توافقات راجع به حضانت با تاکید بر رویه قضایی

اگر رابطه زوجینی که دارای طفل مشترک هستند، بنا به هر دلیلی، به طلاق منتهی گردد و یا دیگر موارد انحلال نکاح پیش آید، یا در مواردی که بنا به دلایل شخصی زوجین در مکانی جدای از هم زندگی کنند، مسأله حضانت بروز پیدا می کند و باید در مورد آن تعیین تکلیف شود. در این موضوع ممکن است حالات مختلفی حادث شود. گاهی زوجین هردو از زیر بار حضانت شانه خالی می کنند و گاهی هردو علاقه به داشتن حضانت کودک خود دارند و بر سر نگهداری او اختلاف پیش می آید، بعضاً هم بین خودشان سازش و توافقی انجام می دهند و حق حضانت طفل را به یکی از والدین او یا شخص ثالث منتقل می کنند. ما درصدد این هستیم تا مشخص کنیم اولاً حضانت حق والدین است یا تکلیف آنان؟ ثانیاً آیا زوجین این اختیار را دارند تا در مورد حضانت توافقاتی داشته باشند؟ به بیان دیگر آیا مقنن با اینکه حق تقدم پدر و مادر بر یکدیگر را در حضانت مشخص نموده است، آیا این اختیار را به آنان داده تا از حق خود بگذرند و آ ن را به طرف مقابل یا شخص ثالثی انتقال دهند یا خیر؟ و در نهایت به این پرسش پاسخ می دهیم که بر فرض پذیرش صحت توافقات بین والدین در مورد حضانت و نگهداری طفل اگر بعد از توافق یکی از موارد سقوط حق حضانت برای تحویل گیرنده طفل حادث شود و دادگاه طفل را به طرف مقابل تحویل دهد تکلیف توافق بین والدین چه می شود؟ آیا این توافق باطل یا منفسخ است و حقوق طرفین به قبل از توافق اعاده می گردد یا توافق مزبور صحیح بوده و ایجاد مانع جدید در حضانت هیچ لطمه ای به توافق سابق نمی زند؟

پژوهش مذکور با استفاده از کتب و منابع معتبر فقهی حقوقی و به روش توصیفی ـ تحلیلی به تحریر درآمده است.

۱- کلیات حضانت

۱-۱- مفهوم حضانت

حقوق دانان و فقها تعاریف نسبتاً گوناگونی از حضانت ارائه داده اند؛ به عنوان مثال علامه حلی در کتاب قواعد بخش نکاح، حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل دانسته است.1

همچنین حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت در دو بُعد؛ اولاً پرورش جسمانی نظیر شیر دادن و تغذیه، نگهداری در مکان مناسب، خوابانیدن در جای امن، تمیز کردن و استحمام و شست وشو، معالجه در مواقع بیماری و ثانیاً بُعد اخلاقی و عاطفی کودک نظیر نوع پوشش و لباس، رفتن به مسافرت و گردش، تعیین زمان و مکان گردش و تأمین امنیت روانی.2

شهید ثانی در مسالک معتقد است حضانت، ولایتی است بر طفل به علت فایده مندی آن در تربیت طفل و آنچه مصلحت اوست مانند نگهداری، قرار دادن در گهواره، تمیز کردن و معطر ساختن و شستن لباس های او و نظیر آن.

حقوق دانان نیز تعاریف مختلفی از حضانت ارائه داده اند: حضانت به مفهوم نگه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط وی با خارج است، با رعایت حق ملاقات برای خویشان نزدیک طفل. بنابراین حضانت بیشتر ناظر بر حمایت جسمی از کودک است، هرچند که حمایت روحی طفل نیز در این نهاد حقوقی مدنظر قرارگرفته است.3

بعضی دیگر از حقوق دانان در تعریف حضانت آن را چنین تعریف نموده اند: حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.4

به عبارت دیگر حضانت شاخه ای از ولایت است. اصطلاح حضانت به معنای حق نگهداری و سرپرستی کودکی است که به شخصی واگذار می شود. در تعریفی که یکی از حقوق دانان بیان داشته، تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی که بعداً بتواند با به دست آوردن عایدات کافی زندگی خود را مدیریت نماید^.5

یکی از نویسندگان حقوقی نیز حضانت را این چنین تعریف کرده است: حق و تکلیفی است برای والدین در نگهداری و مراقبت و تربیت طفل خویش.6

حضانت بیشتر ناظر بر حفظ جسم و جان کودک است هر چند به دلالت ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، شامل تربیت و تعلیم و پرورش روحی و معنوی کودک هم می شود.7

حضانت با ولایت متفاوت است، چرا که ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی است و بیشتر به اعمال حقوقی مرتبط است لیکن حضانت مرتبط با امور تربیت طفل است.

ازآنجاکه حضانت یک حق قانونی نیز به شمار می رود جز در موارد قانونیِ مقررشده، نمی توان پدر و مادر طفل را از این حق محروم ساخت و پدر و مادر نیز می توانند اجرای حق خود را از دادگاه درخواست کنند.

بدون شک حضانت یکی از مهم ترین نهادهای تأثیرگذار در رشد جسمی و روحی طفل است. در اصل ۶ اعلامیه جهانی حقوق کودک نیز آمده : «کودک جهت پرورش کامل و متعادل شخصیتش نیاز به محبت و تفاهم دارد و باید حتی الامکان تحت توجه و سرپرستی والدین خود، و به هر صورت در فضایی پرمحبت در امنیت اخلاقی و مادی ، پرورش یابد. کودک خردسال را به جز در موارد استثنایی ، نباید از مادر جدا کرد.» بنابراین طبیعی است که قانونگذار نگهداری و تربیت طفل را بر عهده هر شخصی نگذارد. بدون شک پدر و مادرِ فاسدالاخلاق و ناسالم حتی با وجود علاقه زیادی که به کودک خود دارند ممکن است به دلایل شخصی و روانی نتوانند مصلحت طفل خود را به درستی تشخیص دهند و در برآوردن نیازهای او توجه کاملی را به عمل آورند؛ به همین خاطر در ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده اختیاری برای دادگاه در نظر گرفته شده است تا بتواند در صورت ضرورت و به منظور رعایت مصلحت طفل در موضوع حضانت ورود کند. در فقه نیز یکی از شرایط حضانت حاضن امین بودن اوست و حضانت کودک به شخص فاسق داده نمی شود.8 همچنین در فقه انحطاط اخلاقی در موانع حضانت به شمار می آید. برخی فقها به آیه ۲۳۳ سوره بقره «لا تضار والده بولدها» استناد می جویند و اعلام می دارند فاسق نمی تواند حضانت فرزند را بر عهده بگیرد و شخص عادل را برای حضانت نسبت به فاسق سزاوارتر می دانند. 9

