نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 دانشجوی دکتری حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.
2 دانشیار، گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Although discrimination and inequality are the most common terms in the anti-discrimination law discourse, the methodology of discrimination has been less discussed among legal scholars. The predominant method of legal recognition of grounds of discrimination is based on criteria of immutability and fragmentation in single-axis discrimination and the application of an additive approach to discrimination based on more than one ground. The burden of proof is also based on applying a comparison test regarding double or multiple division. This article uses intersectionality as an analytical tool to highlight the weakness of the anti-discrimination law methodology at both the normative and procedural levels in recognizing grounds of discrimination and establishing an intersectional claim. Essentialism in the experience of discrimination, narrow, exclusive, single-axis and separate definition of the grounds of discrimination and its recognition criteria, the method of proving discrimination and applying a limited comparison test based on the discriminant / discriminated duality without considering the complexity of every case is a critique of the methodology of discrimination. Following the critique of the dominant approach, an approach with an emphasis on jurisprudence introduces the methodology of intersectional discrimination based on the principles of relationality and context with flexible, necessary, and comprehensive comparisons. The authors try to pay more attention to the use of intersectionality as a method in law along with the level of theory. A methodology that continues to adhere to the underlying structure of anti-discrimination law but provides a more accurate understanding of the reality of the phenomenon of discrimination.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
مفهوم تبعیض در ارتباط با مفاهیمی مانند برابری و عدالت، معانی و تعاریف متعدد دارد. یک تعریف حقوقی از تبعیض وجود ندارد. از بررسی اسناد بین المللی حقوق بشر می توان استنباط کرد که وجود سه عنصر اساسی برای احراز تبعیض آمیز بودن یک رفتار، مصوبه یا اقدام رویه نهادی لازم است: نخست تفاوت در رفتار دوم، وجود علت یا زمینه ممنوعه ای که این تفاوت ناشی از آنهاست و سوم اثر یا هدف معینی که عبارت است از محدود ساختن یا محروم ساختن گروه یا گروه های هدف از حقوق بشر.1 بنابراین، حقوق ضد تبعیض از طریق زمینه ها به تحلیل تبعیض می پردازد. حقوق ضد تبعیض با روش شناسی خاص خود معیارهایی برای شناسایی زمینه ها تعیین کرده و با این روش، برخی از زمینه ها را به عنوان زمینه های ممنوعه تبعیض شناسایی می کند؛ به عبارت دیگر، زمینه ها در تعامل حقوق و اجتماع ساخته می شوند. سپس، برای آنکه مشخص شود آیا تبعیض رخ داده، قابلیت تطبیق با زمینه از پیش تعیین شده، معین و واحد را دارد. حقوق عمدتاً روشی را به کار می گیرد که به آزمون مقایسه2 یا آنالوژی (تمثیل در ادبیات منطقی) مشهور است که بر مبنای آن دو رفتار یا تصمیم یا رویه بر مبنای اصول یا مفهوم مشترک با هم مقایسه شده و حکم یک قضیه مشابه بر قضیه دیگر بار می شود. در این پژوهش نگاهی به روش شناسی حقوقی شناسایی و اثبات تبعیض انداخته و نقدهای درهم تنیدگی به این الگوی روشی را تشریح کرده و رویکرد جایگزینی را معرفی می کنیم. بدین منظور، از نظریه درهم تنیدگی استفاده می شود.
اصطلاح «درهم تنیدگی3» اولین بار توسط کیمبرلی کرنشاو4، استاد حقوق دانشگاه کلمبیا، با دو مقاله برجسته و پیشرو از مطالعات انتقادی حقوق و مطالعات انتقادی نژادی آغاز شد.5 اما در همان زمان، پاتریشیا هیل کالینز6، فمنیست سیاه پوست آمریکایی، در حوزه جامعه شناسی در حال آماده سازی کتاب بسیار مهم خود اندیشه فمینیسم سیاه، دانش، آگاهی و توانمندی (۱۹۹۰) بود که در آن درهم تنیدگی بین نژاد، طبقه و جنسیت را به عنوان جایگاه های متقابل تقویت روابط قدرت تحلیل می کرد.7 کرنشاو نیز در مقاله خود «الگوی حاشیه ها: درهم تنیدگی، سیاست هویتی و خشونت علیه زنان»(۱۹۹۱) استدلال کرده بود که درهم تنیدگی تحلیل روابط قدرت در درجات و سطوح مختلف است. کالینز نیز بر این رویکرد به قدرت با نشان دادن آنکه چگونه روابط قدرت مختلف منجر به موقعیت سوژه8 متفاوت زنان سیاه در مقایسه با زنان سفید شده است، تأکید مجدد کرد؛ اما درواقع، سال ها قبل از آن، سایر محققان اروپایی در علوم اجتماعی به اهمیت رویکرد درهم تنیدگی بدون آنکه نامی بر آن بنهند، اشاره کرده بودند.9 در کتاب مرزهای نژادی10، آنتیاس و یووال دیویس به صورت مفصل استدلال کرده بودند که چگونه جنسیت، طبقه و نژاد یک فرایند متقابل شکل دهنده هستند. بدان معنا که برای فهم یکی، لازم است که دو مورد دیگر نیز شامل باشند و این یک معیار ضروری چهارچوب درهم تنیدگی است. در سه دهه اخیر درهم تنیدگی به عنوان نظریه و روش شناسی به حدی گسترش یافت که برخی از آن به عنوان «حوزه مطالعاتی درهم تنیدگی»11، «پارادایم تحقیق»12، «روش»13، «روش شناسی انتقادی»14 یا حتی «رمزواژه»15 یاد کردند. گسترش این ادبیات روزافزون باعث شد که برخی تلاش کنند برای آن نقشه راهنمایی تهیه کنند16 یا تاریخ اندیشه درهم تنیدگی بنویسند.17
می توان گفت که رابطه بین درهم تنیدگی و حقوق نسبتاً پیچیده است. درهم تنیدگی بر روی دکترین حقوق ضد تبعیض تأثیر بسیار مهمی گذاشت. فهم درهم تنیده اگرچه در برخی موارد از جمله در موارد تبعیض علیه گروه های با هویت های چندگانه مورد توجه قرار می گیرد18 اما همچنان به شیوه های مختلف از نظر مفهومی و عملی غائب است. به نظر مک کینون، «درهم تنیدگی در رویه قضایی آمریکا، در غیاب اصول راهنمای دیوان عالی، بین فهم درست آن و از دست دادن آن سرگردان بوده است.»19 بررسی رویه قضایی تطبیقی در چهار کشور آمریکا، انگلیس، کانادا و آفریقای جنوبی نشان می دهد که اگرچه حقوق از درهم تنیدگی فرار نکرده است، اما اجازه هم نداده است که درهم تنیدگی به آن نفوذ کند.20 بعد از نقدهایی که درهم تنیدگی به مفهوم و تعریف تبعیض در حقوق کرد، برخی از محققان حقوق ضد تبعیض تلاش کردند درهم تنیدگی را به چهارچوب حقوق ضد تبعیض فعلی منتقل کنند تا اصل برابری تضمین شود.21 بدین منظور، از موقعیت خاص گروه های در حاشیه در تقاطع های هویتی بحث کردند که نظام حقوقی بدان بی توجه بوده است. هدف آن بود که تبعیض درهم تنیده به عنوان یک نوع جدید از تبعیض در نظام های حقوقی شناسایی شود که به موجب آن تجربه گروه های در حاشیه مورد توجه قرار گرفته و از حاشیه خارج شده و در مرکز حقوق ضد تبعیض قرار گیرند.22 می توان چنین نتیجه گرفت که اگرچه حقوق ضد تبعیض در گسترش مفهوم درهم تنیدگی در سایر رشته ها و مطالعات نقش بارزی داشت اما پذیرش درهم تنیدگی در حقوق با سرعت کمتری در حال وقوع است.23 از منظر این پژوهش، موضوع درهم تنیدگی، نه تنها فقط تبعیض، بلکه نابرابری و امتیاز به صورت هم زمان و در کنار هم است. درهم تنیدگی بر مبنای اصل رابطه ای بودن درک می شود و توجه به قدرت و روابط آن، شرایط و پیش زمینه24 و پیچیدگی و کلیت، عناصر و مؤلفه هایی هستند که برای تحلیل درهم تنیده با هدف رسیدن به عدالت اجتماعی به کار برده می شوند.25
تولید و بازتولید هویت های اجتماعی و زمینه های حقوقی تبعیض تحت تأثیر شرایط و زمینه آن قرار می گیرد و حتی در زمینه است که معنا می یابد. ممکن است یک مقوله هویتی در موقعیتی امتیاز محسوب شود اما در زمینه و شرایط خاص دیگر چنین معنی نداشته باشد. اهمیت زمینه (با هدف تحلیلی) بستگی به شرایط آن دارد. به عنوان مثال، زمینه نژاد در آفریقای جنوبی به دلیل سابقه وجود نظام آپارتاید مبتنی بر نابرابری نژادی بسیار برجسته تر از جنسیت در رابطه با تبعیض است اما در جامعه ایرانی که نظام مردسالاری در آن تداوم داشته، جنسیت مقوله برجسته تری برای تحلیل نابرابری است.
