ماهیت معاملۀ معارض از دیگر جنبه‌‌هایی است که با تشریح آن، اتخاذ رأی مناسب دربارۀ اقدام فروشنده در به رهن‌‌سپاری سند رسمی ملک فروخته شده با سند عادی، میسر خواهد شد.

در تعریف معاملۀ معارض گفته شده است: «چنانچه مال مورد معامله با کسی، مجدداً با شخص ثالثی معامله شود، به‌طوری که اجتماع حقوق دو متعامل مقدور نباشد، معامله اخیر، معامله معارض است».[27]

مستند حکم معاملات معارض، مادۀ 117 قانون ثبت است که می‌‌گوید:

«هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول)، حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به‌‌ همان عین یا منفعت، به موجب سند رسمی، معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید، به حبس با اَعمال شاقه از سه تا ده‌سال محکوم خواهد شد».

سؤالی که در اینجا مطرح است، مبنی بر این است که آیا سوءنیت، شرط تحقّق بزه معاملۀ معارض می‌‌باشد یا خیر؟

گلدوزیان در کتاب «بایسته‌‌های حقوق جزای عمومی» در همین رابطه می‌‌گوید:

«برای آنکه بتوان جرمی را منتسب به فردی نمود و او را در برابر انجام آن مجازات کرد علاوه‌بر عنصر قانونی، مبتنی بر پیش‌‌بینی رفتار مجرمانه در قانون و عنصر مادی جرم، شامل وقوع عمل در خارج، باید عمل مزبور از ارادۀ مرتکب ناشی شده باشد؛ در واقع باید میان عمل و شخص عامل، رابطۀ روانی (رابطۀ ارادی) که شامل دو جزء سوءنیت عام و سوءنیت خاص است موجود باشد که آن را عنصر اخلاقی یا روانی می‌‌نامند».[28]

در حقیقت، سوء‌‌نیت و یا به تعبیری ارادۀ مجرمانه را می‌‌توان خواستن قطعی و منجز به انجام عمل یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است.[29]

با لحاظ نکات یاد شده، به ضمیمۀ این مطلب که معاملۀ معارض، جرمی عمومی است و در جرایم عمومی به جز موارد استثنایی، سوءنیت، شرط تحقق بزه می‌‌باشد؛ بنابراین در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، از قبیل جرم موضوع ماده 117، اثبات محکومیت، منوط به احراز سوءنیت است و در صورت فقدان علم و آگاهی مرتکب نسبت به جرم ارتکابی، عنوان جرم محقق نمی‌‌گردد. از همین رو، جریان ماده 117 قانون ثبت و شمول آن نسبت به یک موضوع، نیازمند اثبات آگاهی و علم مرتکب و سوءنیت وی نسبت به انجام تعهد اول و دوم است تا بتوان او را به استناد ماده 117 قانون ثبت تحت تعقیب قرار داد و به مجازات رساند.

5- عدم انطباق معاملۀ فضولی بر فعل فروشنده

همواره باید عقد فضولی را یک استثنا به حساب آورد که برای رعایت مصلحت مالک، صورت می‌‌گیرد؛[30] لذا در موضوع مورد بحث که فروشنده، بدون اطلاع خریدار، سند رسمی ملک فروخته شده به‌وسیلۀ سند عادی را از بابت دینی که بر عهده دارد در رهن قرار می‌‌دهد، ازآنجایی‌که حسن نیت نداشته و عمل او فارق از مصلحت خریدار بوده و در محدوده‌‌ای که قانون مدنی برای صدق عنوان معاملۀ فضولی پیش‌‌بینی کرده است، به اجرا درنیامده، لذا مشمول عنوان معاملۀ فضولی نمی‌‌گردد.

هرچند این صورت نیز متصوّر است که راهن به خاطر رعایت مصالح خریدار، ملک را در رهن قرار دهد، مثل اینکه بخواهد با به رهن گذاردن سند رسمی در نزد بانک جهت أخذ وام، مبلغ دریافتی را صرف بهسازی ملک کند، البته اینکه اگر تصرف راهن به این شکل باشد، در واقع نسبت به مالی تعهد کرده که هیچ‌گونه سمتی در آن نداشته و بنا به انگیزه‌‌ای که دارد، معنون به عنوان معامله فضولی می‌‌شود؛ که در این صورت، استواری یا زوال عقد رهن، منوط به اجازه و رضایت مالک است که می‌‌تواند چنین معامله‌‌ای را باطل و یا تنفیذ نماید؛[31] امّا این حالتی است که خارج از فرض موردنظر نوشتار حاضر است و این نوشتار، فرض مرهونه واقع شدن ملک فروخته شده بدون اجازۀ خریدار و به نفع شخص فروشنده را مدنظر قرار داده است.

