بررسی فقهی – حقوقی ماهیت اخبار بایع به مقدار مورد معامله و ضمانت اجرای ظهور خلاف قول بایع

صرف ایجاب و قبول طرفین عقد موجب ایجاد آثار شرعی برای آن نمی گردد؛ بلکه می بایست چه در طرفین عقد و چه در عوضین شرایطی فراهم باشد تا عقد بتواند بر اساس سیر طبیعی خود به عنوان موجودی که زاده اراده طرفین است و با تبعیت کامل از شرایط اساسی صحت معامله به حیات خویش ادامه دهد. ازجمله شرایط عوضین علم به مقدار ثمن و مثمن است، به گونه ای که موجب رفع غرر نوعی گردد. در اشیایی که به صورت مکیل فروخته می شوند، کیل نشانه مقدار عوضین است و در موزونات، وزن معیار فروش محسوب می گردد. در خصوص اینکه می توان مکیل را به صورت موزون فروخت یا بالعکس، در فقه اختلاف وجود دارد؛ لیکن نظر مشهور بر جواز فروش مکیل به موزون است و عکس آن را جایز نمی دانند چراکه اساس کیل، وزن است و وزن دقیق تر می باشد. ازجمله مواردی که موجب مشخص شدن مقدار مبیع می گردد و از غرری شدن معامله و بطلان آن جلوگیری می کند، اخبار بایع به مقدار مبیع و تصدیق آن توسط مشتری است. شرط را الزام و التزام ضمن عقد معرفی کرده اند که به عنوان تعهدی فرعی ضمن عقد اصلی قرار می گیرد و اصولاً نفس وجود یا فقدان آن تأثیری در صحت یا بطلان عقد ندارد مگر آنکه از شروط فاسد و مفسد عقد باشد که این مسأله از محل بحث حاضر خارج است. لیکن آنچه در خصوص موضوع حاضر مهم جلوه می نماید این است که تعیین مقدار مبیع از شرایط اساسی صحت عقد است، لذا قراردادی که میزان و مقدار عوضین در آن مجهول و نامشخص باشد به لحاظ غرری بودن، باطل است. برای برون رفت از این مشکل راهکارهایی پیش پای متبایعین گذاشته شده است؛ ازجمله فروش به شرط مقدار. حال جای طرح این سؤال است که اگر پس از تحقق عقد معلوم شود مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار توافق شده است سرنوشت عقد و طرفین چه خواهد شد؟ آیا تخلف موجب بطلان عقد به علت عدم تطابق متعلق قصد طرفین با آنچه در واقع موجود است، خواهد شد؛ به گونه ای که پس از احراز خلاف شرط مقدار، مشخص نیست ثمن در مقابل کدام جزء از مبیع قرار گرفته است و به علت جهل در میزان و مقدار ثمن و مثمن معامله باطل می گردد؛ یا موجب تحقق خیار فسخ برای متضرر خواهد شد؟ و اگر تخلف سبب ایجاد خیار فسخ است، فسخ، از جهت خیار از تخلف از وصف است یا از جهت فقدان جزء؟ ضمانت اجرای تخلف از اخبار بایع به مقدار مبیع میان فقهای امامیه محل نزاع و اختلاف است. مقاله حاضر با مراجعه به منابع فقهی و حقوقی در صدد پاسخ به این سؤال است.

۱- لزوم علم به مقدار عوضین

گاهی شرط در خصوص ماهیت مبیع است مثل اینکه این سنگ را بفروشند به شرط آنکه عقیق باشد که ضمانت اجرای تخلف از این شرط موجب بطلان معامله است کما اینکه ماده ۳۵۳ قانون مدنی مقرر داشته «هر گاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع، باطل است و... » در واقع در این مصداق از شرط، ماهیت یا جنس مبیع در عقد شرط می شود. گاهی وصف کیفی مبیع در عقد شرط می شود؛ مثل فروش خودرو به شرط اینکه سفید باشد که ضمانت اجرای تخلف از این شرط، خیار فسخ برای خریدار است و گاهی مقدار مبیع شرط می گردد که ظاهرش تبعیض است مثل اینکه شرط می شود آن صبره گندم را می فروشم به شرط آنکه ده من باشد که برخی قائلند در صورت تخلف صرفاً حق فسخ ایجاد می گردد و برخی قائل به بطلان بیع می باشند. برخی نیز قائلند ثمن تقسیط می شود چون ارش قسط من الثمن است و خیار از باب فقدان جزء مبیع است و لذا می توان ثمن را تقسیط کرد و مابه التفاوت آن را از فروشنده گرفت.

۱-۱- لزوم علم به مقدار مثمن

علم به مقدار مثمن از مواردی است که فقهای امامیه بر لزوم آن اجماع دارند و از شرایط صحت عقد بیع محسوب می گردد به گونه ای که عقد بر مجهول را فقهای امامیه باطل دانسته اند.¹ مرحوم شیخ طوسی در خلاف نقل نموده است که آنچه به صورت کیلی فروخته می شود، بیعش به صورت گزافی و بدون کیل صحیح نیست ولو اینکه مشاهده شود.² مقصود از معلوم بودن مورد معامله که به عنوان شرط صحت عقد معرفی شده است، معلوم بودن ماهیت، مقدار و وصف موضوع توافق ارادۀ طرفین است نه شیئی خارجی که به عنوان معامله معرفی شده است.³