بنابراین، درهم تنیدگی «ابزاری انتقادی برای تحلیل موقعیت های نابرابر ناشی از تقسیم بندی های اجتماعی مبتنی بر روابط قدرت پیچیده در شرایط و زمینه خاص و با هدف رسیدن به عدالت اجتماعی است.»26 با این چهارچوب نظری به این پرسش می پردازیم که نقدهای درهم تنیدگی به روش شناسی حقوق ضد تبعیض در شناسایی زمینه های تبعیض و اثبات وقوع آن چیست و چه رویکرد متدولوژیک جایگزین می توان ارائه داد؟
۱-روش شناسایی زمینه های تبعیض
حقوق ضد تبعیض بر مبنای زمینه های هویتی تعریف می شود که به دلیل برخورداری از آن ویژگی هویتی، هیچ کس نباید در مقایسه با گروه دیگر که از آن ویژگی برخوردار نیست، از حق ها و آزادی ها محروم شود مانند آنکه هیچ کس نباید به خاطر جنسیت یا نژاد یا قومیت خود مورد رفتار تبعیض آمیز قرار گیرد.27 بنابراین، حقوق ضد تبعیض با یک رویکرد قیاسی28 برمبنای زمینه ها پایه گذاری شده است.29 انواع هویت ها در حقوق ضد تبعیض به تفاوت های ذاتی تبدیل شده اند که زمینه هایی برای اقدام تبعیض آمیز می شوند و حقوق بر مبنای این زمینه ها، هرگونه عمل تبعیض آمیز را ممنوع می کند؛ بنابراین، «زمینه های تبعیض به عنوان تفاوت هایی شناخته می شود که ویژگی ذاتی یک فرد یا گروه تحت تبعیض است، بیشتر از آنکه یک ویژگی باشد که از روابط بین افراد یا گروه ها به وجود آمده باشد.»30 اما آیا هر تفاوتی می تواند مورد شناسایی و حمایت حقوقی قرار بگیرد؟ این مقوله های هویتی از منظر حقوقی باید دارای چه ویژگی باشند که بتوانند به عنوان زمینه های تبعیض شناسایی شوند؟
هر ویژگی هویتی برای آنکه بتواند در چهارچوب حقوقی بگنجد باید دارای سه شرط اساسی باشد: اولاً، از یک ثبات قطعی برخوردار بوده و قابل تعریف بر مبنای یک زمینه خاص هویتی باشد. دوم، به صورت گسترده ای بتواند فهم افراد از واقعیت های اجتماعی و تجارب زیسته را منعکس کند. سوم، قابل تطبیق با مهم ترین زمینه های تبعیض در جامعه باشد. به عنوان نمونه، قبل از تصویب قانون روابط نژادی31 ۱۹۷۶ در انگلیس بسیار رایج بود که در پشت پانسیون ها تابلویی با مضمون «ورود ایرلندی ها، سیاهان و سگ ها ممنوع» نوشته می شد. این موضوع به عنوان زمینه آشکار و مستقیم تبعیض بر مبنای نژاد یا ملیت پذیرفته شده است اما برای مثال، عبارت «ورود و نگهداری حیوانات خانگی ممنوع، سیگار کشیدن ممنوع» در هتل ها، پانسیون ها و خوابگاه ها یا آگهی فروش و اجاره آپارتمان به خانواده های بدون فرزند یا کم جمعیت، عبارتی مانند «ورود آقایان ممنوع» برای اجاره منزل به دختران مجرد و ... به عنوان زمینه های تبعیض شناخته نمی شود در حالی که منجر به محرومیت خانواده های دارای فرزند بیشتر از اجاره یا خرید مسکن یا اجبار انتخاب بین اقامت و همراهی حیوان خانگی می شود. سؤال آن است که تفاوت محرومیت افراد از همراهی حیوانات خانگی شان با ممنوعیت ورود افراد دگرجنس گرا به خانه های امن یا پارک ها و یا محرومیت ورود اتباع افغانی به برخی شهرها و هتل های ایرانی در چیست؟ چه معیاری باعث می شود که نظام حقوق ضد تبعیض برخی از آنها را به عنوان عمل تبعیض آمیز شناسایی کرده و برخی دیگر را نه؟
۱-۱- تغییرناپذیری
پاسخ به پرسش مطرح شده در قسمت قبل به آزمون تغییرناپذیری32 برمی گردد. از نظر تاریخی، برای آنکه یک ویژگی هویتی شامل ویژگی های مورد حمایت حقوقی شود، لازم است که به عنوان یک ویژگی ذاتی هویت فرد شناخته شود بدان معنا که از طریق انتخاب فردی پذیرفته نشده باشد. ازنظر دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی در پرونده «س.» علیه جردن33، فرودستی اقتصادی و محرومیت های اجتماعی زنان کارگر جنسی پیامد طبیعی انتخاب های زندگی خود آنهاست. «انگ های اجتماعی و آسیب پذیری زنان کارگر جنسی نتیجه رفتار خود آنها و نگرش اجتماعی است و در نتیجه از حقوق به وجود نیامده است زیرا این زنان با علم به اینکه از دیدگاه جامعه در جایگاه پایینی هستند خطر کرده و خود را در آن وضعیت قرار داده و آسیب پذیر شده اند.»34 به عبارت دیگر، این زنان با انتخاب کارگر جنسی بودن، خود را در وضعیت فعلی قرار داده اند و این قابل مقایسه با دارا بودن یک ویژگی ذاتی مانند سیاه بودن در یک نظام نژادپرست نیست که منبع تبعیض می شود. ادعای ذاتی بودن ویژگی هویتی در دوره ای که زمینه های تبعیض محدود به نژاد و جنسیت بود که به عنوان فاکتورهای ثابت در تولد نگریسته می شد، شاید قابل پذیرش بود اما در طول زمان دستخوش تحولات شد. برای مثال، در خصوص تغییر جنسیت اتفاقاً این اقدام فرد برای تغییر هویت خود است که منبع تبعیض می شود نه ماهیت تغییرناپذیر آن. همین موضوع باعث شد که دادگاه ها به دنبال ایجاد تغییراتی در این معیار حقوقی برای انتخاب زمینه های تبعیض باشند. یکی از این موارد، ایجاد تفکیک بین ویژگی های بیشتر ذاتی و غیر قابل تغییر که با خود شخصیت فردی مرتبط است با ویژگی هایی است که ماحصل رفتار، اقدامات و اتفاقاتی است که برای افراد می افتد.35 در نظام حقوقی آمریکا، به چالش کشیدن هنجارهای مبتنی بر مقوله های هویت اجتماعی، سابقه بیشتری دارد و نژاد و جنسیت به شکل منعطف تر، مشروط و تا حدودی اختیاری دیده شده است. برای مثال، امروزه از هویت بین نژادی بحث می شود که به موجب آن وابستگی نژادی افراد می تواند همانند جنسیت آنها به صورت آگاهانه انتخاب شود.36
این تغییرپذیری تدریجی حتی در نظام های حقوقی که ممکن است تحولات اجتماعی نسبت به نظام حقوقی پیشروتر باشد، قابل مشاهده است. در قانون اساسی ایران، جنسیت به عنوان یکی از زمینه های ممنوعه تبعیض شناسایی نشده است.37 اما در دکترین و رویه قضایی می توان نمونه هایی مشاهده کرد که به دنبال شناسایی جنسیت به عنوان زمینه ممنوعه تبعیض بودند. برای مثال، رأی بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص صدور گواهینامه برای موتورسیکلت سواری زنان صراحتاً تصریح می کند که عمل موتور سواری قائم به جنسیت نیست.38
نمونه ای دیگر از این تغییرپذیری تدریجی، در خصوص پرونده معروف به اولین دختر انقلاب است که اولین بار در سال ۱۳۹۶ روی پست برق رفته و روسری خود را آویزان کرد. قاضی کشیک دادسرای ناحیه ۶ تهران با این استدلال که اگرچه وی متهم به جرم حضور در ملأ عام بدون حجاب و تظاهر به عمل حرام بود، اما با توجه به انگیزه شرافتمندانه وی، جایز بودن نقد به قانون و شرع، عدم تهدید آزادی های مشروع به موجب اصل ۹ قانون اساسی و عدم برهم زدن نظم عمومی از بازداشت او صرف نظر کرده بود. تفسیر این قاضی کشیک نشان می دهد که او قانونی را که منجر به محدودسازی آزادی فردی بر مبنای جنسیت شود، غیر عادلانه پنداشته و نافرمانی مدنی نسبت به آن را جایز می داند که حتی می تواند منجر به پویایی شرع و قانون شود.39
همچنین، روابط قدرت نیز در شناسایی حقوقی زمینه ها نقش مهمی ایفا می کند. این قدرت گروه مسلط است که ابتدا با تعریف ارزش های اجتماعی خاصی، برخی ویژگی های هویتی را درونی و برخی را بیرونی می کند و در برخی شرایط خاص به بعضی از تفاوت های در حاشیه اجازه می دهد که وارد دایره مرکزی حقوق برای حمایت و جبران حقوقی شوند. در این فرایند، برخی ویژگی ها امتیازدار و استانداردسازی شده و غیر از آنها دیگری سازی می شود. این فرایند حاشیه به مرکز40 یا محرومیت ـ مشمولیت41 نیز به عوامل و شرایط مختلفی بستگی دارد. برای آنکه یک گروه در حاشیه بتواند به فهرست زمینه های هویتی مورد حمایت در یک نظام حقوق ضد تبعیض زمینه محور بپیوندد، باید قدرت کافی برای اعمال فشار سیاسی با هدف شناسایی خود در برابر «دیگری42» و تضمین حقوق خود در سطح قضایی یا قانونگذاری یا هر دو به دست آورند.43 به عبارت دیگر، در هیچ نظام حقوقی، قوانین ضد تبعیض هدیه خداوند و یا قانونگذاران نبوده است بلکه نتیجه مجادلات بین گروه ها با منافع متفاوت و متعارض بوده است.44 گسترش فهرست زمینه ها در نتیجه مبارزات سیاسی و حقوقی گروه های تحت سلطه در طول زمان به ویژه جماعت سیاهان، زنان به ترتیب (و اخیراً درهم تنیده)، گروه های توان خواه و ... به دست آمده است.45 برای مثال، جماعت کاستی ها در انگلیس توانستند پس از مذاکرات فراوان با مجلس اعیان انگلیس، موفق به اصلاح بخش ۱۴ قانون برابری ۲۰۱۰ شوند که کاست به عنوان یکی از جنبه های تبعیض مبتنی بر نژاد مورد شناسایی قرار گیرد.46