6- انطباق معاملۀ معارض یا جرم انتقال مال غیر بر فعل فروشنده

با عدم پذیرش انطباق معاملۀ فضولی بر فعل فروشنده، آنچه این عمل ارتکابی را مردّد میان دو عنوان مجرمانۀ انتقال مال غیر و معاملۀ معارض قرار می‌‌دهد، چیزی جز ملاک سوء‌‌نیت فروشنده نمی‌‌تواند باشد.

آنجایی که فروشنده، پس از فروش ملک با سند عادی و قولنامه‌‌ای، بدون اطلاع خریدار، سند رسمی همان ملک را در رهن قرار می‌‌دهد، معارض بودن این قسم معامله و انطباق آن با ماده 117 قانون ثبت، ملاک احتمالی است که بایستی بدان پاسخ داد. در همین ارتباط، اینکه آیا اسناد عادی با اسناد رسمی از قابلیت معارضه برخوردارند یا خیر؟ سؤالی است که هرچند در بحث از بررسی آرا در ضمن مباحث پیشین، مورد اشاره قرار گرفت، امّا این مختصر کافی نبوده و نیازمند تبیین بیشتر می‌‌باشد که در ادامه بدان پرداخته خواهد شد.

6-1- قابلیت معارضۀ اسناد عادی با اسناد رسمی

در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله‌‌ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادی را می‌‌بندند و در ضمن آن تعهد می‌‌نمایند که در مهلت خاص و با شرایط معین، معامله را انجام دهند.[32] طبق این بیان، سند عادی یا قولنامه، سندی است که حاکی از قرار و مدار طرفین مراضات بر انتقال، در امری مالی برای تعهد فعل معین با تنظیم سند و درج وجه التزام برای متخلف بوده که مفاد آن از لزوم برخوردار می‌‌باشد.[33] دکتر شهیدی معتقدند که فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی نمی‌‌تواند باطل تلّقی گردد، بلکه باید آن را به عنوان معاملۀ صحیحی برشمرد، ایشان صحت این قبیل معاملات را مستند به دلایلی می‌دانند که اهم آنها در ادامه مطرح خواهد شد.

دلیل اول، استناد به اصل صحت؛ مطابق این اصل ـ که پشتوانۀ آن اصل مبنایی حاکمیت اراده انسان در اَعمال حقوقی و نیز مصلحت ساده کردن معاملات و رواج و ثبات بخشیدن به آنها می‌باشد ـ هرگونه معامله‌‌ای که به وسیلۀ طرفین انشا می‌‌شود، باید صحیح محسوب گردد، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. اثبات خلاف این اصل، یعنی اثبات عدم اعتبار یک معامله‌‌، با دو جهت ارتباط پیدا می‌‌کند: 1- جهت موضوعی 2- جهت حکمی. در جهت موضوعی، باید وضعیت عینی معاملۀ انشا شده، احراز گردد و در جهت حکمی، آنچه ضرورت دارد، این است که نص قانونی، به بی‌‌اعتباری معامله‌‌ تصریح کرده باشد. در صورت فقدان هر یک از دو جهات یاد شده، مستفاد از اصل صحت، درستی قرارداد است. در به فروش رساندن مال با سند عادی، فرض این است که جهت موضوعی، یعنی انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی، محرز است، لیکن از جهت حکمی، حکم به بطلان آن، نیازمند نص قانونی است، حال آنکه چنین نصی وجود ندارد و در هیچ‌یک از مقررات مربوطه، بی‌‌اعتباری و بطلان فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی موضوعیت نیافته است.