مرحوم شیخ انصاری اصل و پایه در لزوم علم به مقدار مبیع را حدیث نبوی «نهی عن بیع الغرر» می دانند و اخبار و روایات خاصی ازجمله صحیحه حلبی (از امام صادق علیه السلام)⁴ و روایت صحیحه ابن محبوب از زرعه از سماعه⁵ را دلیل لزوم علم به مقدار مثمن معرفی می نمایند⁶ و روایت دیگری که شاهد بر این ادعا ذکر نموده اند. از فحوا و مفهوم تمام روایات نام برده شده جهت لزوم علم به مقدار مثمن، به دست می آید که بیع اموالی که می بایست کیلاً یا وزناً یا با عدد یا مساحت فروخته شوند به صورت جزافی و نامشخص صحیح نیست. شیخ انصاری می فرمایند: « ظاهر اطلاقات همه ادله مذکور این است که حکم منع بیع جزافی، منوط بر تحقق غرر شخصی نیست که گفته شود اگر مشتری اطمینان دارد که شخصاً متضرر نمی شود، پس معامله صحیح است. هرچند حکمت این حکم منع (منع بیع جزافی)، این است که باب مسامحه که مقتضی وقوع در غرر و فریب است، مسدود گردد. کما اینکه حکمت اینکه در بعضی معاملات، شرط شده که برخی شرایط معتبر است همین است که از منازعاتی که در هنگام فقدان این شرایط متوقع است، جلوگیری شود. نتیجه اینکه اندازه گیری با کیل و وزن لازم است ولو اینکه در شخص معامل موردنظر، غرر و جهلی نباشد؛ مثلاً اگر شخصی مقداری از طعام را در مقابل چیزی بفروشد که از جهت میزان سنجش مثل خودش باشد (مثل گندم و جو) و یا در مقابل چیزی بفروشد که از جهت سنجش مثل هم نیستند (مثل گندم در مقابل طلا) اصلاً غرری متصور نیست، ولی چون نسبت به هر یک از دو عوض، جهل وجود دارد، عقد باطل است چراکه هر عوض، اگرچه مساوی عوض دیگر است ولی مقدار عوض، مجهول است.»7

آنچه از کتب و مجموع آرای فقهای امامیه و روایات وارده در خصوص موضوع برداشت می شود، این است که مقدار دقیق مثمن، باید مشخص باشد؛ چراکه از یک طرف، معامله جزافی و نامشخص از معاملات غرری و منهی شرع و قانون بوده و مشمول روایت نبوی «نهی نبی عن بیع الغرر» می گردد؛ و از طرف دیگر، چنین معامله ای، معامله بر مجهول خواهد بود که یک معامله باطل می باشد. اما آنچه در تحقق غرر و جهل ملاک است غرر نوعی بوده و نه غرر شخصی؛ زیرا حکمت منع از بیع غرری، انسداد باب مسامحه در معاملات (تسامح شخصی) که دروازه وقوع غرر (جهل یا خطر) و گذرگاه ورود به تنازع و اختلاف است، می باشد.

۲-۱- تحلیل مواد قانونی در خصوص علم به مقدار مثمن

در عقود معوض، نظیر بیع، مقدار مورد معامله و در بیع مقدار مبیع، معمولاً نشان دهنده میزان تعهد طرف دیگر است و به تناسب آن، عوض مورد معامله کاستی و فزونی می یابد.⁸ به موجب ماده ۳۵۵ قانون مدنی «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین، فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند.» دراین خصوص برخی حقوق دانان معتقدند که قلمرو ماده ۳۵۵ در جایی است که مورد معامله از نظر عرفی تجزیه ناپذیر باشد ولیکن از نظر طرفین غیرقابل تجزیه باشد.⁹ و برخی دیگر قائلند که این ماده ناظر به موردی است که مبیع عیناً قابل تجزیه نباشد.¹⁰ برخی نیز معتقدند که این فرض ناظر به موردی است که مبیع در دایره تراضی طرفین تجزیه ناپذیر باشد، خواه در عالم واقع قابل تجزیه باشد یا خیر.¹¹ لیکن از لحن و فحوای ماده ۳۵۵ قانون مدنی غیر از این به دست می آید، چراکه اولاً؛ تشخیص قصد و اراده درونی اشخاص در صورت حصول اختلاف ناممکن است، ثانیاً؛ قانونگذار حکم کلی وضع نموده و حکم ماده ۳۵۵ یک اماره قانونی در خصوص موضوع است و نتیجه تخلف از شرط مقدار در موضوع حاضر ایجاد حق فسخ برای طرفین است که از خیارات قانونی «تخلف از وصف- شرط صفت» می باشد.

ماده ۳۸۴ قانون مدنی نیز مقرر می دارد «هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار، معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود، قبول نماید. اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است.» فرض ماده ۳۸۴ با لحاظ قسمت اخیر این ماده و ماده ۳۵۵ قانون مدنی، همان گونه که اکثر حقوق دانان گفته اند ناظر به مبیع قابل تجزیه می باشد که در آن هر جزء مبیع در مقابل هر جزء ثمن قرار می گیرد.¹²

به موجب ماده ۳۸۵ قانون مدنی «اگر مبیع از قبیل خانه و فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر، ممکن نمی شود و به شرط مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر یا بیشتر درآید درصورت اول، مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت.» به نظر می رسد همان طور که برخی اساتید حقوق مدنی گفته اند دایره شمول ماده ۳۸۵ قانون مدنی تفاوتی با ماده ۳۵۵ ندارد و هر دو مورد مختص به اموال غیرقابل تجزیه می باشد.¹³

در قوانین خاص نیز ماده ۷ قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ مقرر می دارد «درصورتی که مساحت بنا بر اساس صورت مجلس تفکیکی کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، چنانچه مساحت بنا تا ۵ درصد (۵٪) افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد، هیچ کدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و درصورتی که بیش از ۵ درصد (۵٪) باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد. چنانچه مساحت واحد تحویل شده کمتر از ۹۵ درصد (۹۵٪) مقدار توافق شده باشد پیش خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بنا و بر اساس نظر کارشناس از پیش فروشنده مطالبه کند.» این قانون حاوی مقرره ای جدید و به نوعی مخصص مواد قانون مدنی در خصوص مواردی که مبیع غیرقابل تجزیه می باشد، است و شامل چند فرض می باشد:

فرض اول؛ چنانچه مساحت بنا بر اساس صورت مجلس تفکیکی بیشتر یا کمتر از مقدار مورد توافق باشد هیچ کدام از طرفین حق فسخ ندارند و مابه التفاوت (تجزیه ثمن در مقابل مبیع) بر اساس نرخ مندرج در قرارداد محاسبه می شود.

فرض دوم؛ مساحت بنا تا ۵ درصد افزون بر مساحت مورد توافق باشد حق فسخ وجود ندارد و مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد محاسبه و به فروشنده پرداخت می شود.

فرض سوم؛ اگر مساحت بنا بیش از ۵ درصد باشد صرفاً خریدار حق فسخ دارد و در صورت عدم فسخ، مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد به فروشنده پرداخت می شود.

فرض چهارم؛ مساحت بنا کمتر از ۹۵ درصد مقدار مقرر در قرارداد باشد که دراین صورت پیش خریدار، هم زمان حق فسخ قرارداد یا رضایت به معامله و دریافت مابه التفاوت به نرخ روز را دارد.