۱-۲- پایان حق حضانت

آیا تنظیم قراردادی بین پدر و مادر طفل، که قصد جدایی از یکدیگر را دارند، مبنی بر اسقاط حق حضانت یا واگذاری آن به دیگری صحیح است؟ در خصوص ماهیت حق حضانت ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی اشعار می دارد: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف والدین است.» طفل در لغت به معنای کودک و فرد وابسته به دیگری است. شروع کودکی از بدو تولد است. هرچند قوانین در خصوص پایان حضانت ساکت است، اما باتوجه به ملازمه حضانت با ولایت در اقوال مشهور فقهای امامیه: «اذا بلغ الولد رشید اسقط حضانت انه» به این معنی که هر وقت فرزند بالغ شود درحالی که رشید است، حضانت از او ساقط می شود؛ لذا در فقه علاوه بر بلوغ که شرط لازم برای اسقاط حضانت است، رشد نیز برای رفع حضانت شرط است. اما از جنبه حقوقی می توان گفت حضانت تا زمان سن بلوغ ادامه دارد و بعد از آن فرزند از سن حضانت خارج شده و تعیین اینکه نزد پدرش زندگی کند یا نزد مادرش با خود او خواهد بود. دلیل این قول نیز این است که ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی از حضانت اطفال سخن گفته است و بعد از رسیدن فرزند به سن بلوغ به او طفل اطلاق نمی شود. در رویه قضایی اما تعارض بین آرای صادرشده پیرامون این بحث دیده می شود؛ در مقابل آرای زیادی که پایان حضانت را تا رسیدن به سن بلوغ بیان کرده اند، برخی قضات با رجوع به متون فقهی و استناد به آنها حضانت را تا زمان رشد می دانند. برای مثال در دادنامه به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۴۰۰۵۳۸ صادره از شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دادنامه بدوی را نقض کرده و اعلام می کند:«در خصوص پرونده ... تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه شماره ... مبنی بر صدور حکم واگذاری حضانت فرزند مشترک به مادر وارد است زیرا باتوجه به محتویات پرونده و ملاحظه لوایح طرفین، رأی صادره دادگاه بدوی مطابق با مقررات مربوطه صادر نگردیده است؛ زیرا فرزند مشترک ده ساله بوده و باتوجه به اینکه دختر است از سن حضانت پدر و مادر خارج بوده و به استناد ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی، خود در این گونه امور می تواند تصمیم بگیرد که نزد مادر زندگی کند یا نزد پدر. دادگاه با وصف مذکور نمی تواند نسبت به موضوع حضانت اتخاذ تصمیم کند ...» اما در مقابل رأی صادرشده از دادگاه عمومی تهران به شماره دادنامه ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۵۰۰۴۶۰ که با چند استدلال مدت حضانت را تا زمان رشد می داند به این شرح که: «در خصوص خروج از حضانت قانون مدنی ماده صریحی ندارد گرچه باتوجه به تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ که سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است، استنباط می شود که طفل کسی اسـت که به سن بلوغ نرسیده باشد و حضانت نیز در خصوص اطفال است، نتیجه گرفته می شود که خروج از حضانت با بلوغ محقق می شود. لیکن باتوجه به مساله ۱۸، القول فی احکام الولادة و ما یلحق بها، کتاب النکاح تحریر الوسیله حضرت امام خمینی(ره) که می فرماید: «تنتهی الحضانة ببلوغ الولد رشیداً، فاذا بلغ رشیداً لیس لاحد حق الحضانة علیه الابوین، بل هو مالک لنفسه ذکراً کان او انثی» خروج از حضانت علاوه بر بلوغ متوقف بر رشد فرزند هـم هست.»

باتوجه به آنچه گفته شد، به نظر می رسد باید سن حضانت را تا زمان بلوغ دانست؛ چرا که قانون مدنی در مورد شرط دانستن رشد برای خروج از سن حضانت سکوت نموده و اصل هم بر عدم اشتراط است. فلذا باید به قدر متیقن یعنی همان سن بلوغ برای خروج از سن حضانت اکتفا نمود.

۱-۳- حق یا تکلیف بودن حضانت

حقوق دانان حق را چنین تعریف می کنند: حق، توانایی ای است که شخص بر چیزی یا کسی داشته باشد.10 همچنین گفته شده است که حق، سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد.11

در اینکه حضانت حق محض است یا هم حق و هم تکلیف، فقهای امامیه اختلاف دارند. سه نظر در این مسأله ارائه شده است: ^{بعضی از فقها برآنند که حضانت یک حق فردیِ محض و ساده است و ازاین رو قابل اسقاط و انتقال.12}

نظر دیگر این است که حضانت برای مادر حق قابل اسقاط و برای پدر تکلیف است.13

دسته ای دیگر از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است، اما دارنده حضانت نمی تواند آن را اسقاط یا منتقل کند، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد. مادری که عهده دار حضانت است، چون وظیفه خود را انجام می دهد، نمی تواند در ازای آن اجرت مطالبه کند. قانون مدنی علی الظاهر نظریه سوم را پذیرفته است.14

یکی از حقوق دانان معتقد است حضانت اولاً و بالذات حق است ولی ازآنجایی که این حق با حقوق شخص ثالث، یعنی طفل، تعارض دارد قانونگذار برای حفظ مصلحت کودک در موارد امتناع والدین آن را تکلیف شمرده است. با این استدلال می توان گفت حضانت برای امتناع کننده از نگهداری طفل، تکلیف و برای دیگری حق است.15 به عبارت دیگر تا وقتی والدین از حق قانونی خود استفاده کنند عنوان تکلیف بر حضانت بار نمی شود، ولی امتناع از آن تضییع حقوق طفل را شامل می شود و شاید به همین دلیل قانونگذار به صراحت به هردو جنبه حق و تکلیف برای حضانت اشاره کرده است. همچنین می توان گفت حق بودن حضانت فقط ازاین جهت است که می توان تکلیف حضانت را به نحو درست و مطلوب انجام نمود و والدین آن را به عنوان حق خویش مطالبه نمایند و در صورت تجاوز و دخالت دیگران در نحوه حضانت و شیوه آن ممانعت و ایستادگی نمایند.

مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.

مفاد این ماده ناظر بر صورتی است که والدین طفل باهم زندگی می کنند؛ چنانچه والدین از تکلیف حضانت خویش سر باز زنند یا در آن کوتاهی نمایند قانونگذار ضمانت اجرای کیفری مطابق با ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده تعیین نموده است. این ماده بدین شرح است: «هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می شود.»

در خصوص مسئولیت مدنی او نیز ماده ۷ قانون مسؤولیت مدنی خسارت وارده توسط طفل را به نوعی بر عهده والدین می گذارد، چرا که طبق این ماده جبران خسارت ناشی از عدم مراقبت و مواظبت از طفل بر عهده کسی است که مسؤول مراقبت از اوست.» که در اکثر مواقع می توان گفت کسی که حضانت طفل بر عهده اوست این مسؤولیت را دارد. این ماده اشعار می دارد: «کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او است در صورت تقصیر در نگهداری با مواظبت مسؤول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر می باشد و درصورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده نباشد.»

۱-۴- مدت حضانت پدر و مادر طفل

بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. و در تبصره ماده هم آمده است که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است.

می توان گفت درصورتی که ازدواج میان زن و شوهر به جدایی بیانجامد و یا آنان بدون جدا شدن از یکدیگر در محل های جداگانه سکنی گزینند حق تقدم والدین در حضانت فرزندان باقی است و نمی توان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که می خواهد یا دیگران بسپارد.16

طبق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی در صورت فوت یکی از والدین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد. قیم در این ماده به معنای وصیِّ منصوب است یعنی در صورت فوت پدر حتی با وجود وصی منصوب حضانت بر عهده مادر است نه وصی.17

دراین خصوص با دو مقررۀ تقریباً متعارض روبه رو هستیم. طبق ماده ۱۱۷۱ پس از فوت پدر مطلقاً حضانت طفل با مادر است و در این ماده برای هیچ شخصی اختیاری برای سلب حضانت از مادر تعیین نشده است. اما با تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۹۱ در ماده ۴۳ این قانون آمده است: «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.»

همان طورکه مشاهده می کنیم طبق این ماده دادگاه خانواده می تواند به تقاضای ولی قهری یا دادستان حق حضانت را از مادر گرفته و به شخص دیگری واگذار کند به شرط آنکه چنین تصمیمی موافق با مصلحت فرزند تشخیص داده شود. در نتیجه می توان گفت ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی را نسخ نموده است.

۲- واگذاری حضانت

۲-۱- اعراض از حق حضانت

سؤالی که در این رابطه پیش می آید این است که آیا صاحب حق حضانت می تواند آن را از طرف خود اسقاط کند؟ برای مثال آیا مادر می تواند حق حضانت طفل ۵ ساله خود را اسقاط کند و اعلام کند حضانت طفل را نمی خواهد یا خیر؟

از نظر دکترین حقوقی دراین خصوص برخی از حقوق دانان بر آن عقیده اند که باتوجه به روح قانون، والدین حق حضانت فرزند خویش را دارند و شخصی که برای حضانت کودک دارای صلاحیت شناخته شده است حق واگذاری یا استفاده از آن را به دیگری ندارد.18 همچنین گفته شده است اسقاط حق حضانت از جانب پدر موجه نیست، ولی انتقال این حق به مادر تا زمانی که منع قانونی برای آن پیش نیاید، امکان پذیر است و اعاده مجدد این حق نیز با رعایت ضوابط، ایرادی نخواهد داشت.19

از نظر رویه قضایی و جنبه کاربردی موضوع نیز نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به اینکه آیا پدر می تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر طفل، اسقاط نماید، بدین شرح است: «به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، حضانت قابل اسقاط و یا مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش بینی کرده است، جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمی تواند چنین نکته را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می دارد که هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگهداری او امتناع نماید و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد به اینکه طفل را نمی توان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. بنابراین اسقاط تکلیف، جایز نیست.»20

بنابراین با استنباط از مفاد مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۷۲ قانون مدنی به نظر می رسد حضانت درعین حال که حق ابوین است، در همان حال تکلیف آنان نیز هست همچنین مطابق حق فطری کودک مبنی بر نگهداری و مواظبت نزد پدر و مادر واقعی خویش به نظر می رسد جنبه تکلیفی حضانت بر جنبه حق بودن آن تفوق و غلبه دارد و در نتیجه چنین حقی باتوجه به شرایط خاصی که دارد، قابل اعراض و اسقاط نیست.