دلیل دوم، تمسک به اطلاق مواد 106^[34] و 117 قانون ثبت و 1291 قانون مدنی؛^[35] دکتر شهیدی معتقدند که متبادر از اطلاق این مواد قانونی، امکان انتقال حقی نسبت به مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی است، به‌گونه‌ای که سند عادی می‌‌تواند انتقال حق را اثبات نماید.[36]

دلیل سوم، مستند به ماده‌های 191 و 339 قانون مدنی، اصل حاکمیت اراده، مؤید صحت معامله با اسناد عادی است. طبق این اصل، هرگونه ماهیت حقوقی که در عالم اعتبار و حقوق، نشأت یافته از ارادۀ دو طرف یک قرارداد باشد، هیچ مانعی از تأثیر این اراده نخواهد بود، مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد، نظیر تأثیر اراده در معاملۀ مربوط به مواد مخدر؛ بنابراین اگر از جنبۀ صحت اراده و نفوذ آن به موضوع نگریسته شود، مانعی از اعتبار فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی نیست؛ بلکه باید آن را معامله صحیحی برشمرد که صرفاً پیش از ثبت رسمی، نزد محاکم دادگستری و ادارات دولتی، پذیرفته نیست؛ به عبارت بهتر، سند عادی از لحاظ ثبوت صحیح بوده، امّا از نظر اثبات قابل پذیرش نمی‌‌باشد.

دلیل چهارم، تشریفاتی نبودن عقد بیع؛ عقد بیع یک عقد تشریفاتی نیست و به صرف ایجاب و قبول محقق می‌‌شود، بنابراین انتقال حقی نسبت به مال غیرمنقول (و ازجمله حق مالکیت) با سند عادی ممکن است و این قسم سند می‌‌تواند حق مزبور را اثبات کند؛ بداهت این مطلب تا جایی است که اگر در قراردادی، مالک مال غیرمنقول، صرفاً متعهد به فروش آن مال به دیگری گردد، برای متعهدله نوعی حق عینی پدید می‌‌آید که هرچند این حق، حق مالکیت نیست، اما متعهدله می‌‌تواند با استناد به آن، متعهد را به فروش همان مال ملزم کند و نتیجه اینکه متعهد این اختیار را ندارد که بدون اذن متعهدله، مال را به دیگری منتقل کند یا نسبت به آن عمل حقوقی انشا کند که با تعهد پیشین منافات داشته باشد؛ بنابراین در صورت انشای خود عقد بیع توسط طرفین ـ که سبب انتقال مالکیت مبیع به خریدار است ـ غیر معتبر بودن تصرفات بعدی بایع روشن‌تر است.[37]

با دریافت این نکته که معاملات منعقد شده با سند عادی، صحیح تلقی می‌‌شوند، وجه قابلیت معارضۀ آنها، ابهامی است که با دقّت در مفاد ماده 22 قانون ثبت، وضوح بیشتری می‌‌یابد، از مضمون این ماده که می‌‌گوید: «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک خواهد شناخت»، نباید چنین تصور کرد که هر گونه ادعایی به استناد سند عادی در مقابل سند رسمی مالکیت، محکوم به بی‌‌حقی است؛ زیرا این عبارت در ماده 22 صرفاً ثبت نخستین را شامل می‌‌شود و در خصوص ثبت‌‌های بعدی مالک شناخته شدن فرد، منوط به دو عمل مستقل است: در ابتدا بایستی ملک مزبور به وی انتقال پیدا کرده و دیگر اینکه، انتقال در دفتر اسناد ثبت گردد. در غیر این صورت، با ایجاد اخلال در هر یک از موارد گفته شده، مثل اینکه انتقال مطابق قانون نبوده یا اینکه انتقال‌دهنده، ملک غیر را انتقال داده، حتی با وجود صدور سند رسمی، سند مزبور قابلیت ابطال را دارد. امّا تا زمانی که ابطال صورت نگرفته، قابل استناد و معتبر است.

این ماده تنها این موضوع را متذکر می‌‌شود که قرارداد دارای سند عادی، این قابلیت را ندارد که در ادارات و محاکم دولتی، مثبِت مالکیت باشد[38] و مادامی که این انتقال و معامله در دفتر اسناد رسمی، ثبت نشده، منحصراً شخصی که در این دفاتر، ملک به نام او ثبت شده است، به عنوان مالک شناخته می‌‌شود.