۳-۱- تحلیل ماده ۱۴۹ قانون ثبت

ماده ۱۴۹ الحاقی قانون ثبت مقرر می دارد « نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد، ذی نفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید. درصورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و درعین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی نفع اخطار می نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زائد بر ۱۰ سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود.

با ملاحظه صدر ماده فوق الذکر، مشخص می گردد که موضوع ماده، ناظر به ملکی است که با مساحت خاص و معین مورد انتقال و معامله قرار گرفته و دارای مساحت اضافی می باشد که می توان با رعایت شرایطی مساحت موجود را اصلاح نمود. مفاد ماده فقط به اضافه مساحت توجه دارد و در خصوص کاهش و کم شدن مساحت زمین از مقدار مقرر قراردادی حکم خاصی بیان نکرده است. همچنین حکم ماده ناظر به افزایش مساحت املاک است. لذا قلمرو آن مختص املاک است و شامل سایر اموال خصوصاً اموال منقول نخواهد بود و در مورد انتقال و معامله نسبت به املاک قابل اجراست و مقدار مورد معامله در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن نمی باشد و در عقد مقرر نگردیده است.

۲- طرق حصول علم به تقدیر مثمن

همه فقیهان با استناد به حدیث نفی غرر بر «اشتراط قدرت بر تسلیم»، «اشتراط علم به عوضین»، «اشتراط علم به امور مربوط به بیع» حکم کرده اند.¹⁴ دراین راستا، از منظر فقهی طرقی جهت حصول علم به مقدار مبیع، معین شده است که با توجه به حدیث نفی غرر و در راستای «اشتراط علم به عوضین» جهت دفع غرر نوعی در معاملات، می بایست لحاظ گردد. برای تعیین مقدار مورد معامله اعم از ثمن و مثمن، طرقی معین شده است و هر کدام از آن طرق، مختص نوع خاصی از اموال بوده و ممکن است در نوع دیگر نه تنها رفع غرر ننماید بلکه خود موجب جهل و مورد نهی شارع نیز باشد.

۲-۱- تعیین مقدار به وسیله کیل و وزن و عدد

از شیخ طوسی (ره) نقل شده است که آنچه به صورت کیلی فروخته می شود، بیعش به صورت گزافی و بدون کیل صحیح نیست ولو اینکه مشاهده شود و این حکم اجماعی است.¹⁵ لذا از این حکم استفاده می شود که مشاهده در مبیع کیلی کفایت نمی کند و فروش آن می بایست با کیل باشد. و در سرائر ابن ادریس نیز آمده که آنچه به صورت وزن فروخته می شود نباید به صورت کیلی فروخته شود.¹⁶ ازجمله مواردی که فروش آن به وسیله کیل انجام می شود طعام است که فروش آن عادتاً به وسیله کیل می باشد. اشیای وزنی نیز به وسیله وزن به فروش می رسند. ازآنجاکه اساس و پایه در فروش اشیاء وزن است و وزن دقیق تر از کیل می باشد فروش اشیاء وزنی به صورت کیلی، از منظر مشهور از فقهای امامیه جایز نمی باشد. در مورد اشیای معدود مثل نان که می بایست به صورت شمارشی به فروش برسند نیز علم به مقدار مثمن از طریق شمارش شرط است. البته برخی از فقها قائل بر این می باشند که اشیای معدود را با مشاهده می توان فروخت.¹⁷ گردو و تخم مرغ را عادتاً به صورت شمارش می فروشند. البته در خصوص برخی موارد مثل خربزه و بادمجان و انار اختلاف وجود دارد.¹⁸

در خصوص امکان اندازه گیری مورد معامله برای فروش به وسیله طریق دیگری غیر از طریق متعارف آن، باید قائل به تفکیک شد؛ به گونه ای که مرحوم شیخ انصاری (ره) می فرمایند اگر بگوییم که در بحث اندازه گیری مبیع در مکیل و موزون و معدود با امور متعارف آنچه ملاک است حصول غرر و ضرر شخصی است، می توانیم بدون اشکال قائل شویم که هر یک از این اشیاء را با اموری غیرمتعارف نیز (درصورتی که با آنها غرر برطرف شود) می توان اندازه گیری، بلکه بدون اشکال می توان گفت که صرف مشاهده در آنها (بدون اندازه گیری) کفایت می کند. لیکن ظاهر اخباری که دراین خصوص آمده این است که باید اندازه گیری شود و مسأله غرر شخصی لحاظ نمی شود. چراکه حکمت این حکم این است که راه فریب و غرر که منجر به نزاع می شود، بسته گردد. و همین رفع تنازع است که در اکثر معاملات، مقصود از اعتبار بعضی خصوصیات هست. و این، امری زائد بر تراضی بالفعل طرفین در حال معامله است.¹⁹ یعنی با اینکه تراضی برقرار است ولی شارع صرف نظر از توافق و تراضی طرفین معامله در جهت انسداد باب غرر و تسامح و جلوگیری از تنازع، برخی خصوصیات ازجمله تقدیر را معتبر شمرده است.

فقها در خصوص اینکه آیا جایز است که مکیل را بر اساس وزن فروخت یا بالعکس، اقوال مختلفی دارند. شهید اول در دروس قائل بر این می باشند که مطلقاً می توان مکیل را با وزن و بالعکس فروخت.²⁰ برخی فقها قائلند که مکیل را می توان وزنی فروخت ولی عکس آن جایز نمی باشد.²¹ در مقابل برخی راه میانه در پیش گرفته و قائلند که گاهی سخن در این است که هر یک از دو روش اندازه گیری یعنی کیل و وزن به جای دیگری کفایت می کند؛ یعنی هر کدام می تواند دلیل بر اندازه معتبر در دیگری باشد، به این صورت که از کیل، وزن موزون کشف شود و بالعکس از وزن، کیل مکیل معلوم گردد. و گاهی سخن در این است که هر کدام به جای دیگری کفایت می کند، بدون اینکه روش اندازه گیری متعارف در آن شیء ملاحظه شود. در خصوص بحث اول باید دید تفاوت احتمالی در دید عرف قابل مسامحه است یا خیر؟ اگر قابل مسامحه باشد جابه جایی کیل و وزن جایز است چون در حقیقت این روش از دایره روش متعارف خارج نیست و نهایت چیزی که دراین مورد اتفاق افتاده است این است که از روش جایگزین برای رسیدن به اندازه آن شیء استفاده شده است. و در خصوص بحث دوم نیز اگر تفاوت بین وزن و کیل قابل مسامحه نباشد باز هم ظاهراً باید قائل بر جواز شد البته درصورتی که بنا را بر همان مقداری بگذاریم که از اندازه گیری به دست می آید و آن تقدیر، نشانه مقدار است. چراکه چنین روشی نیز خارج از گزاف است و درنتیجه شبیه این است که خود بایع، مقدار کیل را خبر دهد. این فروض فرع بر این است که اندازه گیری غیرمتعارف را نشانه ای بر اندازه گیری متعارف بدانیم یعنی کیل را نشان دهنده وزن و توزین را نشانه کیل بدانیم. و اما اینکه یکی از دو روش اصلاً و اصالتاً جایگزین دیگری شود بدون اینکه روش متعارف و متناسب با شیء ملاحظه شود، ظاهراً در موردی که مکیل را با توزین بفروشیم بنا بر قول مشهور جایز است چراکه چنین موردی، از مصادیق بیع جزا فی مکیل که در روایات²² و معقد اجماعات از آن نهی شده، محسوب نمی شود. زیرا وزن دقیق تر از کیل است، و مقدار مالیت اشیای مکیل، اصالتاً به وسیله وزن معلوم شود بدون اینکه به کیل ارجاع داده شود.²³