۲-۲- صحت یا بطلان توافق راجع به حضانت

بر اساس مفاد ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری از کودک از زمره تکالیف پدر و مادر است اما چون اجرای هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند که آنچه را بر عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین مانند اقارب و خویشاوندان کودک درخواست نمایند مانع اجرای وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن پایبند باشند.21 برخی از حقوق دانان حضانت را قابل صلح نمی دانستند و اعلام می کردند :«حق و تکلیف از مفاهیم اجتماعی است و نمی توان آن را لازمه طبیعت روابط شناخت. در حقوق ما تکالیفی که پدر و مادر در برابر فرزندان مشترک خود پیدا می کنند مشروط به مشروع بودن نسب و وجود رابطه زوجیت میان پدر و مادر کودک است.» 22 ایشان این عقیده را دارند که حضانت، تکلیف ابوین است.

طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هیچ یک از والدین حق ندارند در مدتی که حضانت با آنان است از نگهداری طفل امتناع نمایند. اما در خصوص اینکه آیا ابوین می توانند توافقاتی دراین خصوص نمایند یا خیر قانون مدنی ساکت است. اگر ابوین قراردادی راجع به حضانت منعقد نمایند و در برابر آن عوضی دریافت نمایند برخی معتقدند این قرارداد به دلیل عدم رعایت مصالح اجتماعی و مخالفت با نظم عمومی و به این دلیل که احوال شخصیه قابلیت نقل و انتقال را ندارند، باطل بوده و دفتر اسناد رسمی نیز نمی تواند مفاد قرارداد آنان را ثبت نماید و این مورد همه قالب های عقود اعم از صلح یا ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز دربرمی گیرد. البته باید توجه نمود حتی در صورت پذیرش این نظریه، اجیر و خادم گرفتن برای امور طفل نه تنها صحیح است بلکه امر نیکویی است. اما در خصوص این نظریه حتی تا قبل از سال ۱۳۹۱ که قانون حمایت خانواده تصویب نشده بود نیز نظریه های مشورتی متعددی صادر شده بود که معتقد بودند که توافقات بین ابوین در خصوص حضانت صحیح است نه باطل. نظریه شماره ۷/۳۹۴۵ مورخ ۶/۷/۱۳۷۵ «پدر و مادر با توافق می توانند حضانت را به عهده یکدیگر بگذارند ولی به اشخاص دیگر نمی توانند محول نمایند.»

در نظریه شماره «۷/۶۶۶۴-۲۸/۷/۱۳۸۱» اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه توافق به انتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوست معتبر و بلااشکال اعلام شده است.

اما در نهایت با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در ماده ۴۱ این قانون به تصریح اعلام شد: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است ... » این عبارت قانونگذار حاکی از این است که قانونگذار توافق راجع به حضانت را پذیرفته است و آن را پیش فرض ماده فوق قرار داده است.

اما با وجود نص این ماده نیز آرای متعارضی در رویه قضایی کشور دیده می شود و برخی محاکم حتی باوجوداین ماده نیز هر نوع توافقی راجع به حضانت را باطل و خلاف شرع می دانند؛ برای مثال در دادنامه به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۹۰۰۴۰۳ صادرشده از شعبه چهارم دادگاه حقوقی ورامین که سپس در دادگاه تجدیدنظر نیز عیناً تأیید شد، موضوع به این شرح بود که زوجه از ۷۰۰ سکه بهار آزادی به عنوان مهریه برخوردار بوده است که ۶۷۰ عدد از آنها را در قبال گرفتن حق حضانت طفل مشترک، به زوج بذل(هبه) می کند؛ به نوعی گرفتن حق حضانت طفل شرط ضمن عقد هبه قرار می گیرد. اما در کمال تعجب دادگاه بدوی این شرط را از اقسام شروط باطل می داند و با اینکه هبه را صحیح تلقی می کند مهریه زوجه را بذل شده محسوب و حضانت طفل را نیز به پدرش واگذار می نماید.

پرونده با اعتراض وکیل زوجه به شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور ارسال می گردد که در آن محکمه نیز اگرچه استدلال بهتری توسط دادرس ارائه می گردد، لیکن این مرجع نیز توافق راجع به حضانت را باطل و خلاف شرع می داند و در نهایت هم هبه و هم شرط ضمن آن یعنی واگذاری حق حضانت به مادر را باطل تشخیص داده و اعلام می دارد: «... بنابراین اولاً: [بذل] مهریه از سوی زوجه مشروط به عوض و در قبال حق الحضانة است که در صورت تحقق شرط و بذل، زوج حق الحضانة خود را در قبال مهریه معاوضه کرده، حق الحضانة بالمال می شود [دقیقاً همین عبارت در رأی دیوان آمده است.] که باطل است. زیرا حق الحضانة مانند حق الولایة و نظیر آنها از حقوقی است که قابل نقل و انتقال و قابل اسقاط و قابل معاوضه بالمال نیستند ...»

همچنین شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۴۰۱۴۷۲ اعلام می کند: «... بر اساس نص ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی فرزند مشترک از سن حضانت مادر خارج است و موضوع حضانت فرزند مشترک از موادی نیست که بتوان با تنظیم قرارداد آن را جابه جا نمود ...»

بنابراین علی رغم مشاهده چنین آرایی در نظام قضایی کشور به نظر می رسد باید توافقات راجع به واگذاری حق حضانت را پذیرفت و دلیلی بر منع آن وجود ندارد.

حضانت از جمله حقوقی نیست که پدر یا مادر بتوانند آن را از خود سلب نمایند و در صورت امتناع هریک از آنها که تکلیف به انجام آن دارند، دادگاه آنها را ملزم به ایفای تکلیف خود خواهد کرد مگر اینکه دراین خصوص بین خودشان توافقاتی منعقد نمایند تا ضمن رعایت مصلحت کودک در مورد حضانت و نگهداری او نیز تصمیم گیری شده باشد؛ بنابراین توافقات راجع به حضانت طفل باید حتماً با مصالح طفل سازگار باشد وگرنه طبق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده دادگاه می تواند به موضوع وارد شود و در خصوص حضانت طفل تصمیم گیری نماید بنابراین ما در اینجا به صورت کلی قائل به این هستیم که توافق والدین طفل راجع به حضانت و نگهداری او صحیح بوده و باتوجه به نص ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده دلیلی برای بطلان آن وجود ندارد لیکن باید موردی که این توافق خلاف مصلحت طفل است و دادگاه دراین خصوص وارد موضوع می شود و تصمیم گیری می کند را هم در نظر داشت که این موضوع به دلیل نیاز به بررسی مبسوط به صورت مجزا در بخش آخر این نوشته با عنوان دخالت دادگاه در حضانت مورد کنکاش قرار می گیرد؛ همچنین در خصوص اینکه این توافقات لازم الوفا هستند یا خیر نیز در بخش بعد توضیح داده می شود.

۲-۳- لازم الوفا بودن یا نبودن توافق راجع به حضانت

موضوع این است که اگر ابوین در خصوص حضانت قراردادی منعقد نمایند و در مقابل عوضین و شروطی حضانت طفل به یکی از آنها داده شود، آیا چنین قراردادی لازم الوفا است یا خیر؟

برای نیل به این هدف و پاسخ به پرسش مذکور ابتدا باید ماهیت توافق راجع به حضانت را مورد کنکاش قرار دهیم تا مشخص شود ماهیت این توافق با چه عقدی سازگار می باشد و نتیجه ازاین جهت برای ما دارای اهمیت می باشد که اگر برای مثال ماهیت این توافق عقد وکالت باشد عقدی جایز می باشد و هر دو طرف می توانند آن را فسخ نمایند در مقابل اگر آن را عقد صلح بپنداریم عقد لازم می باشد و باید به آن وفا نمود. بنابراین در این گفتار به بررسی ماهیت توافق راجع به حضانت و قیاس آن با چندی از عقود معین در قانون مدنی می پردازیم.