ماده 24 قانون ثبت که می‌‌گوید: «بعد از انقضای مدت اعتراض، دعوای اینکه در ضمن جریان ثبت، تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد» همانند ماده 22، فقط به ثبت نخستین مربوط می‌‌شود و در انتقالات و ثبت‌‌های بعدی با اثبات اینکه انتقال به درستی انجام نگرفته، می‌‌توان به استناد اسناد عادی، اسناد رسمی را ابطال کرد. در نهایت اینکه از دو ماده 22 و 24 قانون ثبت، به هیچ وجه، احراز بطلان معامله موضوع سند عادی انتقال مال غیرمنقول و عدم امکان ابطال سند رسمی قابل برداشت نمی‌‌باشد و در حقیقت، توجه مقنن صرفاً به خود ملک بوده نه معاملات راجع به آن.

اینکه قانون‌گذار با تصویب مادۀ 46 قانون ثبت، بر عبارت «ثبت اسناد اختیاری است» تأکید داشته‌‌اند، در اصل، ثبت اسناد را الزام و اجبار ننموده و با وجود پذیرش «اصل اختیاری بودن ثبت اسناد»، معاملات راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده و نیز معاملات ثبت شده در دفتر املاک رسمی را از اصل مذکور خارج ساخته‌‌اند. به‌علاوه، در ماده 47 همان قانون نیز، برخی موارد ثبت اجباری با شرایط خاص بیان شده، لذا در خصوص اسناد مربوط به املاک، قانون «الزامی بودن ثبت» حاکم می‌‌باشد. در حقیقت نحوۀ نگارش مادۀ 48 به شکلی بوده که زمینه را برای تفسیرهای متعدّد توسط دکترین حقوقی در خصوص ضمانت اجرای عدم ثبت در موارد اجباری فراهم نموده است.[39]

این ظرافت در شیوۀ بیان مقنن می‌‌تواند دلیلی بر این گفته باشد که با توجه به زمان اندکی که بین تصویب قانون مدنی و قانون ثبت اسناد وجود دارد، قانون ثبت همچنان به اصول و قواعد حقوقی مندرج در قانون مدنی استمرار داشته و با عدم ارائۀ حکمی در باب معاملۀ موضوع سند، در تشخیص صحت و یا بطلان آن، همچنان بر جریان قانون مدنی نظر دارد. با این اوصاف در مقام بررسی وضعیت حقوقی معاملۀ موضوع سندی، اعم از عادی و رسمی، چاره‌‌ای جز رجوع و تفسیر قواعد مذکور در قانون مدنی وجود ندارد؛ زیرا در قانون ثبت، ماده‌‌ای وجود ندارد که بر وضعیت حقوقی این قبیل معاملات دلالت داشته باشد. امّا در مقام بررسی میزان اعتبار خود این اسناد و امکان معارضۀ آنها، بایستی به قواعد مندرج در قانون ثبت مراجعه نمود. علّت اجباری بودن ثبت اسناد معاملات املاک را می‌‌توان این‌گونه توجیه کرد که بر اساس ماده 22 قانون ثبت، مالک شخصی است که انتقال ملک به او در دفتر اسناد ثبت گردیده باشد. چنانچه قانون‌گذار در ضمن مادۀ 46، ثبت اسناد را مطلقاً اختیاری می‌‌دانست و به نوعی، معاملات و عقود مربوط به املاک را استثنا نمی‌‌کرد، این امکان وجود نداشت که قاطعانه، ملاک مزبور در ماده 22، مبنی بر شناسایی مالک قانونی را اِعمال نمود. از همین رو است که اسناد مربوط به معاملات ثبت نشده، در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نیست؛ چون مستفاد از ماده 22 قانون ثبت، دولت نمی‌‌تواند صاحبان آن اسناد را به عنوان مالک بشناسد. ماده 62 قانون احکام دائمی توسعه، موضع دیگر قانون‌گذار است که مطابق مضمون آن، اسناد عادی در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و از قابلیت معارضه با اسناد رسمی برخوردار نیستند؛ بنابراین کلیۀ عقود ازجمله عقود مربوط به اموال غیرمنقول، با تحقّق ایجاب و قبول واقع می‌‌گردند و صحّت آنها، مشروط به عاملی دیگر، مانند ثبت رسمی سند نمی‌‌باشد. بلکه تنها نقشی که برای ثبت متصوّر است، نقش شکلی و اثباتی است. به این معنی که در ادارات و محاکم، معاملۀ ثبت نشده، قابل استناد نبوده و به رسمیت شناخته نمی‌‌شود.[40]