شکلی از این فرایند در نظام حقوقی ایران نیز قابل پیگیری است. برای مثال، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۹ صراحتاً زبان را از زمینه های ممنوعه تبعیض شناسایی کرده است اما اصل ۱۵ قانون اساسی ایران تنها یک زبان را به عنوان زبان رسمی کشور اعلام کرده است ولی در ادامه، استفاده از زبان های محلی و قومی در مطبوعات و رسانه های گروهی و تدریس ادبیات آنها در مدارس، در کنار زبان فارسی آزاد اعلام شده است. در چند دهه اخیر اجرای اصل ۱۵ قانون اساسی به یک مطالبه عمومی در بین اقوام ایرانی تبدیل شده است. در سال ۱۳۹۸، رأیی از دیوان عدالت اداری صادر شد که نظام آموزش و پرورش را مکلف به تدریس زبان مادری در مدارس کرد.47 این اولین بار بود که نظام حقوقی ایران به طور رسمی در برابر این مطالبه عمومی واکنش نشان داده و از بین دو تفسیر غیر رسمی از اصل ۱۵ قانون اساسی (تعهد دولت به آموزش زبان مادری یا آزادی آن یا به عبارت بهتر حق ـ ادعا یا حق ـ آزادی بودن آن)، تفسیر گروه های قومی خواستار آموزش زبان مادری مبنی بر تکلیف دولت را پذیرفته است. همچنین به اصل ۱۹ قانون اساسی مبنی بر شناسایی اصل عدم تبعیض استناد شده است. از دیگر نکات قابل توجه در این رأی، تأکید قاضی پرونده بر رعایت خصوصیات زبان و بافت متناسب زندگی روستایی عشایری و شهری هریک از اقوام توسط نظام آموزش و پرورش در تألیف و طبع و توزیع کتب درسی نشریات کمک آموزشی و تدریس ادبیات زبان های محلی و قومی تا پایان دوره متوسطه در سراسر کشور بر اساس برنامه ریزی های زمان بندی شده در چهارچوب نظام آموزشی است که نشان دهنده نگاه درهم تنیده قاضی پرونده به مسأله آموزش زبان مادری است زیرا به این موضوع توجه کرده که همه گروه های محروم از آموزش زبان مادری در جایگاه و موقعیت اجتماعی و طبقاتی یکسانی قرار ندارند و ضروری است که همه این گروه ها دسترسی برابر به فرصت آموزش زبان مادری داشته باشند؛ بنابراین، یکی دیگر از عوامل تأثیرگذار در شناسایی حقوقی زمینه های تبعیض «شرایط و زمینه محور بودن48» آن است. برای مثال، «حق بر کنترل بدن زنان در یک جامعه ممکن است به معنای مبارزه برای قانونی سازی سقط جنین و در موردی دیگر به معنای اولویت مقابله با عقیم سازی اجباری باشد»49 و یا حتی دسترسی به قرص های ضدبارداری یا رابطه جنسی محافظت شده در شرایطی که سیاست افزایش جمعیت حکومت، مانع از دسترسی زنان به تسهیلات پیشگیری از بارداری می شود.
با توجه به نقش شرایط و زمینه در ادبیات درهم تنیدگی از «درهم تنیدگی موقعیتی50» بحث می شود. از نظر یووال دیویس، درهم تنیدگی موقعیتی «یک رویکرد بسیار حساس به بررسی موقعیت های جغرافیایی، اجتماعی و موقت یک فرد معین یا بازیگران جمعی اجتماعی است.»51 درهم تنیدگی موقعیتی نه تنها به این موضوع اشاره می کند که چگونه تقسیم بندی های اجتماعی به صورت رابطه ای تعامل دارند، بلکه چگونه موقعیت و زمان خاص در شیوه هایی که تقاطع ها یک فرد را به شکل خاص تحت تأثیر قرار می دهد، بسیار مهم اند.52 بنابراین، همه مقوله های هویتی، «در وضعیت های خاص تاریخی در رابطه با فرد یا گروه های خاص، از اهمیت یکسان برخوردار نیستند بلکه برخی مقوله های اجتماعی مهم تر از برخی دیگر در ساخت یک موقعیت خاص هستند.53» و برجستگی بیشتری دارند. نکته ای که در حقوق ضد تبعیض و بررسی ادعاهای تبعیض می تواند مورد توجه قرار گیرد بدون آنکه سایر مقوله ها و زمینه های تبعیض کنار گذاشته شده و یک رویکرد تک سویه که در زیر بدان می پردازیم، در پیش گرفته شود.
۱-۲- تک سویه گی54
گفتیم که ادعای تبعیض هر فرد یا گروه ابتدا باید به عنوان یک زمینه در حقوق شناسایی شده باشد. سپس، وضعیت فرد یا گروه با یکی از این زمینه ها تطبیق داده شود تا بتواند از حمایت ها و جبران های حقوقی برخوردار شود. در زندگی واقعی جنبه های مختلف هویت فرد از یکدیگر متمایز نیستند. برای مثال، زنان می توانند تبعیض را به چندین شیوه تجربه کنند و بر همین اساس ادعای تجربه تبعیض آنها ماهیت متفاوتی داشته باشد، اما تعارض با این فرض از جایی شروع می شود که ادعای مستثنا شدن آنها از استاندارد تبعیض نظام حقوقی بایستی یک سویه یعنی صرفاً ادعای تبعیض جنسیتی باشد. در این روش، تجارب پیچیده با تمام پیچیدگی اش تعریف نشده و به یک عامل تقلیل داده می شود. برای مثال، نظام حقوقی در برخورد با ادعای تبعیض جنسیتی، فرض می گیرد که یک تجربه از رفتار تبعیض آمیز جنسیتی وجود دارد که در بین همه زنان با آن ویژگی اجتماعی که ممکن است از آن نژاد، خاستگاه جنسی، طبقه یا معلولیت نباشد، مشترک است. به دلیل همین ذات گرایی، استاندارد تبعیض جنسیتی پدید آمد که معیار مقایسه برای اثبات وجود یا فقدان عمل تبعیض آمیز قرار می گیرد و نقطه مرکزی این استاندارد زندگی و تجربه زنان نسبتاً امتیازدار ـ برخوردار از امتیاز نژادی/قومیتی یا طبقه ای یا مذهبی ـ است. برای مثال، در پرونده مور علیه هلوکپتری هاگز55 که زن سیاهی ادعای اعمال تبعیض جنسیتی و نژادی علیه او در ارتقای شغلی کرد، مرکزیت تجربه زنان سفید در مفهوم سازی تبعیض جنسیتی را علنی می کند. دادگاه ادعای تبعیض علیه زنان سیاه به عنوان تبعیض جنسیتی را نپذیرفت و آن را یک ادعای خالص تبعیض جنسیتی شناسایی نکرد زیرا زنان سفید ارتقای شغلی یافته بودند.
همچنین این فرایند حقوقی تعیین یک زمینه واحد و معین تبعیض اگرچه ممکن است در خصوص ادعای تبعیض مبتنی بر یک زمینه خاص و تبعیض یک سویه کاربرد داشته باشد اما نحوه تطابق با زمینه ها در خصوص گروه هایی که دارای هویت های چندگانه هستند، با مشکل روبه رو می شود، زیرا در هر مورد با توجه به روش شناسی حقوقی تفکیک و تمایز سازی آن، ابتدا بایستی به این پرسش پاسخ داده شود که به چه دلیل یا بر مبنای کدام زمینه فرد تحت تبعیض است؟ این رویکرد روش شناختی یک سویه به تبعیض باعث شد که قاضی وانگلین در پرونده دیگرافیلدشناسایی ادعای تبعیض جنسیتی و تبعیض نژادی زنان کارگر سیاه پوست که از کار اخراج شده بودند، درحالی که مردان سیاه و زنان سفید همچنان مشغول کار بودند، به باز کردن جعبه پاندورا تشبیه کند.56 قضات در پرونده جاج علیه مارس57، در رد ادعای تبعیض زنان سیاه به عنوان یک گروه متمایز از زنان سفید و مردان سیاه، از استعاره مار آبی هزار سر58 استفاده می کند که حقوق مجبور است با ترکیب زمینه های تبعیض، بی نهایت گروه های جدید را شناسایی کند.59 به این معنا که زنان سیاه به عنوان یک گروه مستقل از زنان و سیاهان شناسایی شوند. در این صورت هر گروهی می تواند با ترکیب یک یا چند زمینه هویتی خواستار شناسایی حقوقی به عنوان یک گروه تحت تبعیض شود. همچنین، برخورداری از دو زمینه تبعیض، منجر به یک ابر حمایت قضایی60 می شود.61 به این معنا که قضات در صورت اثبات وقوع تبعیض های جداگانه مانند تبعیض جنسیتی و تبعیض نژادی، برای هرکدام نیز حکم به جبران خسارت جداگانه می دهند و این یک ابر حمایت قضایی است.