اول اینکه باید گفت به صورت کلی نمی توان گفت قرارداد انتقال حق حضانت از لحاظ ماهیت با کدام یک از عقود منطبق است، چرا که این حق را می توان در عقود مختلف به کار برد. مثلاً می توان آن را شرط عوض در هبه مهریه توسط زوجه قرارداد؛ یا می توان آن را ثمن در بیعی که مابین زوج و زوجه منعقد می شود، قرار داد؛ یا آن را مال الاجارة ملکی قرار داد. بنابراین اینکه ما به صورت کلی حکمی دراین خصوص صادر کنیم دور از دقت و توجه کافی نسبت به موضوع است. ^{اما برای فهم بیشتر موضوع ماهیت این توافق را با چند عقد معین بررسی می کنیم:}

الف- وکالت: وکالت بر اساس ماده ۶۵۶ عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند. وکالت عقدی عهدی و اذنی و جایز است و با فوت و حجر یکی از طرفین وکالت منفسخ می گردد. برخی معتقدند ماهیت توافق مذکور با عقد وکالت سازگاری دارد اما با دقت در موضوع به این نتیجه می رسیم که چنین نیست زیرا اولاً بر اساس ماده ۶۷۹ قانون مدنی وکالت عقدی جایز است و موکل می تواند هر زمان وکیل را عزل کند اما توافق مربوط به حضانت لازم الوفا است و فقط در شرایط خاصی محکمه می تواند این توافق را بر هم بزند. ثانیاً بر اساس ماده ۶۸۳ قانون مدنی موکل خودش می تواند موضوع وکالت را انجام دهد درصورتی که در واگذاری حضانت این حق منتقل می شود و شخص واگذارکننده حضانت دیگر حق حضانت را ندارد تا زمانی که به دلیل قانونی حضانت به او بازگردد. ثالثاً طبق نظر اکثر فقها و حقوق دانان، وکالت نوعی نمایندگی و نیابت در امور حقوقی و اعتباری است و انجام امور مادی صرف که جنبه حقوقی ندارند نمی توانند موضوع عقد وکالت قرار گیرند. در موضوع حضانت نیز خود ماهیت حضانت در حقیقت حضور فیزیکی و مادی فرزند در کنار حاضن است و جنبه مادی آن بر جنبه حقوقی آن حاکم است بنابراین نمی توان واگذاری حق حضانت را موضوع عقد وکالت قرار داد.

ب- صلح: در مورد عقد صلح در قانون مدنی تعریف خاصی نیامده است اما می توان گفت عقد صلح، نوعی تراضی و توافق بین طرفین است که برخلاف عقود معین نمی توان تعریف واحد و مشخصی از آن ارائه داد. هرچند که برخی از حقوق دانان بر این باور هستند که جز پنج عمل حقوقی بیع، معاوضه، اجاره، عاریه و ابراء در عمل، سایر قراردادها به صورت قرارداد صلح منعقد نمی شود اما معتقدند جوهر عقد صلح نوعی«تسالم» است و در آن گذشته ای متقابل وجود دارد و عقدی که بر این مبنا واقع شود صلح است؛ هرچند نتیجه این تسالم، ایجاد، انتقال یا اسقاط حق باشد.23 با این تعریف، قرارداد واگذاری حضانت می تواند، در قالب عقد صلح منعقد شود، زیرا طی این قرارداد، در قبال واگذاری حق حضانت به والد دیگر، حقی اسقاط یا امتیازی به طرف دیگر اعطا می شود لذا با ماهیت عقد صلح منافات ندارد.

پ- عقد نامعین: بنا بر اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی قاعده ای را بنا نهاد تا با استفاده از آن اشخاص در جامعه باتوجه به نیازهای مختلفی که در تعاملات اجتماعی خود با دیگران دارند بتوانند انواع مختلفی از قراردادها را منعقد نمایند که به دلایل مختلفی همچون نیازهای جدید و نوظهور این موضوعات را نمی توان با عقود معین قانون مدنی هماهنگ نمود. به نظر می رسد همان طور که گفته شد در گذشته در خصوص صحت قرارداد راجع به حضانت اختلاف بوده است و این توافق امری جدید می باشد که با قانونگذاری در سال ۱۳۹۱ در قانون حمایت خانواده از آن بحث به میان آمده است، بنابراین می توان گفت از عقود نوپیدا و جدیدی می باشد که دارای قواعد و آثار مخصوص به خود می باشد و با هیچ کدام از عقود معین سازگاری ندارد مگر آنکه در قالب عقد صلح آن را بپذیریم و قائل باشیم که عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی با هم تفاوت دارند که دراین خصوص نیز اختلاف نظر وجود دارد. برخی حقوق دانان24 معتقدند مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی، عقد صلح را بیهوده نمی کند و عقد صلح نیز باعث بی نیازی از استناد به ماده ۱۰ نمی شود؛ توضیح آنکه اولاً قلمرو ماده ۱۰ تنها اعتباربخشی به عقود نامعین نیست تا گفته شود می توان تمام عقود نامعین را در قالب عقد صلح منعقد نمود و از ماده مذکور بی نیاز باشد، بلکه ماده ۱۰ مبنای اعتبار هر گونه توافق است خواه در قالب عقود معین باشد یا نامعین ثانیاً عقد صلح در حقوق کنونی اثر تأسیسی دارد زیرا می توان در قالب عقد صلح، عین را با عوض معلوم تملیک نمود و از آثار خاصه بیع دوری جست و ثالثاً اینکه جوهره صلح تسالم و سازش است و متفاوت با مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی است. در مقابل اندیشمندان دیگری بر این نظرند که عقد صلح همان ماه ۱۰ قانون مدنی است که برخواسته از فقه ما می باشد. این حقوق دانان25 معتقدند با وجود عقد صلح و مواد ۷۵۲ و ۷۵۴ ق.م. عاریت کردن مدلول ماده ۱۰ از حقوق فرنگی زائد است و نباید گفت اصل آزادی اراده به وسعتی که در ماده ۱۰ بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که درعین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنی در عقد صلح است برای اثبات خلاف این اندیشه دلیلی زنده است. علاوه بر این، مورد ماده ۱۰ ق.م. تراضی بر هرگونه تعهد به انتقال، ترک فعل معین، فعل معین، اسقاط است که فاقد مختصات عقدی از عقود معینه در متن قوانین موضوعه باشد. ماده ۷۵۸ ق.م. عین این مضمون را برای عقد صلح ضبط کرده است26، این حاشیه سامان و فارق ماده ۱۰ ق.م. و نیز عقد صلح است با عقود معینه. پس هر یک از عقود معینه را با حذف مختصات آن می توان به صورت قرارداد ماده ۱۰ و یا عقد صلح درآورد. در نتیجه عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی در مقابل دیگر عقود معین قانون مدنی یک ماهیت واحد هستند.

در نهایت به نظر نگارنده، عقد صلح همان عقد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی در فقه می باشد و تفاوت ماهوی با یکدیگر ندارند. در نهایت به نظر می رسد توافق راجع به حضانت یک عقد نامعین منطبق با ماده ۱۰ قانون مدنی می باشد.

حال که آن را عقد غیرمعین دانستیم باید گفت باتوجه به اصل لزوم قراردادها به نظر می رسد که باید قرارداد راجع به حضانت را قراردادی لازم الوفا دانست و بتوان طرف مقابل را الزام به رعایت مفاد آن نمود. دراین خصوص نظریه شماره ۷/۳۴۴۱ به تاریخ ۱۳۸۶/۰۵/۲۷ اعلام می کند:«توافق والدین در خصوص حضانت فرزندان حتی به صورت دائم وفق ماده ۱۰ قانون مدنی لازم الوفا است.» البته این توافقات در صورتی لازم الوفا می باشند که مصلحت کودک به درستی رعایت شده باشد چرا که حق حضانت با اینکه از حقوق و تکالیف والدین است اما در اصل با حق کودک بر داشتن فضای مناسبی برای رشد و نمو هم در ارتباط است و در حقیقت حاضن باید محیطی مناسب را برای رشد و تربیت طفل فراهم نماید و اگر دراین راستا کم کاری کند یا توانایی فراهم کردن این شرایط را نداشته باشد دادگاه طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ به موضوع ورود می کند و تصمیم مقتضی می گیرد که در مبحث سوم این نوشتار با عنوان دخالت دادگاه در حضانت به تفصیل توضیح داده خواهد شد.