با لحاظ مباحث مطروحه، در جایی که فروشنده، سند رسمی ملک فروخته شده با سند عادی را به رهن می‌گذارد، در فرضی که خریدار، از دادگاه، تقاضای خلع ید از ملک را داشته باشد، ازآنجایی‌که ماده 22 قانون ثبت، تنها شخصی را به عنوان مالک می‌‌شناسد که مالکیتش در دفتر اسناد به ثبت رسیده باشد، حکم این مسأله، علاوه‌بر اینکه از تصریح مقنن در ماده 62 قانون احکام دائمی توسعه مصوب 95 به دست می‌‌آید، از مواد قانونی دیگر به شرح ذیل، محرز می‌‌گردد.

الف: طبق مفاد ماده 146 قانون اجرای احکام مدنی، اظهار حق شخص ثالث با استناد به سند عادی نمی‌‌تواند مانع از عملیات توقیفی گردد، بلکه مدعی برای اثبات ادعای خود و جلوگیری از عملیات اجرایی، بایستی به دادگاه شکایت نماید. دادگاه در صورت احراز قوت ادلۀ شاکی تا تعیین تکلیف نهایی، به صدور قرار توقیف عملیات اجرایی اقدام می‌‌ورزد (ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی)؛ بنابراین چنانچه ادعای مدعی، مستند به سند رسمی و یا دلیل قطعی باشد، ارائۀ سند، موجب جلوگیری از عملیات توقیفی خواهد بود؛ امّا سند عادی، برای توقیف این عملیات، فاقد اعتبار دانسته شده و اثرگذاری آن، منوط به رسیدگی دادگاه و حکم بر اعتبار آن می‌‌باشد. دقت در مضمون مادۀ 146، همان حکم صریح ماده 62 قانون احکام دائمی توسعه را می‌‌رساند.

ب: قانون‌گذار پس از احراز اعتبار اسناد عادی در ضمن مادۀ 1291، آنها را در حکم سند رسمی می‌‌داند. نظر اکثریت هیأت عالی نیز حاکی از آن است که اسناد عادی موضوع ماده 1291، اعتبار اسناد رسمی و تجاری لازم‌الاجرا را دارند، یعنی اینکه نمی‌توان در مورد آن‌ اسناد اظهار انکار و تردید کرد و از حیث اثبات دعوا همانند اسناد رسمی و تجاری لازم‌الاجرا می‌باشند لیکن اینکه بگوییم از طریق اجرای ثبت قابل اجرا است و در مقام صدور قرار تأمین خواسته نیازی به پرداخت خسارت احتمالی نمی‌باشد، این‌گونه نیست.^[41] طبق مضمون ماده 47، در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفا‌تر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: ۱- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده؛ ۲- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.

در ماده 48 با اشاره به متن مادۀ مذکور آمده است: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد». در حقیقت، قانون‌گذار در مواد قانونی 47 و 46، به دنبال این نبوده که اسناد عادی را فاقد اعتبار جلوه دهد، آنچه در ماده 48 مورد توجه قانون‌گذار واقع شده است، سند معامله است نه خود معامله. به این ترتیب در مقام تفسیر ماده 48 قانون ثبت، چنین برداشت می‌‌شود که قانون‌گذار صرفاً به سند ثبت نشده معامله غیرمنقول از جهت محدود کردن حجیت و آثار آن عنایت داشته، نه اینکه هدف، سلب اعتبار از معاملۀ تنظیم یافته با سند عادی باشد.[42] به عبارت دیگر، در اینجا، منظور عدم قابلیت احراز اسناد عادی به‌عنوان مدرک و دلیل معتبر است.