از سوی دیگر، این موضوع که تبعیض می تواند بر مبنای بیش از یک زمینه اتفاق بیفتد، یک امر شناخته شده در حقوق است. اصطلاح حقوقی تبعیض چندگانه پدیده ای را توضیح می دهد که یک فرد در زمان های مختلف در زمینه های مختلف مورد تبعیض واقع شده است. در این حالت، وجود زمینه های چندگانه تبعیض پذیرفته می شود اما به عوامل ایجادکننده تبعیض همچنان به صورت مستقل نگاه می شود؛ بنابراین، تبعیض چندگانه چیزی بیشتر از جمع تبعیض های جداگانه نیست و مانند تبعیض یک سویه نگاه کمی محدود به زمینه های تبعیض دارد.
این نوع نگاه به تبعیض به صورت تک سویه یک روش حقوقی است که بر گفتمان حقوق ضد تبعیض چه در سطح قانونگذاری چه در سطح قضایی مسلط بوده است.62 این روش به جای تمرکز بر روابط نابرابر قدرت ناشی از تقسیم بندی های اجتماعی صرفاً بر زمینه های هویت آن هم به صورت انحصاری و متمایز تکیه می کند و در نتیجه قادر به شناسایی ماهیت خاص و منحصر به فرد تبعیض تجربه شده افراد که نه از جمع شدن زمینه های تبعیض بلکه از درهم تنیدگی آن حاصل شده) نیست. همچنین، در رویه قضایی از زمینه های قابل مقایسه بحث می شود، بدان معنا که برخی زمینه های تبعیض اگرچه صراحتاً شناسایی نشده اند، اما قابلیت قیاس با زمینه های شناسایی شده را دارند و می توانند مانند زمینه های شناسایی شده به عنوان عوامل تبعیض مورد توجه قرار گیرند به ویژه در مواردی که تبعیض بر مبنای بیش از یک زمینه رخ داده است. در این حالت برخی وضعیت ها مانند وضعیت های ناشی از هویت های چندگانه ای مانند وضعیت شغلی، وزن، فقر، بهره گیری از کمک های اجتماعی و ... از ساخت سنتی زمینه ها که فهرستی از آنها در حقوق به رسمیت شناخته شده اند، فراتر رفته است63 و برخورد دادگاه ها با این زمینه های جدید چندگانه را می توان به سه روش زیر از هم تمیز داد:
۱- برمبنای این زمینه های چندگانه استدلال کنند: در این حالت قضات به همه زمینه های مرتبط با وضعیت تبعیض توجه می کنند. در پرونده حسسام علیه جاکوبز64 در خصوص محرومیت قانونی همسر دوم اسلامی از ارث، دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی بر مبنای زمینه های جنسیت، مذهب، وضعیت تأهل و وضعیت قانونی رأی صادر کرد.
۲- در مورد زمینه های دیگر بحث کنند اما نهایتاً برمبنای یک زمینه واحد استدلال کنند: مانند آنکه در خصوص منع حجاب برای دختران مسلمان در مدارس از آزادی انتخاب پوشش و آزادی والدین در آموزش فرزندان بحث شود اما نهایتاً برمبنای آزادی مذهب حکم شود.65
۳- برمبنای یک زمینه واحد تصمیم گیری کنند و سایر زمینه های مربوطه مورد بررسی قرار نگیرد:
در مورد اول، امکان آنکه قضات به نحو مؤثر به جبران واقعی تبعیض بپردازند بیشتر است. در مورد دوم، توجه به زمینه های دیگر مرتبط با تجربه شخص تحت تبعیض باعث می شود در نوع و ماهیت جبران ماهوی تبعیض مؤثر باشد اگرچه فقط برمبنای یک زمینه رأی صادر شود. مورد سوم، با نادیده انگاری سایر زمینه های مرتبط در ایجاد موقعیت تبعیض منجر به یک جبران ناقص تبعیض می شود.
بنابراین، روش ساخت و شناسایی زمینه ها در حقوق هم از نظر هنجاری و هم به صورت رویه ای مورد نقد قرار گرفته است. ایده زمینه ها هم از نظر اصول حقوقی و هم در عمل بسیار محدود کننده است. شناسایی زمینه های جدید تبعیض با توجه به چهارچوب فعلی حقوقی و توضیح ماهیت تبعیض درهم تنیده بر مبنای آن دشوار است.
در قسمت بعدی به این موضوع می پردازیم که اگرچه از نظر هنجاری زمینه ها می توانند محدودکننده شناسایی وضعیت های حقوقی نوین باشند، اما حتی در مورد اشکال پیچیده تر تبعیض مانند تبعیض درهم تنیده این یک محدودیت ضروری است؛ به عبارت دیگر، حقوق ضد تبعیض در چهارچوب زمینه ها بهتر عمل می کند، اما به شرطی که در اعمال هنجاری و روش شناسی زمینه ها در حقوق اصلاحات صورت گیرد. در انجام این اصلاحات، درهم تنیدگی تنها یک پشتوانه نظری نخواهد بود، بلکه به عنوان یک ابزار روشی برای تعریف زمینه ها به شکل متفاوت در حقوق ضد تبعیض نقش ایفا خواهد کرد.
۲- نقد درهم تنیدگی به زمینه های تبعیض در حقوق
از منظر هنجارشناسانه حقوقی، نگارندگان به دنبال آن نیستند که اصل وجود زمینه ها و مقوله بندی آنها در حقوق را رد کنند؛ به عبارت دیگر، تبعیض، محرومیت، فرودستی و آسیب های تجربه شده، اگرچه بایستی تمرکز اصلی حقوق ضد تبعیض را تشکیل دهند، اما آنها نمی توانند رها و شناور باشند بلکه در پیوند با این زمینه ها می توانند مورد تحلیل، تبیین، ارزیابی و جبران بهتر و مؤثرتری قرار بگیرند. درهم تنیدگی، ابزاری برای تحلیل فرودستی ها و امتیازات در یک نظام بزرگ تر قدرت و سلطه است که در انواع خاصی از هویت ها معنی دار شده و اعمال شده اند؛ به عبارت دیگر، درهم تنیدگی، در موقعیت های نابرابر ساختاری مانند جنسیت گرایی، نژادپرستی، شکاف طبقاتی و ... با توجه به هویت هایی که افراد در ارتباط با هویت های دیگر به صورت متقابل برای خود می سازند و با آن تعریف می شوند و معنای امتیاز و محرومیت را تولید و بازتولید می کند66، درک می شود؛ زیرا این هویت ها، فرودستی ها و امتیازات را به عنوان اعضای یک گروه اجتماعی خاص (زنان ترک، مردان بلوچ سنی و ...) با خود حمل می کنند که با مقوله بندی های اجتماعی تعریف شده اند؛ بنابراین، نقش هویت ها در درهم تنیدگی مشابه نقشی است که زمینه ها در حقوق ضد تبعیض ایفا می کنند همان گونه که کرنشاو می گوید، موضوع در مورد چگونگی تجمع قدرت پیرامون برخی مقوله ها و به کار گرفتن آن علیه مقوله های دیگر است که ایجاد کننده تبعیض هستند.67 بنابراین، مسأله اساسی خود زمینه های تبعیض نیستند بلکه ارزش هایی است که به آنها منسوب شده و سلسله مراتب را به وجود می آورد؛ بنابراین، نقد درهم تنیدگی به حقوق ضد تبعیض آن نیست که چرا محدود به زمینه ها شده است، بلکه مسأله آنجاست که آیا این زمینه ها می توانند طیف گسترده ای از امتیازها و فرودستی های حاصل از هویت های فردی و جمعی را به طور کارآمد بازنمایی و جبران کنند؟
۲-۱- تعریف مضیق و ذاتی زمینه ها
نقد درهم تنیدگی به نحوه رویکرد مقوله ای در حقوق است که افراد را مجبور به انقطاع هویتی برای تطابق با یک زمینه هویتی خاص می کند68، فارغ از توجه به پیش زمینه و منحصربه فرد بودن تجربه تبعیض. برای مثال، ماهیت تبعیض مبتنی بر فقر نمی تواند جدا از سایر وضعیت های هویتی درک شود، بلکه در تقاطع و تعامل با سایر زمینه ها مانند نژاد، جنسیت، مذهب، قومیت، خاستگاه جنسی، سن، معلولیت و ... قرار می گیرد. درحالی که ماهیت درهم تنیده فقر در حقوق ضد تبعیض فعلی به این موضوع تقلیل می یابد که شخص فقیر قربانی اعمال خود، بدشانسی و کلیشه هایی که فقیر را به عنوان شخصی بدون دانش پیشین خاص و غیر مسؤول معرفی می کند که شایستگی مشارکت دموکراتیک را ندارد.69 مسأله این است که در ادعاهای درهم تنیده به جای یافتن پاسخ این پرسش که وضعیت فرد یا گروه با کدام زمینه ممنوعه تبعیض سازگار است، باید به دنبال آن باشیم که چگونه زمینه های چندگانه در ارتباط با هم، می توانند بخشی از استدلال و استناد دادگاه برای تبعیض مورد نظر باشد.