۲-۲- رفع غرر از مثمن با مشاهده مورد معامله

مرحوم شیخ انصاری در خصوص فروش لباس و زمین از راه مشاهده امر را دائر مدار غرر شخصی می دانند و معتقدند چون دراین مورد، نص صریحی بر لزوم تقدیر وارد نشده است صرف عدم تحقق غرر در دید متعاملین کافی است و ملاک شخصی مدنظر است.²⁴ به نظر می رسد در خصوص مطلق فروش لباس نمی توان حکم جواز کفایت مشاهده داد چراکه عرفاً امکان فروش لباس آماده به وسیله مشاهده وجود دارد و اصولاً تنها طریق فروش آن به وسیله مشاهده است ولی قائل شدن به جواز فروش پارچه با مشاهده باوجوداینکه در تقدیر امر دائر مدار غرر نوعی می باشد مشکل می نماید. و در خصوص فروش زمین و گوسفند نیز با توجه به اینکه ارزش مورد معامله دائماً در حال تغییر است و کم یا زیاد بودن مورد معامله در عالم واقع با آنچه متعلق قصد و غرض متعاملین می باشد، منجر به نزاع و اختلاف می گردد، لذا معامله زمین با مشاهده می تواند غرری محسوب شود و مشمول روایت نبوی ( نهی عن بیع الغرر ) باشد. در خصوص فروش گوسفند نیز همین ایراد جاری است چراکه تعیین مقدار مورد معامله ازجمله اوصافی است که معلوم بودن آن هنگام عقد لازم است و مجهول ماندن آن سبب جهل به مورد معامله می گردد و اثر جهل به مورد معامله، چیزی جز بطلان معامله نمی باشد.

۲-۳- تعیین مقدار مثمن به وسیله اخبار بایع

در خصوص اینکه اخبار بایع به مقدار مبیع کفایت از کیل یا وزن می نماید شیخ انصاری (ره) می فرمایند اخبار بایع به مقدار مبیع مصصح بیع می باشد. در خصوص اینکه اخبار بایع کفایت از تقدیر می کند یا درصورتی که عرفاً طریق الی المقدار باشد کفایت می کند نیز می فرمایند اخبار بایع باید طریق المقدار باشد و از آن جهت به عنوان طریق عرفی مجاز شناخته شده است که حکایت از مقدار دارد و مطلق اخبار کفایت نمی کند.²⁵

اگر خود بایع مقدار مبیع را گزارش دهد می توان بر قول او اعتماد کرد²⁶ و علامه در تذکره مدعی اتفاق فقها بر این امر می باشند. مرحوم شیخ انصاری (ره) در خصوص منعی که در صحیحه حلبی آمده بود ( لا یصلح الا ان یکیل ) ²⁷ آن را حمل بر موردی می دانند که طرفین معامله را بر مقداری مبتنی کنند که با آنچه بایع بدان اخبار کرده متفاوت باشد.²⁸ بدین صورت که بایع می گوید مبیع ۱۰ کیلو یا ۱۰۰ متر است ولی طرفین معامله را بر پایه ۸ کیلو یا ۸۰ متر منعقد می نمایند که دراین صورت معامله غرری است چون طرفین معامله را بر مبنای اخبار بایع منعقد ننموده اند و آنچه در عالم واقع مورد معامله واقع گردیده با آنچه متعلق قصد بایع ( اخبار بایع ) بوده، تعارض دارد لذا با این اخبار، معامله از غرری بودن خارج نمی شود.

۳- ظهور خلاف اخبار بایع؛ بطلان یا ایجاد حق فسخ

اگر حکم دائر مدار غرر باشد (یعنی نفس عنوان غرر یا عدم غرر مطرح باشد) برای صحت بیع، همین مقدار کفایت می کند که طرفین، بیع را بر اساس همان مقداری که بایع خبر داده، مبتنی نمایند ولو اینکه مقدار واقعی مجهول باشد؛ چراکه با همین بنای متعاملین بر مقدار مورد توافق، غرر مندفع می شود، زیرا این بنا در معامله کمتر از فروش کالای غائبی که با توصیف اوصافش در عقد، معامله می شود، نیست.²⁹ به عبارت دیگر، در بیع مال کلی با توجه به اینکه در حال معامله، مبیع با وصف فروخته می شود و حین العقد غائب است، به طریق اولی، اخبار بایع به مقدار مورد معامله رافع غرر محسوب می شود؛ زیرا در معامله به وسیله اخبار بایع، مبیع موجود است و به وسیله شرط (اخبار بایع و پذیرش و تصدیق مشتری)، فروخته می شود و پذیرش صحت این معامله اولی از پذیرش معامله مال غائب، به وسیله وصف (همان شرط) خواهد بود.

پس از پذیرش اخبار بایع به عنوان یک طریق عرفی تشخیص مقدار مورد معامله، از آن جهت که راهی برای تشخیص مقدار است و نه اینکه فی نفسه و مطلقاً یک طریق معامله محسوب گردد، مسأله ای که محل نزاع و اختلاف میان اجلاء از فقهای امامیه می باشد، ضمانت اجرای ظهور خلاف اخبار بایع از مقدار به صورت نقیصه یا زیاده است که برخی فقها، قائل بر بطلان عقد و برخی دیگر قائل بر صحت عقد و تحقق خیار تخلف از وصف یا از باب فقدان جزء می باشند. پیش از ورود به اقوال سه گانه و انتخاب یک راه حل متناسب با مبانی فقهی و قواعد حقوقی لازم است ماهیت اخبار بایع در عقد مشخص گردد و سپس با توجه به تبیین ماهیت اخبار بایع به بررسی ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت.