قابل توجه است که ماده 62 قانون احکام دائمی توسعه، به موازات ماده 48 قانون ثبت، تصویب گشته است؛ زیرا ماده 48، موضوع عدم قابلیت اسناد عادی معاملات غیرمنقول را برای استناد در محاکم و ادارات تشریح نموده، حال آنکه ماده 162 برای معاملات انجام گرفته با سند عادی، سه گونه وضعیت، اعم از ارائۀ سند در روابط میان طرفین قرارداد، ارائۀ سند در محاکم و ادارات دولتی و ارائۀ سند در محاکم قضایی را مدّنظر داشته است.[43]

ج: مشابه همین حکم، از ماده 96 آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی نیز به دست می‌‌آید. بر اساس بند 2 این ماده، اگر شخص ثالث نسبت به مال بازداشت شده، به ‌موجب سند رسمی مقدم بر تاریخ بازداشت، حقّی را ادعا نماید، از مزایدۀ مال موردنظر، جلوگیری به عمل آورده می‌‌شود. قانون‌گذار در بند 4 یادآور شده است در صورتی که سند عادی باشد، مدعی فقط با ارائۀ حکم دادگاه مبنی بر احراز حقانیت خود، می‌‌تواند از اجرای عملیات مزایده، ممانعت به عمل آورد.[44]

د: شاهد دیگر این ادعا، مضمون ماده 72 قانون ثبت است که تلویحاً از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیرمنقول حکایت دارد. بر اساس مضمون این ماده «کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث، دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود». این ماده مفهوم مخالف وصف را القا می‌‌کند، با این بیان که معاملۀ ثبت نشده مال غیرمنقول دارای حجیت و اعتباری غیرکامل است؛ زیرا در غیر این صورت، قید کامل زائد بوده و البته هرگز نمی‌‌توان زیاده‌‌گویی را به قانون‌گذار منتسب نمود. همچنین است مادۀ 93 قانون ثبت^[45] که مفهوم مخالفی را به ذهن متبادر می‌‌سازد، مبنی بر اینکه اسناد عادی، به کمک رأی قضایی و به‌طور غیرمستقل می‌‌تواند لازم‌الاجرا شود.[46]

مستخرج از مواد قانونی مذکور، اینکه دولت فقط کسی را که ملک به نام وی در دفاتر اسناد به ثبت رسیده باشد به عنوان مالک و صاحب امتیاز شناخته و اسناد عادی معاملات غیرمنقول، فاقد قابلیت استناد در محاکم و ادارات می‌‌باشند، در موضوع مورد بحث، ـ یعنی فروش ملک به خریدار با تنظیم سند عادی و به گرو گذاردن سند رسمی همان ملک به‌وسیلۀ فروشنده ـ نخست دال بر بی‌‌اعتباری سند عادی موجود در دست خریدار نبوده، دوم اینکه از شمول ماده 117 قانون ثبت و اطلاق معاملۀ معارض بر این قسم معامله، ممانعت به عمل نمی‌‌آورد و کافی است که سند عادی مزبور، به صلاحدید دادگاه، لازم‌الاجرا شناخته شود. البته این حکم در جایی است که تنظیم سند عادی، پیش از تنظیم سند رسمی همان ملک انجام گرفته باشد و پس از معاملۀ ملک با سند عادی، فروشنده سند رسمی ملک را تدوین نموده و به رهن ملک مبادرت ورزد. علّت اختلاف حکم مسأله با توجه به اجباری شدن ثبت‌اسناد، در تاریخ 10/8/1351 هیأت عمومی دیوان عالی کشور طی حکم شماره 43، روشن می‌‌شود که مطابق آن، معامله به ملک دارای سند رسمی به‌ موجب سند عادی را خارج از مجازات مقرّر در ماده 117 دانسته است. از همین رو چنانچه خریدار با وجود سند رسمی ملک، به تملّک آن با تنظیم سند عادی مبادرت ورزد، سپس فروشنده بدون اطلاع خریدار، سند رسمی را در رهن قرار دهد، به استناد رأی اداره حقوقی، در طی پرونده شماره 217/7، تاریخ 9/2/91، این عمل مشمول ماده 117 نبوده و با ماده 8 قانون انتقال مال غیرمصوب 1308 منطبق است.