به عبارت دیگر، در راستای هدف درهم تنیدگی، زمینه های شناسایی شده در حقوق تعریف مضیق شده اند70 و این موضوع پیامدهای زیر را به همراه دارد:
اولاً، تعریف زمینه ها بر مبنای هویت های فردی بسیار مضیق است و انواع گسترده محرومیت ها و فرودستی های ناشی از آنها را نمایندگی نمی کند.71 به عبارت دیگر، زمینه ها در مورد کسانی که آنها را نمایندگی کرده و به رسمیت شناخته و حمایت حقوقی می کنند، ذات گرایانه عمل می کند.72 این نقد به اشکال مختلف توسط زنان در حاشیه و فرودست با هویت های چندگانه به زنان نسبتاً امتیازدار ـ زن سفید طبقه متوسط ـ وارد شده است که خود از منفعت برندگان سایر نظام های سلطه مانند نژادپرستی و طبقه گرایی هستند، اگرچه در موضوع جنسیت گرایی تجربه مشترک با سایر زنان دارند. تعریف زمینه های تبعیض ازجمله تبعیض جنسیتی بر مبنای تجربه افراد نسبتاً امتیازدار بوده است. اگر خواسته باشیم موضوع را در قالب یک مثال فرضی توضیح دهیم، زیرزمینی را در نظر بگیرید که دریچه ای در سقف آن قرار دارد که افراد می توانند با استفاده از این دریچه به صورت سینه خیز از آن زیرزمین خارج شوند. فقط افرادی می توانند به دریچه نزدیک باشند که پاهای خود را بر شانه های دیگران بگذارند و خود را نجات دهند. تعریف زمینه ها در حقوق ضد تبعیض نیز به این شکل است. شناسایی زمینه تبعیض بر مبنای جنسیت، فقط به تعداد خاصی از زنان اجازه می دهد که با استفاده از امتیاز خود در سایر زمینه ها، خود را به سقف برسانند، اما همه زنانی که در پایین زیرزمین سنگینی وزن دیگران را بر شانه های خود تحمل کنند، فرصتی برای رسیدن به دریچه حمایتی حقوق ندارند. تعریف زمینه جنسیت بسیاری از فرودستی ها و وضعیت های خاص زنان که ناشی از سایر جنبه های هویتی آنهاست (مانند وضعیت مهاجرت، کارگر جنسی بودن، وضعیت ظاهری، گرایش جنسی، فقر و ...) را استثنا می کند، زیرا صرفاً استانداردهای خاصی از تجربه تبعیض جنسیتی مورد شناسایی قرار گرفته است.
دوم، اگرچه حقوق ضد تبعیض به تدریج به این سمت رفته که زمینه ها را گسترش دهد و زمینه های بیشتری به عنوان زمینه های ممنوعه تبعیض در حقوق به رسمیت شناخته شوند، اما همچنان رابطه و تعامل بین زمینه ها مورد توجه کافی قرار نمی گیرد. یک رویکرد روش شناسی، خوانش و درک و فهم جداگانه زمینه های تبعیض در حقوق وجود دارد که موضوع یک پرونده ادعای تبعیض بر مبنای صرفاً یک زمینه بررسی می شود، به جای آنکه در ارتباط با یکدیگر بررسی شود. اینکه چگونه زمینه ها به صورت متقابل همدیگر را شکل می دهند. چگونه حوزه های قدرت مانند جنسیت گرایی و نژادپرستی به صورت هم زمان و با یکدیگر عمل می کنند و در تعامل با یکدیگر سلسله مراتب اجتماعی را به وجود آورده یا حفظ کرده73 و موقعیت خاص فرد تحت تبعیض را ایجاد می کند.
در پرونده حسسام در خصوص محرومیت زنان بیوه حاصل از چند همسری اسلامی به موجب قوانین مدنی آفریقای جنوبی، قضات دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی ابتدا تأکید می کنند که این یک واقعیت اجتماعی است که جامعه مسلمانان در تاریخ آفریقای جنوبی در حاشیه بوده اند. سپس به این موضوع می پردازند که قانونی که این گروه از زنان را به دلیل ماهیت ازدواج مذهبی خود از ارث محروم می کند، به طور عام بر زمینه جنسیت و به طور خاص تبعیض علیه این گروه از زنان بیوه است زیرا تنها زنان هستند که می توانند موضوع چند همسری در اسلام باشند. از سوی دیگر، فقط نوع خاصی از روابط زناشویی (همسر دوم بودن) را استثنا می کند که تبعیض ناروا است.74 این استدلال نشان می دهد که قضات پرونده به تعامل بین زمینه های تبعیض توجه داشته اند که نهایتاً این گروه از زنان بیوه را از حقوق مربوط به ازدواج محروم می سازد.
سوم، این نقد وجود دارد که تعداد زمینه های شناسایی شده کم و انحصاری هستند و برخی از مقوله های هویتی را بدون حمایت می گذارد.75 اگرچه این نقد می تواند بیشتر مرتبط با قوانین ضد تبعیضی باشد که فهرست بسته ای از زمینه های تبعیض ارائه می دهد اما حتی در خصوص مواردی که فهرست بازی وجود دارند و اجازه ورود زمینه های مشابه را می دهند، با توجه به رویکرد ثابت و عدم پویا به هویت ممکن است تفسیرهای مضیق حقوقی اجازه ندهند که زمینه های جدیدی شناسایی شوند زیرا معیارهایی که برای انتخاب زمینه های قابل قیاس و مشابه در حقوق وجود دارد و دستمایه تفسیر اصل عدم تبعیض می شوند، مضیق و محدود هستند. همچنین، گسترش فهرست این زمینه ها در حقوق ضد تبعیض در ارتباط با تحولات اجتماعی نیز قرار دارد؛ به عبارت دیگر، یک رابطه رفت و برگشتی و تعاملی بین حقوق و اجتماع و همچنین بین سطح ساختاری و سطح کنش های روزمره (ارتباط بین سطح کلان و خرد76) در شناسایی زمینه ها وجود دارد و به صورت چندوجهی و هم زمان عمل می کنند.
به نظر می رسد، مورد اول، نتیجه مورد دوم و سوم است؛ به عبارت دیگر تا زمانی که به زمینه ها به صورت رابطه ای نگاه نشود و همچنین امکان شناسایی زمینه های جدید با معیارهای مناسب درهم تنیده فراهم نباشد، نتیجه آن تعریف مضیق زمینه ها در حقوق ضد تبعیض می شود. در مورد آنکه چگونه هویت ها یا زمینه ها در حقوق به صورت رابطه متقابل درک شود، در بین حقوق دانان اندیشه درهم تنیدگی بحث شده است. اییر با استعاره جیب از آنها یاد می کند که در حقوق هویت ها در جیب های جداگانه گذاشته می شوند و ما باید به این جیب ها اجازه بدهیم که باهم تعامل و رفت و آمد کنند.77 کرنشاو نیز تصریح می کند که منظور او این نیست که سیاست های هویتی به وابستگی شان به هویت ها باید رها شوند بلکه از نظر او لازم است که چندگانگی هویت ها و روش هایی که مقوله ها در جایگاه های خاصی متقاطع می شوند، شناسایی شود.78
با توجه به دلایل گفته شده در بالا، اصلاحات باید در دو مورد دوم و سوم صورت بگیرد. اعمال مقوله ای و جداگانه زمینه ها به یک روش اعمال رابطه ای تبدیل شود و همچنین، شناسایی الگوهای فرودستی با توجه به معیارهای درهم تنیده که نشان دهنده وقوع عمل تبعیض آمیز باشد، امکان شناسایی زمینه های جدید یا تفسیر گسترده زمینه های از پیش موجود را فراهم کند. از همین رو، باید سازکار حقوقی ارائه شود و اصول راهنما برای قضات در قالب مفاهیم حقوقی ایجاد گردد.
در نتیجه، ما در حقوق به این موضوع توجه می کنیم که چگونه مقوله ها (زمینه های تبعیض) چهارچوب فکری ما در مورد تبعیض را شکل می دهند، به جای آنکه به این موضوع توجه کنیم که خود مقوله ها چیستند.79 بنابراین در همه انواع تبعیض با رویکرد درهم تنیده، تکیه بر مفهوم زمینه ها با این مفهوم رابطه ای مورد توجه قرار می گیرد. اگرچه در بین منابع حقوقی در خصوص تبعیض درهم تنیده هنوز رابطه هستی شناختی بین مقوله ها (زمینه ها) از ابهام برخوردار است.80 برای مثال مشخص نیست که رابطه بین جنسیت و نژاد چگونه تحلیل می شود؟ آیا آنها به صورت مستقل از هم وجود دارند؟ آیا آنها همدیگر را تقویت می کنند و شکل جدیدتر و شدیدتری از تبعیض می سازند؟ آیا قابل تقلیل دادن به همدیگر هستند؟ پاسخ به این سؤالات می تواند در روش فهم ما از انواع تبعیض اثرگذار باشد. اگر قائل به وجود مستقل هر یک از مقوله ها باشیم بنابراین می توان ادعا کرد که همچنان تبعیض تک بنیان در حقوق ضد تبعیض می تواند وجود داشته باشد و دادگاه ها بر مبنای تبعیض جنسیتی یا تبعیض نژادی رأی بدهند اما اگر قائل باشیم که این مقوله ها مستقل از همدیگر وجود عینی ندارند و فقط در ارتباط با یکدیگر شکل گرفته و تعریف می شوند چگونه می توان ادعا کرد که چیزی به نام تبعیض صرفاً جنسیتی وجود دارد؟
در پاسخ به این پرسش می توان گفت که اگرچه مقوله های اجتماعی متفاوت همدیگر را شکل می دهند مانند تأثیر وضعیت مهاجرت در تجربه خشونت یا کار زنان افغان در ایران اما مقوله های هویتی قابل تقلیل و کاست81 به یکدیگر نیستند؛ به عبارت دیگر، هرکدام از مقوله ها حوزه های متفاوتی از روابط اجتماعی را دربرمی گیرند و نمی توانند جای همدیگر بنشینند. تبعیض جنسیتی جایگزین تبعیض قومیتی نمی شود اما ممکن است در تعامل با یکدیگر شکل جدید درهم تنیده از تبعیض ایجاد کنند.