۳-۱- ماهیت اخبار بایع به عنوان یک طریق عرفی تشخیص مقدار مثمن

ممکن است گفته شود از آن جهت که اخبار بایع به مقدار مبیع و تصدیق مشتری از یک جهت شرط صحت معامله محسوب می گردد؛ لذا ظهور خلاف اخبار بایع موجب بطلان معامله می گردد؛ لذا در این فرض، کفایت اخبار بایع به مقدار مورد معامله به جای توزیع و کیل، همان حکم وزن و کیل اشیای کیلی و وزنی را خواهد داشت و ظهور خلاف اخبار بایع به معنای عدم کیل و وزن می باشد، که موجب بطلان عقد می گردد. به عبارت دیگر، وزن و کیل اشیای کیلی و وزنی برای فروش، از شرایط اساسی صحت معامله محسوب می گردد و اذن به جواز معامله با اخبار بایع به مقدار مبیع، حکایت از امکان دفع غرر به وسیله اخبار بایع به جای توزین و کیل می باشد و آنچه که حکم رافع را دارد فقدش موجب بطلان معامله می باشد. شاید به همین دلیل باشد که برخی از فقهای امامیه³⁰ معتقدند در صورت کشف خلاف اخبار بایع، احتمال بطلان عقد وجود دارد؛ لیکن این احتمال را باید از ذهن زدود، چراکه؛ اخبار بایع به عنوان طریق عرفی جهت تشخیص مقدار مورد معامله، حین العقد موجب دفع غرر می شود و ظهور خلاف قول بایع (کشف خلاف قول بایع) تفاوت بارزی با عدم توزین و کیل در معاملات دارد و قیاس آن دو نادرست است؛ چراکه در یک مورد به واسطه عدم کیل و وزن معامله جزافی و غرری و در دیگری برخلاف آنچه بایع اخبار داده، مبیع نقیصه یا فزونی دارد؛ که این فرض، تفاوت آشکاری با فرض اول یعنی عدم توزین و کیل دارد. به سخنی دیگر، در یک مورد با اخبار بایع، معامله از غرری بودن خارج می شود و لذاست که شرایط صحت و بطلان باید حین العقد سنجیده شوند و در مورد دیگر، یعنی عدم کیل و وزن اشیای کیلی و وزنی، معامله از اساس جزافی و باطل می باشد.

در خصوص ماهیت اخبار بایع، باید گفت این اخبار بایع و قبول مشتری به عنوان شرطی محسوب می گردد که همانند سایر شروط منضم به عقد می باشد و همان ضمانت اجراهای شروط ضمن عقد را خواهد داشت. شرط یا ضمن عقد است یا ابتدائی (خارج از عقد) یا بدون ذکر در متن عقد، بنای طرفین بر انجام شرط، توأم با عقد است. بنا بر اجماع فقهای امامیه شروط ابتدایی لزوم وفا ندارند و لازم الاجرا نیستند؛ چراکه شرط در علم لغت الزام و التزام ضمن عقد محسوب می شود و شروط ابتدایی تخصصاً از عنوان شرط خارج می باشند (الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه).³¹ در مقابل برخی فقهای امامیه هر چند نهایتاً معتقدند شروط ابتدایی لازم الوفا نیستند؛ در تعریف شرط می گویند شرط، مطلق الزام و التزام است چه در ضمن عقد باشد و چه خارج از عقد، لیکن آنچه موجب عدم لزوم و وجوب وفای به شروط ابتدایی می گردد، اجماع فقهای امامیه است نه آنکه شروط ابتدایی تخصصاً از عنوان شرط خارج باشند، بلکه اجماع فقهای امامیه به عنوان مخصص بر ادله لزوم وفای به شروط به عنوان قاعده عام، محسوب می گردد.³² اخبار بایع به مقدار مورد معامله، بنا بر تعریف شرط ابتدایی، مصداق این نوع شرط نمی باشد و از محل بحث خارج است. اولین دلیل مدعیان عدم لزوم وفای به شرط ابتدایی، مفهوم خود شرط است. به اعتقاد این دسته از فقیهان، فقط شروط ضمن عقد به معنای حقیقی کلمه شرط هستند؛ زیرا در معنای شرط «مفهوم ربط» نهفته است و واژه شرط بر « تعهد مستقل » اطلاق نمی شود.³³ دلیل دیگر مبنی بر عدم لزوم وفای به شروط ابتدایی اجماع فقهای امامیه ذکر شده است.³⁴

شروط تبانی یا بنایی به معنای شروطی که قبل از عقد مورد توافق طرفین قرار می گیرند و در عقد ذکر نمی شوند یا بدون توافق و ذکر در متن عقد بنای طرفین بر رعایت آن می باشد، دسته دیگر از شروط می باشند که لزوم یا عدم لزوم وفای به آنها به شدت میان فقهای امامیه مورد اختلاف می باشد. مرحوم شیخ طوسی دراین خصوص و در بحث شرط سقوط خیار، معتقدند هرگاه طرفین عقد بیع، قبل از عقد شرط کنند که وقتی عقد را منعقد می کنند، خیاری میان آنان نباشد، لازم الوفا است؛ زیرا اولاً مانعی برای صحت وجود ندارد، ثانیاً اصل، صحت شرط مزبور است و ثالثاً عموم و اخبار مربوط به شرط شامل چنین شرطی می شود.³⁵ مرحوم شهید اول در کتاب قواعد و فواعد معتقدند که کلیه شروط مقدم یا متأخر بر عقد اثری ندارند و لازم الوفا نمی باشند.³⁶ به نظر می رسد شروط بنایی به معنای شروطی که عقد بر مبنای آنها منعقد گردیده است لازم الوفا می باشند اعم از آنکه قبل از عقد مورد توافق قرار گرفته باشند یا بدون توافق عقد بر مبنای آن منعقد گردیده باشد. لزوم وفای به شروط بنایی در مواد ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ قانون مدنی پذیرفته شده است.³⁷ برخی حقوق دانان در تأیید این نظر گفته اند که قرارداد، یک جریان ممتد و به هم پیوسته است که از چندین نشست و گفت وگو و مذاکره و سرانجام ایجاب و قبول تشکیل می گردد. برای تعیین مفاد چنین قراردادی صرفاً ایجاب و قبول را پایه و مبدأ قرار دادن دور از واقعیت است. بریدن ایجاب و قبول از زمینه و بستری که در آن روییده و بالیده، گسستن یک موجود زمانی از پیشینه تاریخی آن است.³⁸ با تعریفی که از شروط بنایی به عمل آمد به نظر می رسد اخبار بایع از مقدار مثمن، منصرف از شروط بنایی و ادله لزوم یا عدم لزوم آن می باشد چراکه برخلاف شروط ابتدایی و بنایی اخبار بایع در متن عقد ذکر و مورد توافق طرفین قرار می گیرد و اگر غیرازاین باشد به علت غرری بودن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا تعیین مقدار مثمن درهرحال شرط صحت قرارداد است.