اما دراین خصوص در رویه قضایی چیز دیگری مشاهده می شود که چندان با استدلال های فوق همخوانی ندارد؛ در دادنامه به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۳۰۰۱۰۴۱ صادرشده از دادگاه حقوقی تهران علی رغم اینکه زوجین ضمن طلاقِ توافقی تراضی نموده اند که حق حضانت و نگهداری طفل آنان به نام دانیال با مادر باشد بعد از اینکه طفل از هفت سالگی عبور می کند پدر درخواست تحویل فرزند مشترک را می کند و در عین تعجب باتوجه به اینکه توافقی لازم و قطعی دراین خصوص وجود دارد دادگاه صراحتاً از آن عدول می کند و حضانت را به پدر می دهد و همین رأی عیناً در دادگاه تجدیدنظر نیز تأیید می شود. قسمتی از این دادنامه بدین شرح است: «... بدین شرح که زوجین به موجب دادنامه ۱۳۳۷ مورخه ۱۰/۹/۱۳۹۱ با توافق از یکدیگر به طلاق جدا شده اند و حاصل ازدواج آنها دو فرزند پسر د. متولد ۲۱/۱۲/۱۳۸۵ و م. متولد ۲۶/۳/۱۳۸۷ هستند که در طلاق توافقی حضانت فرزندان به مادر سپرده شده است و زوج (پدر) حق ملاقات فرزندان مشترک را داشته است، حال که فرزند مشترک د. از هفت سالگی عبور نموده است زوج خواهان حضانت فرزند مشترک و تحویل آن از سوی زوجه شده است. نظر به اینکه زوجه (مادر) تا هفت سالگی حق حضانت فرزند مشترک را دارد، پس از پایان هفت سالگی حق حضانت با پدر (زوج) است [البته به صورت دقیق تر اولویت حضانت با پدر است] هرچند که در طلاق توافقی حق حضانت به مادر سپرده شده باشد؛ زیرا به نظر می رسد که امکان عدول از آن وجود داشته باشد. النهایه با پذیرش خواسته خواهان حکم به تحویل فرزند مشترک با نام د. به پدر (زوج) جهت حضانت صادر و اعلام می گردد. رأی صادرشده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی است.»

در حقیقت این رأی حکایت از بی اعتبار تلقی کردن توافق دراین خصوص دارد؛ درصورتی که نگارنده معتقد است در حالت کلی باتوجه به اصل لزوم قراردادها توافق راجع به حضانت توافقی لازم و غیرقابل عدول می باشد و دادگاه باید در وهله اول به اصل حاکمیت اراده و توافق مابین والدین طفل احترام بگذارد مگر اینکه شخصی که با توافق حضانت طفل به او واگذار گردیده است فاقد شرایط مناسب برای حضانت باشد که در این پرونده زوجه شرایط مناسب و کافی برای حضانت را دارد لیکن دادگاه فقط به خاطر اینکه سن طفل از حدود قانونی حضانت مادر گذشته است حضانت را به پدر او واگذار می نماید. در حقیقت در این پرونده دادگاه حضانت طفل را نه از جنبه حفظ مصلحت طفل بلکه از جنبه رسیدن سن طفل به سن هفت سالگی و خارج شدن او از سن حضانت مادر به پدر واگذار کرده است و این رویه به شدت قابل انتقاد می باشد به این دلیل که وقتی مادر طفل دارای شرایط کافی و مناسب برای نگهداری و حفاظت از او می باشد و همچنین ضمن توافقی حضانت او را هم به دست آورده است دلیلی برای واگذاری حضانت طفل به پدر وجود ندارد. به نظر می رسد پذیرش این نظریه که طفل با رسیدن به هفت سالگی در حالتی که پدر و مادر هر دو شرایط مناسب حضانت را دارا می باشند و در این حال هم زمان توافقی راجع به حضانت نیز بین آنها وجود دارد، تالی فاسد بسیار داشته باشد و به عنوان ابزاری برای فشار به زوجه به منظور صرف نظر ایشان از حقوقشان باشد و سپس با اینکه مادر از حقوق خود به خاطر گرفتن حق حضانت طفل گذشته است، با رسیدن طفل به هفت سالگی پدر حق حضانت نیز داشته باشد. بنابراین در ابتدا دادگاه باید مصلحت طفل را مدنظر قرار دهد و باتوجه به آن می تواند هر تصمیمی که به نفع طفل باشد را اتخاذ کند لیکن درصورتی که پدر و مادر طفل هر دو دارای شرایط مناسبی برای حضانت او باشند و در نتیجه مصلحت او نزد هر دو آنان تأمین باشد در این صورت دادگاه باید چه تصمیمی بگیرد؟ آیا باید به توافق میان طرفین احترام بگذارد و مثلاً در این مورد حضانت طفل را به مادر او بدهد یا اینکه بر طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت طفل را چون از هفت سالگی گذر کرده است به پدر او واگذار نماید؟ مسلماً اعطای حق حضانت طفل به پدر او با وجود توافق لازم الاجرایی که بین پدر و مادر طفل دراین خصوص وجود دارد امری نادرست و ناعادلانه است چرا که توافق مذکور را امری لغو و بیهوده می کند و باعث از دست رفتن حقوق زوجه می گردد. به طور خلاصه باید گفت در این موارد دادگاه ابتدا به مصلحت کودک توجه می نماید و براین اساس هر تصمیمی را که به نفع طفل و به صلاح او بداند اتخاذ می کند و دراین خصوص محدودیتی وجود ندارد اما درصورتی که مصلحت کودک نزد هر دو ابوین تأمین باشد باید به توافق منعقده بین طرفین احترام بگذارد و بر وفق آن عمل نماید.

اما در مقابل آرایی دیده می شود که اگر اعطای حق حضانت به صورت رایگان باشد، آن را نوعی اذن در نگهداری طفل می داند و بنابراین آن را قابل رجوع می داند. در دادنامه به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۲۰۱۸۲۸ صادرشده از دادگاه عمومی رودهن که زوجه طفل سه ساله را به زوج تحویل داده و حال خواهان استرداد آن است، دادگاه چنین استدلال می کند: «این توافق تنها اذن خواهان بر نگهداری طفل از سوی خوانده بوده و اذن برگشت پذیری است. ازاین رو برگرفته از مفاد ماده ۹۸ قانون مدنی و ماده ۱۱۶۹ همان قانون و ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده حکم به تعیین خواهان برای حضانت از طفل یادشده و محکومیت خوانده به استرداد وی به خواهان صادر و اعلام می نماید.»

۲-۴- بخشش مهریه در مقابل اخذ حضانت طفل

در موارد زیادی دیده می شود که زوجه مهریه را به زوج می بخشد و در مقابل حق حضانت طفل را می گیرد. در این مبحث درصدد آنیم به تحلیل این مسأله بپردازیم که اگر زوجه در قبال انتقال حضانت از ناحیه زوج مهریه اش را به زوج ببخشد، اولاً آیا مهر بذل شده تلقی می گردد؟ و ثانیاً طلاقِ محقق شده طلاق خلع است یا رجعی؟

این موضوع را باید از دو جنبه بررسی کرد:

اگر این توافق ضمن طلاق نباشد بلکه توافق مستقلی باشد که طبق آن در مقابل گرفتن حق حضانت طفل توسط زوجه، ایشان مهریه خود را به زوج می بخشد، این توافق را می توان قراردادی خصوصی وفق ماده ۱۰ قانون مدنی دانست و طبق اصل لزوم قراردادها آن را لازم الوفا دانست البته تا حدی که مصلحت طفل رعایت شده باشد. باید توجه نمود این توافق را نمی توان با طلاق خلع قیاس نمود و در اینجا برای زوجه حق رجوع قائل شد؛ چرا که حق رجوع از اعمال حقوقی عملی استثنایی و خلاف اصل است و باید به قدر متیقن اکتفا کرد. همان طور که نظریه مشورتی ۷/۶۶۶۴ این قیاس را باطل دانست و بیان داشته است: «درصورتی که زوجه در ازای بخشش مالی مثل مهریه حق حضانت را با موافقت زوج کسب نماید این توافق تابع ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و لازم الاتباع و غیرقابل رجوع است و قیاس آن با طلاق خلع صحیح نیست.

همچنین حضانت می تواند فدیه در طلاق خلع باشد. به این صورت که زوج با گرفتن حق حضانت کودک به عنوان فدیه زوجه را طلاق دهد از این نظر نیز مشکلی وجود ندارد؛ چرا که حق حضانت حقی بین والدین طفل است و آنها می توانند بین خودشان در موردش توافقاتی انجام دهند.