۲-۲- تعریف مضیق معیارهای شناسایی زمینه ها
در قسمت قبلی گفتیم که معیار حقوق برای انتخاب ویژگی هایی که منجر به عمل تبعیض آمیز نسبت به دارندگان آن ویژگی خاص می شود، تغییرناپذیر بودن آنها و عدم فاعلیت افراد برای انتخاب آن ویژگی خاص هویتی است. موضوع آن است که در انتخاب معیارها برای شناسایی زمینه ها در حقوق نیز مانند تشخیص خود وقوع تبعیض فیک روش تک بنیان حاکم است؛ به عبارت دیگر، این معیارها نیز می توانند گسترده تر شوند و همچنین جداگانه کار نکند بلکه این معیارها نیز در ارتباط با یکدیگر معنی می یابند و با همدیگر کار می کنند؛ بنابراین، شناسایی آنها به صورت درهم تنیده می تواند ابزار مؤثری برای بازتاب اشکال و تنوع گسترده محرومیت ها و فرودستی هایی باشد که افراد به دلیل داشتن هویت های متفاوت چندگانه در زندگی واقعی تجربه می کنند. دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی نمونه ای موفق در این مورد است که توانسته بدون تمرکز بر یک معیار واحد غیر قابل تغییر، زمینه هایی مانند وضعیت شهروندی، وضعیت ویروس ایدز و وضعیت پناهندگی به عنوان زمینه هایی که صراحتاً در قانون نیامده، شناسایی و مورد حمایت قرار دهد. از نظر قضات این دادگاه، هر زمینه هویتی که ظرفیت نقض کرامت انسانی را داشته باشد، باید مورد توجه قرار بگیرد و برای شناسایی زمینه ها تلاش می کند تا الگوهای تاریخی فرودستی و سلطه گروهی را تعیین کند. به همین منظور، به عواملی مانند حاشیه ماندگی سیاسی، تغییرناپذیری و انتخاب شخصی توجه می کند.82 به نظر فردمن، فرودستی تاریخی یک شاخصه قدرتمند برای شناسایی زمینه ها است.83 اگرچه این الگوی فرودستی تاریخی گروهی در بسیاری زمینه ها امکان شناسایی دارد اما قطعاً نمی تواند تنها معیار برای شناسایی زمینه ها باشد بلکه باید در کنار سایر فاکتورها قرار گیرد. همچنین، این الگوی تبعیض گروهی کاملاً وابسته به شرایط و زمینه است و در زمان و مکان های مختلف متفاوت است. برای مثال، کردها به عنوان یک گروه قومی در چهار کشور ایران، ترکیه، عراق و سوریه از یک الگوی فرودستی تاریخی مشابه پیروی نمی کنند. در شرایط فعلی، کرد بودن در ایران همچنان از زمینه های تبعیض است که شرایط زندگی مردم کرد در ایران را در وضعیت نامناسبی قرار داده است، اگرچه تمام اعضای متعلق به گروه اقلیت کرد در ایران در موقعیت یکسانی قرار ندارند، بلکه با توجه به جنسیت، طبقه، مذهب، عقاید و باورهای سیاسی و ... در موقعیت های متفاوت و در درجات متفاوت از نابرابری و تبعیض قرار می گیرند. در مقابل، وضعیت کردها در عراق پس از صدام حسین کاملاً متفاوت شده است و حتی ممکن است در اقلیم کردستان عراق، غیر کرد بودن زمینه ای برای تبعیض باشد مانند وضعیت فعلی گروه اقلیت ترکمن های عراق.
بنابراین، می توان طیفی از معیارها را برای شناسایی زمینه ها معین کرد که به صورت درهم تنیده مورد استفاده قرار بگیرند: تغییرناپذیری و غیر ارادی بودن، انتخاب های فردی، کرامت انسانی، خودمختاری، فرودستی تاریخی، فقدان قدرت سیاسی، در حاشیه ماندگی، کلیشه ها، تعصب و پیش داوری، خشونت و «انگ زنی»84 نظام های سلطه برآمده از برتری هویت ها در تعامل با یکدیگر می توانند همه این عوامل را ایجاد کنند و گسترش دهند؛ بنابراین برای مقابله با آنها نمی توان فقط بر یکی از آنها تمرکز کرد. برای مثال، معلولیت لزوماً یک ویژگی ذاتی نیست زیرا معلولیت فقط مادرزادی نیست. همچنین، فقدان بسترسازی مناسب برای حضور در فضای عمومی باعث حذف تدریجی آنها از فضای عمومی و گوشه گیری آنها می شود. در نتیجه، این افراد ممکن است دچار مشکلات روحی و روانی شده و احساس سرخوردگی، بار اضافه بودن و بی ارزشی کنند و در نتیجه کرامت انسانی آنها در معرض نقض قرار گیرد. از سوی دیگر، وجود کلیشه ها در خصوص توانایی های معلولان برای اشتغال و حضور در بازار کار باعث می شود که کارفرمایان تمایلی به استخدام معلولان نداشته باشند و همین موضوع باعث محرومیت اقتصادی آنها شده و آنها را به یک گروه در حاشیه تبدیل کند. توجه هم زمان به ارتباطات متقابل بین این فاکتورها باعث می شود که علاوه بر آنکه امکان توجه به زمینه های آشکارا شناسایی نشده، فراهم شود بلکه دریچه ای برای فهم درهم تنیدگی زمینه های تبعیض و شناسایی حقوقی تبعیض درهم تنیده باز کند. بایستی توجه شود که هدف آن نیست که با گسترش و ترکیب زمینه ها، گروه های جدید یا زمینه های فرعی چندگانه شناسایی شود، بلکه هدف شناسایی ماهیت متقابلاً شکل گرفته نظام های سلطه و امتیاز در ساختار قدرت در امتداد برساخت هویت ها است. این موضوعی است که بین روش چندگانه85 و روش درهم تنیده86 حقوقی تمایز ایجاد می کند؛ به عبارت دیگر، زمانی که نظام حقوق ضد تبعیض با پدیده تبعیض های بیش از یک زمینه مواجه می شود زیرا تبعیض دیدگان دارای هویت های چندگانه هستند، یک روش می تواند آن باشد که آنها را به عنوان گروه های جدید شناسایی کند که در این صورت امکان ایجاد بی نهایت گروه وجود دارد که از ترکیب زمینه ها یا جمع زدن آنها به دست می آید و این موضوع مغایر با ویژگی پیش بینی پذیری و ثبات نظام حقوقی است که در قسمت قبل نیز قضات با اصطلاح های مختلف بدان اشاره کردند. همچنین، این روش قادر به شناسایی منحصربه فرد بودن موقعیت تبعیض نیست؛ به عبارت دیگر، هدف آن نیست که زمینه های تبعیض به سادگی با هم ترکیب شوند یا زیر یک هویت واحد جمع شوند، بلکه هدف شناسایی پیچیدگی های خاص تبعیض است.
در نتیجه، درهم تنیدگی به عنوان چهارچوب نظری و به عنوان یک روش می تواند در نحوه شناسایی زمینه های تبعیض در حقوق بازنگری کند و به محورهای زیر توجه دهد:
- نحوه شکل گیری زمینه های تبعیض (ضد ذات گرایی و بازنگری در اصل ذاتی و غیر ارادی بودن زمینه های تبعیض)؛
- هر زمینه چه چیزی را نمایندگی می کند (عدم استانداردسازی زمینه های تبعیض افراد و گروه های نسبتاً امتیازدار)؛
- چگونه زمینه ها با یکدیگر مرتبط هستند (رابطه ای بودن زمینه ها)؛
- گسترش معیارهای انتخاب زمینه های جدید (تفسیر ماهوی و گسترده هنجاری از تبعیض به صورت چندجانبه در روابط متقابل)
۳- روش اثبات تبعیض دوگانه یا چندگانه
تحلیل و اثبات وقوع تبعیض در حقوق ضد تبعیض در دو مرحله صورت می گیرد. اولاً، چگونه رفتار متفاوت یا تأثیر تبعیض آمیز یک رفتار به دلیل وجود یک زمینه متمایز صورت گرفته است؟ و دوم، چرا این تبعیض اشتباه است؟ در پاسخ به پرسش اول، ابتدا مستقیم یا غیر مستقیم بودن تبعیض شناسایی می شود. یکی از شناخته شده ترین انواع تبعیض، تقسیم آن به تبعیض مستقیم و غیر مستقیم87 است. تبعیض مستقیم هنگامی رخ می دهد که به دلیل تفاوت هایی مانند جنسیت یا سایر فاکتورهای هویتی در مقایسه زنان با مردان یا در مقایسه سیاهان با سفیدان تمایز ناروا وجود دارد. تبعیض غیر مستقیم به اثر نامناسب شرایطی برمی گردد که در ظاهر بی طرف است. برای مثال مقرره ای را در نظر بگیرید که زنان را از ورود به شغلی خاص منع می کند. این یک نمونه تبعیض مستقیم است اما اگر در مورد جنسیت داوطلبان آن حرفه چیزی گفته نشود اما برای ورود به آن شغل، دوره آموزشی شرط شود که به طور متعارف و معمول در آن شرایط زمانی و مکانی، مردان بیشتر دارای آن شرایط باشند، این یک تبعیض غیر مستقیم است.88 سپس، زمینه ای که بر مبنای آن تبعیض شکل گرفته تعیین می شود و معیارهای تبعیض که اشتباه یا صحیح بودن تبعیض را توجیه می کنند، مورد توجه قرار می گیرند، زیرا لزوماً همه انواع تبعیض ها اشتباه نیستند و اعمال برخی تبعیض ها قابلیت توجیه دارند مانند اعمال تبعیض مثبت در برخی نظام های حقوقی یا اعطای سهمیه به زنان یا گروه های اقلیت قومی در کسب کرسی های نمایندگی پارلمان. در قسمت های قبلی، بیشتر از منظر هنجاری به تحلیل دو مرحله ای تبعیض پرداختیم اما در این قسمت، به روش شناسی حقوق ضد تبعیض در اثبات و جبران تبعیض می پردازیم. ابتدا به تحلیل روش سنتی و غالب در حقوق ضد تبعیض می پردازیم.