نتیجه‌‌گیری

علی‌‌رغم گوناگونی آرای ناظر بر فعل فروشنده، در به رهن‌گذاری سند رسمی ملکی که پیش‌تر از طریق سند عادی مورد معامله قرار داده است، پاسخ به جرم‌‌انگاری مسألۀ موردبحث، جز با تبیین وجوه افتراق معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر و امکان‌‌سنجی معارضۀ سند عادی با سند رسمی میسر نیست. نظر به این مطلب که عنصر اصلی تمایز معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر، در قصد خاص یا قصد اضرار به غیر نمود پیدا می‌‌کند، لذا در جایی که فروشنده بدون اطلاع خریدار و فارغ از سند عادی فروش ملک به او، به هر علّت، خواه أخذ وام و تسهیلات از بانک باشد و یا از بابت اموری دیگر، سند رسمی همان ملک را به عنوان گرو قرار دهد، احراز قصد و انگیزۀ اضرار به غیر و سوءنیت او، ملاکی است که استناد به آن، نافی تصرّف فروشنده به نحو فضولی می‌‌باشد. از سوی دیگر، با مدّنظر قرار دادن اجباری شدن ثبت‌اسناد، بسته به اینکه سند عادی چه زمانی تدوین یافته، در تحقّق عنوان ارتکابی اثرگذار است؛ چنانچه در زمانی که ملک به فروش رفته، فاقد سند رسمی بوده و فروشنده پس از آن، به تنظیم سند رسمی مبادرت ورزیده، موضوع می‌‌تواند مصداقی از مصادیق ماده 117 قانون ثبت مبنی بر معاملۀ معارض باشد که به‌موجب آن، فروشنده به حبس با اَعمال شاقه از سه تا ده‌سال محکوم خواهد شد؛ اما اگر با وجود سند رسمی ملک مورد معامله، این انتقال به‌وسیلۀ سند عادی صورت پذیرد، عمل ارتکابی فروشنده، از شمول ماده 117، خروج موضوعی داشته و تحت عنوان جرم انتقال مال غیر و ترتب مجازات کلاهبرداری، قابل پیگرد است.

[1]. حبیب الله طاهری، حقوق مدنى (قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1418 ه‍ ق)، 2، 115.

[2]. در روایتی از رسول خدا (ص) وارد شده است که «لَا بَیعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِکُ؛ هیچ بیعى واقع نمى‌شود مگر در صورتی که بایع از سلطنت بر فروش برخوردار باشد» محمد بن على ابن ابى جمهور احسایى، عوالی اللئالی العزیزیة (قم: دار سید‌‌الشهداء للنشر، 1384 ه‍ ش)، 247.

[3]. «به رهن گذاشتن ملک فروخته شده»، عدالت سرا، 26/2/1401، https://edalatsara.com/mortgaging the property after the seller has set up a lease

[4]. «رهن گذاشتن ملک بعد از فروختن آن به غیر»، پژوهشگاه قوه قضائیه، سامانه ملی آرای قضایی، 25/2/1401، https://ara.jri.ac.ir/Judge/Text/6240

[5]. مهدی شهیدی، «فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی»، ماهنامۀ کانون 1 (1388)، 5.

[6]. حسین میرمحمدصادقی، حقوق کیفری اختصاصی، جرایم علیه اموال و مالکیت (تهران: نشر میزان، 1389)، 127-126.

[7]. مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات (تهران: نشر حقوقدان، 1377)، 81.

[8]. پرویز صانعی، حقوق جزای عمومی (تهران: انتشارات طرح نو، 1384)، 1، 115.

[9]. همان، 1، 115 -116.

[10]. میرمحمدصادقی، پیشین، 195.

[11]. محمدعلی اردبیلی، حقوق جزای عمومی (تهران: انتشارات میزان، 1384)، 151.

[12]. حسن امامی، حقوق مدنى (تهران: انتشارات اسلامیة، بی‌‌تا)، 1، 299؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها (تهران: نشر بهنشر، 1366)، 2، 112.

[13]. سید علی حائری شاهباغ، شرح قانون مدنی (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376)، 1، 246.

[14]. معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم‌ مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می‌شود.

[15]. ناصر کاتوزیان، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی؛ اعمال حقوقی (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1383)، 97.

[16]. مهدی سالاری، کلاهبرداری (تهران: نشر میزان، 1386)، 48.

[17]. اکبر وروایی، «جرم انتقال مال غیر»، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی 66 (1383)، 8.