اما اگر ضمن طلاق واگذاری حضانت به زوجه ذکر شود چنین طلاقی نوعی طلاق خلع است؛ چرا که زوج با اخذ فدیه خود که بخشش مهریه زوجه به او است، زوجه را طلاق می دهد؛ لیکن ضمن این طلاق این شرط می شود که حضانت طفل با زوجه باشد. طبق نظر صحیح تر که توافقات راجع به حضانت را صحیح می داند این شرط ضمن طلاق صحیح و لازم الوفا است و به نوعی می توان گفت اگر زوج از اعطای حضانت طفل به مادر خودداری نماید، دادگاه می تواند او را الزام به تحویل فرزندِ مشترک کند. همچنین درصورتی که زوجه از فدیه رجوع کند، طلاق رجعی می شود و اگر زوج طلاق را به هم بزند تمام توافقات ضمن آن نیز به هم می خورد.

۲-۵- اعطای حضانت به ثالث

شخص ثالث شخصی است غیر از طرفین قرارداد که در ضمن معامله یکی از طرفین قرارداد باید تعهدی را نسبت به او انجام دهند. همچنین مطابق ماده ۲۳۱ قانون مدنی شخصی است که یکی از دو طرف عقد یا قائم مقام آنها نیست.27 اما در خصوص بحث ما شخص ثالث هر شخصی غیر از ابوین طفل است. در این مبحث درصدد آنیم که مشخص کنیم آیا ابوین طفل می توانند با توافق هم حق حضانت و نگهداری طفل خود را به شخص ثالثی واگذار کنند؟ همچنین اینکه آیا دادگاه نیز به درخواست والدین یا رأساً بر حسب اقتضای مصلحت کودک حق واگذاری طفل به اشخاص ثالث غیر از پدر مادر طفل را دارد یا خیر؟ و اگر از این حق برخوردار است بر چه مبنا و عنوانی و تحت چه شرایطی می تواند به این کار مبادرت ورزد؟

در خصوص پرسش اول چون حضانت توأمان حق و تکلیف والدین است و از قواعد آمره و مرتبط با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز محسوب می شود، لذا توافق والدین با اشخاص ثالث برای واگذاری و یا سپردن طفل به شخصی غیر از خود، خواه در زمان عقد نکاح باشد و یا پس از جدایی و طلاق و دیگر موجبات انحلال نکاح، جایز نیست و هر توافقی هم که صورت بگیرد باطل و بلااثر است.

اما در خصوص پرسش دوم و حدود دخالت دادگاه در این مسأله باید توجه نمود که چند ماده قانونی در این موضوع وجود دارد که باید با کنار هم گذاشتن آنها به نتیجه ای منطقی رسید. طبق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.

منظور از علت قانونی در این ماده مواردی است که صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد که مصادیقی از آنها در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی ذکر شده است. حال در ذیل ماده ۱۱۷۳ آمده است که در صورت چنین مواردی محکمه می تواند هر تصمیمی را که برای طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. این عبارت به صورت عام گفته شده و مشخص نیست آیا دادگاه می تواند حضانت را به شخص ثالثی غیر از پدر و مادر نیز اعطا کند یا خیر.

از طرفی در قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ ماده ۴۱ این قانون نیز مطلبی را ذکر کرده است که متأسفانه دردی را دوا نکرده است. در این ماده آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است ... می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.»

در ماده گفته شده است «دادگاه می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری اتخاذ تصمیم کند.» آیا منظور از دیگری شخص مقابل پدر، یعنی مادر، یا شخص مقابل مادر، یعنی پدر، است؟ یا منظور شخص ثالثی غیر از ابوین طفل؟

در نگاه اول شاید به نظر برسد که اعطای حضانت طفل به شخص ثالث مطلقاً ممکن نیست چرا که حق حضانت اولاً و بالذات حق و تکلیف والدین طفل است و آنان باید در راه تربیت طفل سعی و اهتمام کامل ورزند؛ موضوع حضانت با منافع و حقوق شخص طفل مرتبط است و طفل این حق را دارد که از حضور در کنار پدر و مادر خود بهره ببرد و نمی توان این حق را از کودک سلب نمود و این حکم از این جنبه عام است یعنی نه تنها والدین نمی توانند کودک را از این حق محروم نمایند، دادگاه نیز نمی تواند برای کودک برخلاف این حکم تعیین تکلیف کند همچنین باتوجه به واژه «توافقات» می توان گفت که روح حاکم بر این ماده ناظر به زمانی است که زوجین با هم دارای اختلاف و ناسازگاری هستند، که دراین خصوص قانون به دادرس این اختیار را داده است که اختلاف بین زوجین را به نفع و مصلحت کودک خاتمه دهد. بنابراین اعطای حضانت طفل به ثالث غیرمنطقی و خلاف اخلاق حسنه و حقوق کودک بوده و ماده ناظر به اعطای حضانت به یکی از خود والدین است، نه شخص ثالث. علاوه بر این، اصل بر آن است که دادگاه تا جای ممکن حق دخالت در موضوع حضانت و تصمیم گیری در خصوص سلب حق حضانت را ندارد؛ بلکه دادگاه زمانی می تواند به حیطه حضانت فرزندان مشترک ورود نماید که اثبات گردد والدین به نحو شایسته در نگهداری و مواظبت از کودکان اهتمام و کوشش لازم را نداشته اند و باید تا حد امکان مصلحت کودک را در تصمیم گیری در خصوص حضانت مدنظر قرار دهد. همان طور که در ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده هم آمده است، «آنچه در تعیین حضانت طفل ملاک است مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج والدین.» پس به نظر می رسد، منظور از «شخص دیگری» در ماده ۴۱ شخص طرف مقابل هر یک از پدر و مادر طفل است؛ مانند زمانی که مادر طفل مجنون می شود و حضانت به طرف مقابل، یعنی پدر طفل واگذار می گردد.

اما با کمی تأمل بیشتر در موضوع به نظر می رسد که نمی توان گفت صرفاً حضانت طفل در هر شرایطی باید بین پدر و مادر او باشد و شخصی غیر از آنها حق نگهداری طفل را ندارد چرا که اولاً اطلاق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده برخلاف این تفسیر است به ویژه در فرضی که مصالح طفل هم اقتضای این را داشته باشد تا حضانت او به شخصی غیر از پدر و مادر او داده شود. ثانیاً در قانون مدنی هم در ماده ۱۱۷۲ آمده است که اگر ابوین طفل از حضانت او امتناع کنند ابتدا اجبار می شوند لیکن درصورتی که اجبار ممکن یا مؤثر نباشد حضانت توسط شخص دیگری ولی به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین می شود. بنابراین یکی از مصادیق حضانت ثالث نیز همین مورد می باشد. ثالثاً حضانت بذاته نگهداری و محافظت جسمی و روحی طفل است و اگر به صورت کلی به موضوع بنگریم می بینیم که در مورد دیگری نیز حضانت طفل به ثالث داده می شود و آن هم سرپرستی کودکان و نوجوانان طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ می باشد که در حقیقت در این مورد نیز حضانت طفل به شخصی غیر از پدر و مادر واقعی او داده می شود رابعاً لزوماً حضانت نباید به شخص حقیقی داده شود و با تفسیر منطقی می توان گفت در مواردی حضانت طفل به اشخاص حقوقی همچون سازمان بهزیستی کشور و دیگر ارگان هایی که چنین اقداماتی را انجام می دهند، واگذار شود. همچنین قانوگذار در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی در نهایت با حکمی که مصوب کرد اختیار عامی را برای محکمه در نظر گرفته است تا باتوجه به مصلحت طفل برای حضانت او تصمیم گیری کند و چه بسا محکمه دراین راستا حضانت طفل را به شخص ثالثی همانند اقربای دیگر طفل مانند عمو، برادر و غیره و یا حتی به شخصی واگذار نماید که هیچ رابطه خانوادگی با طفل ندارد و در همه این موارد باید مصلحت طفل رعایت گردد. در این ماده آمده است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.» در نتیجه از جمع استدلال های فوق به نظر می رسد در خصوص حضانت طفل باید مصلحت طفل را ملاک قرار داد و دراین خصوص ابتدا ابوین طفل دارای حق و تکلیف برای حضانت او هستند ولی اگر هیچ کدام از ابوین شرایط لازم را برای این امر نداشتند دادگاه می تواند تصمیم مقتضی برای طفل همانند واگذاری حضانت او به شخص ثالث را اتخاذ کند.