گفته شد که تبعیض در حقوق ضد تبعیض بر مبنای تفاوت است نه خود فرودستی؛ به عبارت دیگر، تبعیض رخ می دهد چون ویژگی متفاوتی وجود داشته است. پایه گذاری بر اصل تفاوت منجر به ظهور پارادایم رفتار مشابه با مشابه می شود.89 بنابراین، لازمه اصل تفاوت/تشابه، مقایسه است؛ یعنی معیار دوم تبعیض که احراز وجود علت یا زمینه ای است که تفاوت ناشی از آن است، فهم قیاس گرایانه از آن ارائه می کند؛ بنابراین، برای آنکه تجربه تبعیض قابل پذیرش باشد، باید بپرسیم به چه دلیل (تفاوتی) تحت تبعیض بوده است و «لازمه اثبات یک ادعای تبعیض آن است که بتوان بین گروهی که دارای آن ویژگی هویتی است با گروهی که نیست، مقایسه کرد و گروه های مقایسه گر یک عنصر ضروری تحلیل برابری می شود.»90 به همین دلیل نیز اصولاً برابری یک مفهوم مقایسه ای یا انضمامی می شود. در این مقایسه که به دنبال ویژگی متمایز فردی هستیم، نیاز به یک استاندارد برای مقایسه خواهیم داشت که این مقایسه با فردی صورت می گیرد که دارای آن امتیاز یا ویژگی خاص است. اگر زن بودن یا سیاه بودن ویژگی متفاوت زمینه تبعیض است این بدان معناست که مرد سفید طبقه متوسط مفهوم استانداردسازی شده از پیش غالب است زیرا دارای بیشترین امتیاز است؛ بنابراین، در این آزمون مقایسه ای، دوگانه هایی شکل می گیرد که مبنای مقایسه می شود مانند مرد در برابر زن، سیاه پوست در برابر سفیدپوست و ... . این آزمون مقایسه از نظر مفهومی و عملی نه تنها در تبعیض های بیش از یک زمینه بلکه حتی در تبعیض های تک بنیان نیز مسأله دار است. قابل ذکر است که برداشت ها و طرز تلقی های متفاوتی که نسبت به اصل برابری در حقوق بشر وجود دارد، بر تعریفی که حقوق دانان از مفهوم تبعیض ارائه می دهند مؤثر است. دکترین برابری صوری یا شکلی91 که بر ضرورت مشابهت شکلی رفتارها تأکید دارد، در مقام تعریف مفهوم تبعیض از استانداردهای مضیق تری استفاده می کند درحالی که حقوق دانان حامی برابری ماهوی اشکال پنهان و نوظهور تبعیض را نیز مورد توجه قرار می دهند.92 تبعیض مستقیم نیز به تبعیت از دکترین برابری صوری، اصولاً جنبه نسبی و تشکیکی دارد. به این معنا که این مفهوم دربردارنده یک استاندارد ماهوی در مورد رعایت حقوق بشر نیست بلکه رفتارهای صورت گرفته با یک فرد را با رفتارهای مشابهی که با گروه مقابل انجام می شود، مقایسه می کند. به این ترتیب اگر یک کارفرما با کارکنان زن و مرد خود به یک اندازه بدرفتاری کند یا آنان را مورد سوء استفاده قرار دهد، نمی توان گفت که استاندارد تبعیض مستقیم را نقض کرده است. پیامد منطقی چنین طرز تلقی از اصل برابری و اصل عدم تبعیض این خواهد بود که برای تحقق برابری لازم نیست که ضوابط و استانداردهای حقوق بشری اختصاص داده شده به یک گروه اجتماعی به سایر گروه های اجتماعی نیز تسری داده شود بلکه بالعکس، اگر امتیازات و مزایای تعلق گرفته به یک فرد یا گروه از او سلب شود باز هم برابری و اصل عدم تبعیض مراعات شده است.93 مانند آنکه برای جبران شکاف دستمزد بین زنان و مردان در برابر کار مساوی، به جای افزایش دستمزد زنان، دستمزد مردان کاهش داده شود. ضرورت وجود یک مبنای مقایسه از وجوه محدودکننده مفهوم تبعیض مستقیم است؛ زیرا در موارد بسیاری «مبنای مقایسه یا مورد مشابه» در گروه مقابل پیدا نمی شود یا اگر هم پیدا شود دارای تفاوت های بنیادینی با فردی است که تبعیض را تجربه کرده است.94
آزمون مقایسه نیز با توجه به روش غالب حقوقی که در قسمت قبل پرداختیم، در یک چهارچوب تک مبنا و یک سویه شکل گرفته است و چنین چهارچوبی فرض می گیرد که یک تجربه از رفتار تبعیض آمیز وجود دارد. چنین ذات گرایی از یک شکل خاص از تجربه تبعیض مانند تبعیض جنسیتی در برخورد با سایر اشکال تبعیض پیشنهاد می دهد که نژادپرستی برای مثال، صرفاً یک شکل شدیدتر سلطه ای است که توسط زنان سیاه و آسیایی تجربه می شود که به تجربه مشترک جنسیت گرایی اضافه می شود اما برخورد تبعیض آمیز علیه زنان اقلیت که ممکن است از نظر کیفی تجربه متفاوتی باشد، شناسایی نمی شود. در نتیجه این ذات گرایی، زندگی افراد با اشکال چندگانه سلطه را به مسائل اضافی تقلیل می دهد قبل از آنکه موضوع تحلیل قرار گیرد. برای مثال، تجربه زنان گروه های اقلیت نیز تجربه تبعیض جنسیتی است که از سوی دیگر، تعلق آنها به گروه های اقلیت، یک موضوع «علاوه بر جنسیت» است که ممکن است وضعیت آنها را تشدید کند نه آنکه ماهیت تبعیض را تغییر دهد. در این چهارچوب تک مبنایی، هر زمینه هویتی تبعیض از سایر زمینه ها متمایز و جدا تحلیل می شود. آزمون مقایسه نیز می تواند برای هر زمینه جدا باشد و لذا این چهارچوب تک مبنایی محرومیت های ساختاری را کمتر در نظر می گیرد95 که منجر به حاشیه راندگی بیشتر زنان اقلیت در برابر زنان اکثریت می شود. برای مثال، تبعیض ساختاری که در رابطه با جنسیت نظریه پردازی شده است، اشاره به اجبارهای نهادی دارد که منجر به پرداخت دستمزد پایین به زنان و اشتغال با وضعیت نامناسب می شود و در برابر مسیر پیشرفت موانع ساختاری ایجاد می کند اما اختلاف دستمزد بین خود زنان نیز وجود دارد که می تواند ناشی از سایر موانع مانند تعلق قومیتی، وضعیت مهاجرت و ... باشد. این رویکرد باعث می شود که بیشتر مواقع تبعیض دیدگان در تقاطع، صرفاً ادعای تبعیض بر یک مبنا را بکنند یا وقتی تبعیض در تقاطع بین یک زمینه که مورد شناسایی نظام حقوقی قرار گرفته، با زمینه دیگری باشد که مورد شناسایی قرار نگرفته است، چنین ادعای تبعیضی بدون زمینه و بدون امکان مقایسه بوده و مورد جبران خسارت حقوقی قرار نگیرد، مانند ادعای تبعیض زنان دگرجنس گرا در تقاطع بین هویت جنسیتی و خاستگاه و گرایش جنسی در نظام های حقوقی که گرایش جنسی به عنوان یک زمینه تبعیض شناسایی نشده است.
انتخاب مقایسه گر در تبعیض های بیش از یک زمینه از موضوعاتی بود که قضات در پرونده هایی مانند ادعای تبعیض زنان سیاه در آمریکا با آن برخورد کردند و به دو گونه این آزمون مقایسه اعمال شد. یک روش آن بود که انتخاب مقایسه گر برای هر زمینه به صورت جداگانه صورت گیرد. در پرونده دیگرافیلد علیه جنرال موتورز، زنان شاغل سیاه در کارخانه از کار اخراج شدند. یک گروه از این زنان به دلیل اعمال تبعیض نژادی و جنسیتی شکایت کردند. برای اثبات تبعیض، قضات دادگاه آزمون مقایسه را اعمال کردند و بدین منظور وضعیت زنان سیاه اخراجی را با دو گروه زنان سفید (برای زمینه جنسیت) و مردان سیاه (برای زمینه نژاد) شاغل در کارخانه مقایسه کردند ... طبق این مقایسه، قضات استدلال کردند که تبعیض جنسیتی واقع نشده زیرا زنان سفید شاغل اخراج نشده اند و تبعیض بر مبنای نژاد نیز قابل احراز نیست زیرا مردان سیاه شاغل در جنرال موتورز اخراج نشده اند. این مقایسه گرها واقعیت تبعیض درهم تنیده علیه زنان سیاه را منعکس نکرده و منجر به عدم صدور رأی به نفع زنان سیاه مدعی تبعیض شد. نتیجه چنین رویکردی کاملاً مخالف با رویکرد درهم تنیدگی است، زیرا با ایجاد تشابه با زنان سفید وجود جنسیت گرایی رد می شود درحالی که تفاوت بین موقعیت زنان سیاه با زنان سفید یک شکل متفاوت از جنسیت گرایی است که در ترکیب با نژادپرستی به وجود آمده است.