[18]. از اطلاق رکن قانونی جرم و همچنین رویه قضایی می‌‌توان استنباط نمود که موضوع این جرم هر دو دسته از اموال منقول و غیرمنقول را شامل می‌‌شود. مرتضی محسنی و مرتضی کلانتریان. مجموعه نظرهای ادارۀ حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری (تهران: روزنامه رسمی، 1374)، 2، 305. اطلاق مادۀ قانونی و شمول این اطلاق به اموال غیرمنقول. توسط دیوان عالی کشور در آرای مختلفی مورد تأکید قرار گرفته است. نک: رأی شماره 3493 مورخ 23/7/1377 دیوان عالی کشور.

[19]. همان، 6-1.

[20]. شعبه 16 دیوان عالی کشور در رأی شماره 565-10/11/71 جهت نقض یکی از آرای تجدیدنظرخواسته در خصوص اتهام جرم انتقال مال غیر بیان داشته: «تابعاً، علم و سوء نیت متهم بر انتقال ملک غیر احراز نمی‌‌شود و متهم مرتکب وسایل متقلبانه نشده است». یدالله بازگیر، کلاهبرداری، اختلاس و ارتشاء در آرای دیوان عالی کشور (تهران: نشر حقوقدانان، 1376) 47.

[21]. «مشاور حقوقی املاک»، مشاور املاک رضا شافعی، 25/2/1401، http://www.shafei.blogfa.com/post/16

[22]. بهرام بهرامی، معامله فضولی، انتقال مال غیر (تهران: چاپخانه روزنامه رسمی کشور، ۱۳۷۷)، 33.

[23]. مهدی رحمانی منشادی، «ماهیت معامله فضولی»، فصلنامه قانون یار 8 (1397)، 312- 293. ؟

[24]. میرمحمدصادقی، پیشین، ۱۰۵.

[25]. مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، مجموعه نظریات فقهی در امور کیفری (تهران: نشر قضا، 1382)، 241؛ عباس زراعت، «بررسی رابطه عقد فضولی و انتقال مال غیر»، مطالعات اسلامی: فقه و اصول 98 (1393)، 8.

[26]. همان، 7.

[27]. محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1384)، 4068.

[28]. ایرج گلدوزیان، بایسته‌‌های حقوق جزای عمومی (تهران: نشر میزان، 1384)، 179.

[29]. رضا نوربها، زمینه حقوق جزای عمومی (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1384)، 175.

[30]. مصطفی عدل، حقوق مدنی (تهران: انتشارات امیر کبیر، 1342)، 156.

[31]. سیدحسن امامی، حقوق مدنى (تهران: انتشارات اسلامیة، بی‌‌تا)، 1، 298.

[32]. بهنام اسدی، «جایگاه فقهی و حقوقی معاملات معارض در حقوق موضوعی ایران»، فصلنامه قانون یار 14 (1399)، 3. ؟

[33]. جعفری لنگرودی، پیشین، 4068.

[34]. مقررات فوق در مورد وارثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به اینکه به نحوی از انحای قانونی، از مورث او، سلب مالکیت شده است تقاضای ثبت آن ملک یا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در تمام این موارد علم وارث باید به وسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز شود.

[35]. اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است: ۱) اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب‌ الیه تصدیق نماید؛ ۲) هر گاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی‌الواقع امضا یا مهر کرده است.

[36]. شهیدی، «فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی»، پیشین، 4-3.

[37]. مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، پیشین، 81.

[38]. عبدالله خدابخشی، «تحلیلی دیگر از ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک»، مجله حقوق دادگستری 71(1389)، 13.

[39]. منصور امینی، «نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول در حقوق فرانسه و قابلیت پذیرش آن در حقوق ایران»، نشریه تحقیقات حقوق 49 (1388)، 227-233.

[40]. همان، 231.

[41]. «امور و دعاوی ادارۀ اجرای اسناد رسمی»، دفتر وکالت و مشاوره حقوقی وکیل قانون، 4/10/1400، http://sanadrasmi.blogfa.com/post/85

[42]. اسدی، پیشین، 3.

[43]. مهدی شهیدی، «فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی»، پیشین، 76.

[44]. رحیم پیلوار و حاتمه صفری، «نگاهی نو به اعتبار اسناد عادی راجع به اموال غیر منقول با تأکید بر یک رأی»، فصلنامه رأی: مطالعات آرای قضایی 28 (1398)، 14-8.

10.22106/JCR.2018.98848.1219

[45]. «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت نشده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است».

[46]. شهیدی، فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، پیشین، 13-5.