۳- دخالت دادگاه در حضانت

۳-۱- امکان دخالت دادگاه

آیا با وجود توافقی صحیح و لازم بین والدین دادگاه می تواند در حضانت دخالت کند؟ برای مثال در موردی که زوج و زوجه جدای از هم زندگی می کنند و با هم توافق نموده اند که در مقابل ۱۰۰ میلیون تومان حضانت طفل تا زمان بلوغ با زوجه باشد، آیا باز هم دادگاه می تواند در موضوع حضانت داخل شود و تصمیم دیگری بگیرد یا خیر؟

مسلماً به دلیل اینکه حضانت از حقوق طفل نیز هست و طفل در حال حاضر توانایی اداره این حق خود را ندارد باید بتوان قائل به اختیاری برای دادگاه شد تا در صورت وجود شرایطی بتواند در این مسأله دخالت کند. به همین خاطر مقنن نیز این نظر را به رسمیت شناخته و اختیاراتی برای دادگاه قائل شده است؛ مثلاً در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی در صورت اختلاف طرفین در موضوع حضانت تصمیم با دادگاه است؛ یا در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی آمده است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

۱) اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛

۲) اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا؛

۳) ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛

۴) سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق؛

۵) تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.»

در نهایت در ماده ۴۱ هم گفته شده که اگر دادگاه موضوع حضانت طفل را خلاف مصلحت او تشخیص دهد، می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.

۳-۲- تکلیف توافق طرفین بعد از دخالت دادگاه

باتوجه به استدلالات انجام شده در مبحث قبل دریافتیم که دادگاه حق دخالت در موضوع حضانت را با وجود شرایط خاصی دارد. پرسشی که در این بخش می خواهیم به آن پاسخ دهیم این است که اگر طبق یک قرارداد خصوصی برای مثال زوج حق حضانت خود را در مقابل عوضی به طرف مقابل یعنی زوجه بدهد و سپس یکی از موارد اختلاف بین والدین رخ دهد و دادگاه وارد موضوع شود و حضانت را از زوجه اسقاط کند و به زوج بدهد تکلیف آن توافق و عوض و شرایط ضمن آنچه می شود؟ آیا باید قرارداد را منفسخ دانست یا باطل یا حتی انجام شده و پایان یافته؟

در صورت توافق پدر و مادر راجع به حضانت طفل، اگر موارد سلب حضانت رخ دهد، باز هم حضانت از شخصی که در حال حاضر به موجب توافق طرفین، طفل نزد اوست، سلب می شود. بنابراین موجبات سلب حضانت بر توافق والدین راجع به حضانت اولویت دارد.

اما در خصوص سؤال اصلی این بخش در کتب حقوقی مطلبی دیده نمی شود؛ چرا که تعدادی از حقوق دانان به کلی توافقات راجع به حضانت را باطل و بی اثر می دانند و به همین دلیل به چنین مسأله ای در کتاب خود اشاره نکرده اند، برخی دیگر نیز فقط به اعطای حضانت در مقابل بخشش مهریه اشاره نموده اند و از این بخش غافل شده اند. موضوع را از دو جنبه می توان بررسی نمود: یکی زمانی که به دلیلی از دلایل ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی یا نظیر آن، دادگاه حضانت را خلاف مصلحت جسمی یا روحی کودک بداند و بدین خاطر حق حضانت را به دیگری بدهد و دوم زمانی است که به حکم قانون حضانت زوج یا زوجه ساقط می گردد، مانند ازدواج یا جنون مادر طفل و یا جنون پدر.

۳-۲-۱- بطلان

برخی اعتقاد دارند که اگر دادگاه توافق مربوط به حضانت را خلاف مصلحت طفل تشخیص دهد، با دخالت دادگاه توافق بین والدین باطل می شود و عنوان بطلان را بر آن بار می کنند.28 اما چنین نظری نمی تواند درست باشد؛ چرا که عقد باطل عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و اثر مطلوب را به بار نمی آورد. نقصی که موجب بطلان عقد می شود قابل جبران نیست.29 بنابراین عقد باطل عقدی است که هیچ اثری ندارد و برای یک لحظه هم اثری نداشته است اما در این مورد توافق راجع به حضانت ابتدا صحیح بوده، کما اینکه ممکن است زوجه ابتدا بسیار شخصیت والایی داشته باشد لیکن به یکباره دچار افسردگی یا اعتیاد گردد. پس قرارداد در ابتدا صحیح واقع شده است و قرارداد صحیح هیچ وقت باطل نمی گردد. بنابراین اینکه ما این قرارداد را باطل بدانیم از لحاظ حقوقی کاملاً نادرست است.

۳-۲-۲- انفساخ

برای اینکه در این بخش بتوانیم نتیجه گیری منطقی و درستی داشته باشیم، باید کلیاتی از عقود آنی و مستمر را بیان کنیم و سپس مشخص کنیم که قرارداد منعقدشده، کدام یک از این عقود است.

برخی از حقوق دانان30 در تفکیک عقد مستمر از آنی یا فوری بیان می دارند که «عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود ولی در عقود مستمر موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود.»

بعضی دیگر31 معتقدند که «عقد از حیث وابستگی و عدم وابستگی تحقق اجزای مورد آن به زمان، به عقد مستمر و آنی تقسیم شده است. عقد مستمر عقدی است که اجزای مورد آن در اجزای زمان تحقق پیدا می کند ... برعکس عقد آنی عقدی است که تمام اجزای مورد آن در لحظات معین تحقق دارد.»

همین طور بعضی32 در تعریف عقود مستمر عنوان کرده اند که «عقد مستمر عقدی است که در آن یکی از طرفین یا هردو ملزم به اجرای تعهدات مستمر و یا مکرر در ازمنه پیش بینی شده در مهلت معین یا نامعین باشند. و نیز دیده می شود که تعدادی از نویسندگان حقوقی33 ضمن اشاره به پیشینه فرانسوی این تقسیم بندی عقد مستمر را این گونه تعریف کرده اند که «عقدی است که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به مستمر گردد.»

برخی در این بین مقرر می دارند که عقد مستمر عقدی است که در آن مدت قید می شود مانند اجاره و عقد فوری در مقابل آن عقدی است که مدت ندارد مانند بیع.34

حقوق مصر که به مانند حقوق ما تقسیم بندی عقود مستمر و آنی را از حقوق فرانسه گرفته است، عقد مستمر را که از آن به عنوان «عقد تدریجی» تعبیر می شود، این چنین تعریف کرده است: «عقدی است که زمان در آن عنصر اصلی است به گونه ای که زمان موضوع عقد را معین می کند.»35

حال باتوجه به تعاریف ارائه شده باید مشخص کنیم توافق و قراردادی که بین طرفین در خصوص حق حضانت منعقد می شود کدام ماهیت را دارا است؟ به نظر می رسد باتوجه به ذات و فلسفه عمل حضانت این عمل چیزی نیست جز نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک و این هدف در طول زمان و در جزء جزء زمان ایجاد می شود به این معنی که از لحظه تولد طفل تا زمان رسیدن به سن خروج از حضانت یک دوره زمانی است که در این دوره زمانی پدر یا مادر طفل یا هردو با هم حضانت و نگهداری کودک را بر عهده می گیرند. بنابراین قرارداد راجع به آن نیز نمی تواند قرارداد آنی باشد چرا که حضانت امری است که رابطه بسیار تنگاتنگی با زمان دارد و در طول زمان محقق می شود ـ همانند عقد اجاره ـ و منافع آن همان حضور در کنار فرزند و ارتباط نزدیک جسمی و احساسی با اوست که در طول زمان ایجاد می گردد؛ بنابراین توافق راجع به حضانت، ماهیت استمرارگونه دارد و می توان آن را عقدی مستمر دانست و قواعد حاکم بر عقود مستمر را بر این عقد نیز حاکم نمود.

یکی از ویژگی های عقود مستمر این است که منافع آن در طول زمان ایجاد می شود و در هر لحظه اگر امکان استیفای منافع به طورکلی از بین برود عقد از آن لحظه منفسخ می شود و نسبت به آینده موضوع خود را از دست می دهد مانند عقد اجاره دو ساله که بعد از گذشت یک سال به دلیل قوه قاهره عین مستاجره از بین می رود. در اینجا توافق نسبت به یک سال صحیح است و نسبت به یک سال بعد به دلیل انفساخ عقد باید مال الاجاره برگردد. بنابراین مال الاجاره ذکر شده در قرارداد نصف می شود و نصف آن به مستأجر برمی گردد چرا که امکان استیفای منافع از مال مورد اجاره در سال دوم وجود نداشته است. توافق راجع به حضانت نیز دقیقاً همین گونه می باشد و اگر حضانت طفل در هر زمانی از حاضن گرفته شود توافق نسبت به زمان آینده فاقد موضوع می شود و منفسخ می گردد و باید عوض توافق نسبت به زمان آینده که توافق غیرقابل انجام شده است، مرجوع شود.