شروط ضمن عقد به عنوان دسته سوم شروط، شروطی می باشند که مورد توافق طرفین قرار می گیرند و در متن عقد درج می گردد و لزوم وفای عمل به چنین شروطی مورد اجماع و اتفاق فقهای امامیه می باشد.³⁹ به نظر می رسد با توجه به ماهیت اخبار بایع به مقدار مورد معامله و ذکر آن در متن عقد، اخبار بایع به مقدار مثمن و تصدیق مشتری از شروط ضمن عقد محسوب می شود که ضمانت اجرای تخلف از آن را باید در بحث شروط جست وجو نمود.

۳-۲- بررسی اقوال سه گانه در مورد ظهور خلاف قول بایع

محقق کرکی (ره) احتمال آنکه اگر بعد از معامله بر اساس اخبار بایع، خلاف آن آشکار شد، معامله باطل است، را داده اند. مثل آنکه فروشنده ای لباسی را به عنوان کتان بفروشد ولی معلوم گردد که پنبه است. سپس ایشان این احتمال و تشبیه را رد کرده و فرموده اند کتان و پنبه از دو جنس مختلف هستند. ولی بحث ما در جایی است که اختلاف در وصف یک جنس واحد است یعنی اختلاف بایع و مشتری در کمیت است نه در کیفیت.⁴⁰ در مقابل گفته اند: اما ممکن است گفته شود مغایرت آنچه در خارج موجود است با آنچه حقیقتاً عنوان عقد است، یک مغایرت حقیقی است و شباهتی با مغایرت فاقد وصف و واجد وصف ندارد چراکه این دو در اصل حقیقت مشترک می باشند. برخلاف موضوع بحث (ظهور خلاف قول بایع به مقدار مثمن) که مصداق جزء و کل ( کامل و ناقص ) می باشند.⁴¹ به سخنی دیگر، می توان گفت جزء و کل نیز همچون واجد و فاقد، در اصل حقیقت مشترک می باشند و در مثال مرحوم محقق کرکی (ره)، مراد از جنس را اگر ثوب در نظر بگیریم کتان و پنبه هم در جنس مشترک هستند. جنس در فلسفه و منطق با جنس در اصطلاح فقه و عرف متفاوت است. کتان و پنبه و امثال اینها در جنس غریب متفاوت اند ولی در جنس بعید مثل جسم و جوهر و ... مشترک می باشند.

مرحوم علامه (ره) در خصوص موضوع معتقدند که در صورت زیادت، خیار برای بایع است و در صورت نقیصه خیار برای مشتری است.⁴² و در جایی دیگر فرموده اند که اگر روشن شد که مبیع برخلاف آن چیزی که بایع بدان خبر داده، مشتری بین فسخ و امضا مخیر است و در صورت امضا می تواند حصه معینی از ثمن را بگیرد.⁴³ مرحوم شهید اول معتقدند که در صورت ظهور خلاف قول بایع، هر کدام از بایع و مشتری که مغبون شده مخیر است.⁴⁴ شیخ انصاری می فرمایند که در صورت ظهور خلاف قول بایع، مشتری و بایع حسب مورد می توانند یا فسخ یا امضا نمایند و اضافه می نمایند دراین صورت معامله صحیح و در صورت نقیصه، مشتری و در صورت زیادت، بایع می توانند عقد را فسخ کنند.⁴⁵

۳-۳- نظر برگزیده در خصوص ضمانت اجرای ظهور خلاف قول بایع

شرط صحت و درستی هر قرارداد این است که موضوع تعهدهای ناشی از آن معلوم باشد. (ماده ۲۱۶ قانون مدنی)⁴⁶ رفع جهالت از مال موضوع انتقال با معلوم شدن سه عامل انجام می پذیرد که مشترک بین عین معین و کلی است: ۱) جنس ۲) وصف ۳) مقدار (مواد ۳۴۲ و ۳۵۱ قانون مدنی)⁴⁷ نظریه بطلان عقد به واسطه ظهور خلاف اخبار بایع، طرفدار چندانی در فقه و حقوق ندارد. چراکه مغایرت حقیقی با آنچه موضوع عقد است و آنچه در عالم خارج موجود است، وجود ندارد و این مغایرت یا صرفاً از باب زیادت یا نقیصه مورد معامله می باشد که موجب خیار برای متضرر می گردد. لیکن آنچه محل نزاع میان فقهای امامیه می باشد نوع خیار است. دراین خصوص برخی فقها قائل به خیار تخلف از وصف می باشند و برخی دیگر معتقدند خیار از باب فقدان جزء مبیع است و ثمره بحث در این است که در صورت رضایت متضرر به معامله، حق بازستاندن بعض ثمن را خواهد داشت یا خیر؟.