علل انفساخ این توافق را می توان به دو دسته تقسیم نمود: دسته اول انفساخ قضایی مانند آنکه دادرس باتوجه به مصلحت کودک و موارد و نظایر ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی حضانت او را به دیگری می دهد و دسته دوم علل قانونی مثل ازدواج مجدد زوجه یا جنون او. البته در نتیجه تفاوتی با یکدیگر ندارند. بنابراین اگر یکی از موارد انفساخ آن رخ دهد مانند جنون زوجه یا سلب شرایط او طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، باید قائل به انفساخ توافق بود.

حال که ماهیت توافق راجع به حضانت را عقدی مستمر دانستیم سؤال پیش می آید که اگر بعد از مثلاً یک سال یکی از این علل محقق گردد و حضانت بعد از یک سال به دیگری داده شود در اینجا تکلیف عوض چه می شود؟ آیا تمام عوض باید استرداد داده شود یا قسمتی از آن؟

همان طور که می دانیم در عقود مستمری مثل اجاره، اگر از میانه مدت قرارداد منفسخ گردد باید به نسبت مدت، جزئی از عوض محاسبه گردد و از کل عوض کسر گردد؛ مثلاً در اجاره ۱۲ ماهه با مال الاجاره هشت میلیون تومان اگر بعد از سه ماه اجاره منفسخ گردد موجر باید نه میلیون تومان از مال الاجاره را برگرداند. در این قرارداد نیز باید به همین شکل عمل کنیم. اما بحث اینجاست که در بیشتر موارد حق حضانت به صورت مطلق واگذار می شود و مدت آن به نوعی مشخص نیست. در اینجا باید چه کرد؟

به نظر می رسد درصورتی که حق حضانت به صورت مطلق واگذار شود باید انتهای مدت حضانت را رسیدن به سن بلوغ کودک بدانیم و نسبت به آن محاسبه کنیم. برای مثال اگر حضانت پسر هفت ساله که به لحاظ قانونی با پدر اوست، طی یک توافق با عوض ۸۰ سکه بهار آزادی به مادر واگذار گردد و بعد از سه سال مادر مبتلا به جنون گردد، در اینجا بعد از سه سال توافق مذکور منفسخ گردیده، بنابراین برای پنج سالی که تا سن بلوغ پسر فاصله است قرارداد منفسخ گردیده و نسبت به آن پنج سال باید عوض مرجوع شود که در این مثال می شود ۵۰ سکه؛ چرا که مادر سه سال توانسته حضانت کودک را در اختیار داشته باشد و دلیلی وجود ندارد که او را الزام کنیم که عین ۸۰ سکه را بدهد. در حقیقت در این مثال پسر از هفت سالگی تا پانزده سالگی در دوره حضانت قرار دارد که جمعاً این دوره به هشت سال می رسد و طبق توافق زوجین، زوجه ۸۰ سکه را در عوض این مدت حضانت به زوج تملیک کرده است، حال که بعد از سه سال مادر طفل مجنون گردیده است در حقیقت این توافق نیز این لحظه جنون منفسخ گردیده است و نسبت به گذشته آثار آن صحیح است و نسبت به آینده قرارداد باطل است بنابراین با قرارداد سه ساله صحیح و قرارداد پنج ساله باطل طرف هستیم که برای این مدت پنج سال چون قراداد باطل است باید عوض آن مرجوع شود که می شود ۵۰ سکه. در حقیقت همان طور که در اجاره هنگامی که به دلیلی از میانه مدت منحل می شود و جریان منافع قطع می گردد، مال الاجاره نسبت به آینده مرجوع می شود در توافق راجع به حضانت نیز موضوع قرارداد حضانت منفعتی است که حاضن از آن قرارداد می برد و آن منفعت هم چیزی نیست جز حضور مادی در کنار طفل و بهره بردن از هم نشینی با او و وقتی به هر دلیلی حضانت از حاضن گرفته شود جریان این منفعت قطع می شود و توافق راجع به حضانت از این لحظه منفسخ می گردد.

۳-۲-۳- قرارداد اجرا شده

باتوجه به توضیحاتی که داده شد نمی توانیم بگوییم که قرارداد اجرا شده است و زوجه نمی تواند درخواست اعاده حقوق اعطایی خود را کند؛ چرا که اولاً قرارداد واگذاری حضانت قراردادی مستمر است و به این شکل نیست که در یک لحظه همانند عقود آنی محقق گردد و این قرارداد برای هدفمندی و حیاتش نیاز به زمان دارد، ثانیاً این نتیجه که زوجه مستحق چیزی نباشد، می تواند تالی فاسد بسیار داشته باشد؛ چرا که در بسیاری از موارد زوجه از مهریه خود که غالباً ارزش قابل توجهی دارد به خاطر انس و محبت عاشقانه ای که به فرزندش دارد می گذرد و ممکن است بعداً زوج کوچک ترین عملی از زوجه را بهانه و ابزاری برای گرفتن حضانت طفل کند و به نوعی باعث می شود که به اصطلاح عوض و معوض با هم در نزد زوج تجمیع گردد.

نتیجه گیری

به نظر می رسد حق حضانت حق غیرمالی ابوین طفل است که دارای ماهیت خاصی است. این حق درصورتی که هیچ یک از ابوین طفل حضانت او را بر عهده نگیرند جنبه تکلیفی دارد و والدین طفل الزام به حضانت می گردند. ولی در دیگر حالات یعنی رضایتِ حداقل یکی از والدین طفل به نگهداری از او، حضانت جنبه حق بودن پیدا می کند و در این حالت است که والدین می توانند در مورد حضانت او با هم توافقاتی داشته باشند. البته باید توجه نمود حضانت حقی بین والدین طفل است و طفل این حق را باید دارا باشد تا نزد پدر و مادر واقعی خود رشد و نمو پیدا کند؛ لذا توافق در مورد سپردن حضانت طفل به شخص ثالث کاملاً باطل است، مگر اینکه هیچ کدام از والدین شرایط حضانت را نداشته باشند که می توانند طفل را برای نگهداری به مراجع و سازمان های صالح برای این امر بسپارند.

برای اینکه ماهیت توافق والدین در مورد نگهداری از طفل را روشن سازیم باید ببینیم توافق انجام شده در قالب چه عقدی می گنجد؟ برای مثال اگر زوجه اذن رایگان در نگهداری طفل به زوج بدهد نوعی عقد وکالت است و می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه این وکالت ضمن عقدِ خارجِ لازمی شرط شده باشد. اما اگر توافق انجام شده با هیچ کدام از عقود معین حقوق مدنی سازگاری نداشت، باتوجه به بررسی که انجام شد به این نتیجه رسیدیم که به صورت کلی توافق راجع به حضانت با عقودی مثل وکالت همخوانی ندارد و نوعی قرارداد خصوصی مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی است که باتوجه به اصل لزوم قراردادها این قرارداد، لازم الاجرا است و هیچ یک از والدین نمی توانند از آن سر باز زنند.

در خصوص اینکه سرانجامِ توافق طرفین پس از دخالت دادگاه وفق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده و ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی چه می شود، در بین دکترین حقوقی مطلبی وجود ندارد و مشکلی هم که وجود دارد این است که دادگاه ها صرفاً با مشاهده شرایط و اوضاع دارندۀ حق حضانت حکم به اسقاط حق حضانت او می دهد و هیچ توجهی به قرارداد مابین زوجین ندارند. به همین خاطر باید مشخص گردد که این قرارداد چه سرنوشتی پیدا می کند؟ با تحلیلی که باتوجه به اصول و قواعد عمومی قراردادها از توافق راجع به حضانت ارائه کردیم، مشخص شد این توافق نوعی عقد مستمر است و در طول زمان محقق می گردد؛ لذا اگر بعد از مدتی به حکم دادگاه حق حضانت از حاضن گرفته شود باید همانند عقود مستمر دیگر مانند اجاره، نسبت به زمان، عوض تقسیم بر زمان گردد و برای مدتِ محقق گردیده، عوض داده شود و برای مابقی مدت تا زمان بلوغ طفل عوض باطل گردد و اگر داده شده مرجوع شود.