برخی فقهای امامیه معتقدند که این خیار (خیار حاصل از ظهور خلاف قول بایع)، تخلف از وصف نمی باشد چراکه خیار تخلف از وصف فقط در جایی است که در متن عقد به شرطیت وصف، تصریح شده باشد.⁴⁸ به عبارت دیگر، خیار تخلف از وصف، با لحاظ تخلف از شرط وصف در عقد است که در موضوع حاضر، اخبار بایع به عنوان شرط وصف محسوب نمی گردد. مرحوم شیخ (ره) در پاسخ می فرمایند «اما آنچه برخی ذکر کرده اند که خیار تخلف وصف تنها وقتی است که در متن عقد شرط شده باشد، محل اشکال است چراکه؛ این مطلب در اوصاف خارجی ای است که ملاحظه آنها در صحت بیع، شرط نیست مانند نویسندگی و یا دوزندگی عبد؛ اما اوصافی که در خود عنوان بیع لحاظ می شوند به گونه ای که اگر لحاظ نشوند، اصل بیع صحیح نخواهد بود ـ مثل مقدار معینی از کیل یا وزن یا تعداد ـ در چنین اوصافی، نیاز نیست که در متن عقد ذکر شوند. چراکه این امر، اولی از وصف صحت است، یعنی وصفی که چون بنای عقد بر آن وصف صحت است دیگر نیازی به ذکر آن در متن عقد نیست. زیرا شناخت نسبت به وجود ملاحظه صحت از مصححات عقد شمرده نمی شود، به خلاف شناخت از وجود مقدار معین، که از مصححات عقد است (یعنی توجه به صحت عقد از اموری است که عقد بر آن بنا می شود ولی لازم نیست در متن عقد آورده شود، چون این توجه از مصححات عقد شمرده نمی شود برخلاف توجه به مقدار که نفس توجه از مصححات عقد است).⁴⁹

در خصوص نوع خیار، مرحوم شهید اول (ره) معتقدند که هرکدام از بایع یا مشتری که مغبون شده، می تواند معامله را فسخ کند.⁵⁰ مرحوم شیخ انصاری معتقدند که بی هیچ اشکالی باید گفت که این خیار (حسب مورد برای بایع یا خریدار) خیار تخلف است. اما آنچه محل اشکال است این است که حقیقتاً آنچه در آن تخلف شده، جزئی از مبیع است یا وصفی از اوصاف آن؟ لذا بین فقها اختلاف شده که در صورت امضا (مشتری یا بایع) آیا این امضا به همه ثمن تعلق می گیرد که دیگر نباید چیزی از طرف مقابل پس بگیرد یا این امضا به حصه ای از ثمن تعلق می گیرد که نسبت این حصه به کل ثمن، شبیه نسبت اجزای موجود به جزء معدوم است؟⁵¹ شیخ انصاری پس از آنکه نوع خیار را تخلف می نمایند هر چند از اظهارنظر قطعی پیرامون نوع خیار خودداری می نمایند لیکن از مجموع سخنان ایشان برداشت می شود که تمایل این فقیه نامدار بر فقدان جزء مبیع و امکان بازپس گرفتن ثمن به نسبت حصه معدوم می باشد. مرحوم علامه در قواعد نیز معتقدند مغبون مخیر است.⁵² با توجه به اینکه مرحوم علامه و شهید اول معتقد به خیار غبن می باشند رجوع به بعض ثمن از منظر این فقهای عظیم الشأن غیرممکن است.

حقوق دانان نیز بحث و بررسی پیرامون ماهیت خاصه اخبار بایع به مقدار مورد معامله و ضمانت اجرای تخلف از قول بایع نداشته اند و بیشتر به بررسی شرط مقدار و تخلف از آن پرداخته اند. به نظر می رسد نظر به شرح ماهیت اخبار بایع و با توجه به اینکه ماهیت آن را «شرط ضمن عقد» برای تعیین مقدار مورد معامله از جهت شرط صحت عقد و از جهت دیگر شرط صفت معرفی نموده ایم باید در خصوص ضمانت اجرای تخلف از قول بایع نیز قائل به همان ضمانت اجراهای تخلف از شرط مقدار بود. قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۵ به ذوالخیار، در صورت تخلف از شرط، حق فسخ عقد را می دهد.

برخی استادان حقوق معتقدند چنانچه فروشنده خبر دهد که خرمن مورد معامله ده خروار است و بر همین پایه بهای آن معین گردد یا ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود، یا مساحت قالی بر پایه اعلام فروشنده مورد تراضی قرار گیرد؛ تخلف از وصف برای زیان دیده حق فسخ به وجود می آورد ( ماده ۳۵۵ قانون مدنی ).⁵³ ولی درصورتی که اعلام مقدار به عنوان مبنای تعیین قیمت نیز باشد در صورت نقیصه مشتری حق رجوع به ثمن مازاد را دارد و در صورت زیادت، زیاده مال بایع خواهد بود. ( ماده ۳۸۴ قانون مدنی )⁵⁴

در مبیع عین معین برابر ماده ۳۴۲ قانون مدنی، مقدار، جنس و وصف باید معلوم باشد و طرق معلوم شدن حسب مورد می تواند به وسیله کیل، وزن، رؤیت یا شرط مقدار باشد. در عین کلی ذکر جنس، مقدار و وصف مبیع در عقد ضروری است (ماده ۳۵۱ قانون مدنی ). ماده ۳۶۱ قانون مدنی ایران مقرر می دارد که «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است» که نشان از آن دارد بیع عین معین بدون مشاهده از منظر قانون مدنی ایران معتبر است و به طریق اولی اخبار بایع از مقدار مبیع نیز صحیح و معتبر می باشد. شرط مقدار یکی از مصادیق شرط صفت است اما الزاماً دارای همان ضمانت اجراهای تخلف از شرط صفت نمی باشد.

ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت، فسخ قرارداد است ( ماده ۲۳۵ قانون مدنی)، اما مقدار هرگاه به عنوان صفت در ضمن قرارداد شرط شود، همچون سایر شرط صفت ها، تخلف از آن در صورتی موجب حق فسخ می شود که مقدار، به عنوان موضوع قرارداد بیان شده باشد، اما در بیشتر موارد شرط مقدار چهره فرعی دارد و هدف آن، بیان یکی از اوصاف مبیع نیست. دراین صورت، حکم شرط مقدار از شرط صفت جدا می شود و دراین بحث باید به این نکته اساسی توجه داشت.⁵⁵ به عنوان مثال، هرگاه طلایی قدیمی با شرط داشتن مقدار خاصی طلا فروخته شود، وصف تاریخی بودن آن بر وصف مقدار خاصی طلا داشتن می چربد و درنتیجه، تخلف از شرط مقدار، موجب بطلان نمی شود.⁵⁶

قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامیه پیرامون تخلف از شرط مقدار با تشتت فراوان در مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ و ۳۸۵ و ماده ۱۴۹ قانون ثبت، و ماده ۷ قانون پیش فروش ساختمان احکام متفاوتی را مقرر نموده است که تفصیل آن ذکر گردید لذا این احکام متفاوت موجب اختلاف میان حقوق دانان و به تبع آن رو یه قضایی گردیده است. اگر مبیع تجزیه پذیر باشد و یا متعلق قصد متعاملین این باشد که ثمن بر پایه مقدار مبیع باشد و مقدار به عنوان تعیین کننده میزان تعهد فروشنده باشد، باید ماده ۳۸۴ قانون مدنی را مجری دانست که امکان فسخ و یا رجوع به آن قسمت از ثمن که بلا موضوع باقی مانده است ( حسب مورد برای بایع یا مشتری )، وجود داشته باشد. اگر مبیع دارای اجزای مختلف و غیرمساوی باشد و هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر از شرط باشد به نظر می رسد که متضرر حق فسخ یا استرداد ثمن بلا موضوع را دارد.⁵⁷ و دلیل این مدعا نیز این است که فقهای امامیه شرط را جزئی از ثمن می دانند و در این فرض ثمن بر تمام مقدار مبیع تقسیط می شود (للشرط قسط من الثمن). به عبارت دیگر شرط مقدار، یک چهره ظاهری و یک چهره واقعی دارد. چهره ظاهری شرط مقدار، همان چهره ای است که تمام شروط صفت دارند و مقدار را به عنوان صفتی برای مبیع قرار می دهد، اما چهره واقعی شرط مقدار آن است که مقدار، جزئی از مبیع باشد و ثمن هم در مقابل تمامی مبیع قرار می گیرد؛ یعنی بخشی از آن در مقابل شرط قرار دارد. حال باید دید که کدام چهره بر دیگری غلبه دارد و دراین رابطه باید داوری عرف را پذیرفت؛ زیرا مبنای قضاوت، داوری عرف است و عرف، چهره واقعی را بر چهره ظاهری ترجیح می دهد.⁵⁸ لذا باید اطلاق مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ قانون مدنی را نادیده گرفت و به داوری عرف مراجعه کرد. بنابراین، چنانچه عرف مورد معامله را به گونه ای بداند که ثمن آن بر مبنای اجزای مبیع تعیین نمی گردد، و آنچه موردنظر طرفین بوده، نفس مبیع باشد که ثمن در مقابل اجزای آن تقسیم نگردد، دراین صورت، ظاهر مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ قانون مدنی را باید قابل اجرا دانست. در غیر این صورت عادلانه ترین روش همان تقسیط ثمن در مقابل مجموع مبیع و شرط مقدار است در توجیه این نظر می توان گفت که نظر به تغییر و نوسانات شدید قیمت ها و با توجه به اینکه فلسفه تشریع خیار دفع ضرر است، اختصاص صرفاً خیار فسخ برای این موارد، خود موجب ضرر است. بنابراین، باید قائل به تحقق خیار فسخ یا امضای عقد به همراه رجوع به ثمن مازاد و تقسیط ثمن در مقابل اجزای مبیع، در فرض اخبار بایع به مقدار مثمن و احراز خلاف آن، بود.

نتیجه گیری

از مقاله حاضر نتایج ذیل حاصل می گردد:

۱- تخلف از شرط در مصادیق گوناگون آن، ضمانت اجرای متفاوتی خواهد داشت. گاهی شرط در خصوص ماهیت مبیع است مثل اینکه این سنگ را بفروشند به شرط آنکه عقیق باشد که ضمانت اجرای تخلف از این شرط موجب بطلان معامله است کما اینکه ماده ۳۵۳ قانون مدنی مقرر داشته

«هر گاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع، باطل است و... » در واقع در این مصداق از شرط، ماهیت یا جنس مبیع در عقد شرط می شود. گاهی وصف کیفی مبیع در عقد شرط می شود؛ مثل فروش خودرو به شرط اینکه سفید باشد که ضمانت اجرای تخلف از این شرط، خیار فسخ برای خریدار است و گاهی مقدار مبیع شرط می گردد که ظاهرش تبعیض است مثل اینکه شرط می شود آن صبره گندم را می فروشم به شرط آنکه ده من باشد که برخی قائلند در صورت تخلف صرفاً حق فسخ ایجاد می گردد و برخی قائل به بطلان بیع می باشند. برخی نیز قائلند ثمن تقسیط می شود چون ارش قسط من الثمن است و خیار از باب فقدان جزء مبیع است و لذا می توان ثمن را تقسیط کرد و مابه التفاوت آن را از فروشنده گرفت.

۲- ظاهر اطلاقات همه ادله مذکور در خصوص منع بیع غرری این است که حکم منع بیع جزافی، منوط بر تحقق غرر شخصی نیست که گفته شود اگر مشتری اطمینان دارد که شخصاً متضرر نمی شود، پس معامله صحیح است. هرچند حکمت این حکم منع ( منع بیع جزافی )، این است که باب مسامحه که مقتضی وقوع در غرر و فریب است، مسدود گردد. کما اینکه حکمت اینکه در بعضی معاملات، شرط شده که برخی شرایط معتبر است همین است که از منازعاتی که در هنگام فقدان این شرایط متوقع است، جلوگیری شود.

۳- نظریه بطلان عقد به واسطه ظهور خلاف اخبار بایع، طرفدار چندانی در فقه و حقوق ندارد. چراکه مغایرت حقیقی با آنچه موضوع عقد است و آنچه در عالم خارج موجود است، وجود ندارد و این مغایرت یا صرفاً از باب زیادت یا نقیصه مورد معامله می باشد که موجب خیار برای متضرر می گردد. لیکن آنچه محل نزاع میان فقهای امامیه می باشد نوع خیار است.

۴- اگر مبیع تجزیه پذیر باشد و یا متعلق قصد متعاملین این باشد که ثمن بر پایه مقدار مبیع باشد و مقدار به عنوان تعیین کننده میزان تعهد فروشنده باشد، باید ماده ۳۸۴ قانون مدنی را مجری دانست که امکان فسخ و یا رجوع به آن قسمت از ثمن که بلا موضوع باقی مانده است ( حسب مورد برای بایع یا مشتری )، وجود داشته باشد. اگر مبیع دارای اجزای مختلف و غیرمساوی باشد و هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر از شرط باشد متضرر حق فسخ یا استرداد ثمن بلا موضوع را دارد. دلیل این مدعا نیز این است که فقهای امامیه شرط را جزئی از ثمن می دانند و در این فرض ثمن بر تمام مقدار مبیع تقسیط می شود (للشرط قسط من الثمن).