از سوی دیگر، در پرونده دکتر بحل علیه جامعه حقوقی96 که استاد زن سیاه پوست آسیایی از رسیدن به پست ریاست گروه حقوق بازمانده بود، دادگاه تجدیدنظر در انگلیس برای اثبات تبعیض نژادی و جنسیتی به صورت جداگانه، از یک مقایسه گر واحد مرد سفید استفاده کرد تا هر دو نوع تبعیض جنسیتی و نژادی را اثبات کند. در این روش نیز، اگرچه دادگاه به دنبال جبران وضعیت تبعیض چندگانه است اما با یک روش افزایشی97 این کار را می کند که یک رویکرد ریاضیاتی به تبعیض است.98 بدان معنا که ابتدا به ادعای تبعیض جنسیتی رسیدگی می کند. سپس، ادعای تبعیض نژادی را بررسی می کند. در این حالت، بار اثبات دعوی برای مدعی نیز مضاعف می شود. در این روش، برای اثبات تبعیض چندگانه در برابر یک گروه تحت تبعیض با زمینه های چندگانه یک گروه مقایسه گر با بیشترین امتیاز مانند مرد سفید طبقه متوسط را قرار می دهد. در این حالت، تشابه ها و تفاوت های گروه تحت تبعیض با گروه های نسبتاً امتیازدار کنار گذاشته می شود. در این روش اعمال آزمون مقایسه نیز مانند تبعیض های تک بنیان، یک تقسیم بندی دوگانه سلطه گر/سلطه پذیر وجود دارد که تبعیض همیشه در دو جایگاه فرودست در برابر گروه فرادست قرار می گیرد، بیشتر از آنکه تبعیض به صورت روابط پیچیده بین گروه های در تقاطع در نظر گرفته شود؛ بنابراین، روش شناسی آزمون مقایسه به دو شیوه ای که توضیح داده شد، در برابر تبعیض های با بیش از یک زمینه نتوانست کارایی لازم را داشته باشد زیرا روش اول (انتخاب جداگانه مقایسه گر برای هر زمینه جداگانه) الگوهای تفاوت و تشابه تبعیض بین گروه ها را نادیده می گرفت و روش دوم (انتخاب یک مقایسه گر برای زمینه های چندگانه) بدون توجه به ویژگی های شخصی مدعی تبعیض، یک مقایسه گر واحد مستقیم انتخاب می کرد که به وجود ارتباط بین زمینه ها بی توجه بود.99
درنتیجه، در روش شناسی اثبات تبعیض از سه نوع روش ایجاد ارتباط و مقایسه می توان بحث کرد. شکل اول که در حقوق ضد تبعیض نیز یک روش غالب و مسلط بوده است، ایجاد رابطه های دوگانه با هدف انجام مقایسه برای اثبات تبعیض است. این مقایسه بین فرد یا گروه تحت تبعیض به دلیل آن ویژگی خاص با فرد یا گروهی که آن ویژگی خاص را دارا نیستند، انجام می شود. در شکل دوم که در تبعیض های چندگانه این روش به کار برده می شود، ایجاد رابطه چندگانه با یک یا بیش از یک مقایسه گر است. در این روش، برای اثبات تبعیض بر مبنای بیش از یک زمینه، روابط چندگانه با گروه های چندگانه برقرار می شود. روش سوم، ایجاد روابط درهم تنیده است. در این حالت، برای اثبات وقوع تبعیض درهم تنیده از روش اثبات درهم تنیده نیز استفاده می شود. برخلاف روابط چندگانه، برای هر زمینه، مقایسه گرهای جداگانه انتخاب و بر هم اضافه نمی شوند بلکه با توجه به پیش زمینه و شرایط هر مورد تبعیض و با رویکرد کل گرا، تمام مقایسه گرهای ممکن در ارتباط با یکدیگر قرار می گیرند تا امکان فهم واقعیت تبعیض صورت گرفته را به قضات یا قانونگذار بدهد. در قسمت بعدی به این موضوع بیشتر خواهیم پرداخت؛ بنابراین، در روش اثبات تبعیض درهم تنیده هرگونه تقسیم بندی دوگانه یا چندگانه یا به عبارت دیگر رویکرد افزایشی به تبعیض رد می شود.
۴- روش درهم تنیده اثبات تبعیض
در این قسمت به روش اثبات تبعیضی می پردازیم که با توجه به رویه قضایی تطبیقی توسط اقلیتی از قضات به کار برده شده و می تواند راه را برای اعمال درهم تنیدگی به عنوان یک روش در حقوق باز کند. همچنین، یک نمونه رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری را با روش شناسی درهم تنیده تحلیل می کنیم.
رویه قضایی در برخی دادگاه ها مانند دادگاه های کانادا نشان می دهد که با توجه به اشکالات اصولی و عملی که اعمال آزمون مقایسه به همراه داشت، منجر به آن شد که برخی قضات این گونه روش اثبات مستقیم تک بنیان را کنار بگذارند و به دنبال یک رویکرد منعطفی باشند که بتواند آزادانه بین مقایسه گرهای مختلف انتخاب کند یا اگر لازم نباشد، از مقایسه استفاده نکند.100
در پرونده کانادا علیه موساپ101، خانم قاضی دیوان عالی کانادا، لوغو دوبه102، در استدلال مخالف خود می نویسد:
«مقوله های تبعیض ممکن است هم پوشان باشند و افراد از محرومیت تاریخی بر مبنای هردو نژاد و جنسیت، سن، نقص جسمانی یا سایر ترکیب ها در رنج باشند و موقعیت افراد رو در رو با زمینه های چندگانه تبعیض به طور خاص پیچیده است. مقوله بندی مانند تبعیض ریشه در جنسیت یا نژاد، درک صحیحی از واقعیت تجربه تبعیض زیسته افراد ندارد.»103
همچنین، همانند استدلال قضات پرونده حسسام، دادگاه قانون اساسی آفریقای جنوبی فراتر از اعمال آزمون مقایسه منعطف، به شرایط و اوضاع و احوال و موقعیت تبعیض، اصل وجود رابطه بین زمینه ها و احتمال سلسله مراتب بین آنها و اصل پیچیدگی تجربه تبعیض و آثار و نتایج آن توجه کند. برای به کار بردن درهم تنیدگی به عنوان روش اثبات تبعیض اول از همه باید در نظر گرفت که با چه هدفی مقایسه گر ها را انتخاب می کنیم یا آن گونه که قاضی کانادایی می گوید: «اول خود تبعیض.104 » این پیش شرط که مقایسه گر حتماً باید دارای آن ویژگی مربوطه باشد تا بتواند نشان دهد که تبعیضی رخ داده است یا خیر؟ محدودکننده است. مهم آن است که مقایسه گر ماهیت پیچیده تبعیضی که بر مدعی رفته را قابل فهم کند. الگوهای تفاوت و تشابه بین زمینه های هویت مقایسه گرها و مدعی را به صورت رابطه ای نشان دهد؛ به عبارت دیگر، استفاده از مقایسه گر نه به خاطر عدم برخورداری از آن ویژگی خاص بلکه برای نشان دادن ماهیت تبعیض درهم تنیده بر مبنای رابطه بین گروه ها در طیفی از فرادستی و فرودستی است نه برمبنای دوگانه بین آنها. برای رسیدن به چنین هدفی، انتخاب جامع مقایسه گرهایی که در ارتباط ممکن با موقعیت مدعی تبعیض قرار دارند با هدف نشان دادن جنبه های مختلف تجربه تبعیض (روایت تمام و کامل تبعیض) می تواند مفید باشد؛ به عبارت دیگر، مقایسه گرها همانند تکه های پازلی هستند که وقتی در کنار هم قرار بگیرند، می تواند تصویر کاملی از واقعیت تبعیض ارائه دهند. برای ساختن این پازل، علاوه بر نگاه جامع به کل پازل، توجه به ارتباط بین تکه های پازل نیز لازم است تا بدانیم که هر تکه چگونه تکه دیگر را می سازد.
برای روشن تر شدن موضوع به تحلیل یک رأی از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می پردازیم.
به موجب بند ۴ ماده ۶۸ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶: «کمک به هزینه عائله مندی و اولاد به کارمندان مرد شاغل و بازنشسته و وظیفه بگیر مشمول این قانون که دارای همسر می باشند معادل (۸۰۰) امتیاز برای هر فرزند معادل (۲۰۰) امتیاز و حداکثر سه فرزند ... کارمندان زن شاغل و بازنشسته و وظیفه بگیر مشمول این قانون که دارای همسر نبوده و یا همسر آنان معلول و یا از کارافتاده کلی می باشد و یا خود به تنهایی متکفل مخارج فرزندان هستند از مزایای کمک هزینه عائله مندی موضوع این بند بهره مند می شوند.» در سال ۱۳۹۰، قانون تفسیر بند ۴ ماده ۶۸، حق اولاد را نیز به کمک هزینه عائله مندی کارمندان زن اضافه کرد. قبل از تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری، تنها مردان متأهل بودند که از کمک هزینه عائله مندی برخوردار می شدند و به موجب این قانون، زنان نیز بدان اضافه شدند؛ بنابراین، مردان مجرد مشمول کمک هزینه عائله مندی نبوده اند اما این پرسش پیش آمد که آیا زنان مجرد به موجب این بند از حق عائله مندی برخوردار هستند؟ در تفسیر عبارت «کارمندان زنی که دارای همسر نیستند» بین اجراکنندگان قانون اختلاف پیش آمد که آیا زنان مجرد نیز شامل این گروه می شوند یا خیر؟ در همین راستا، بخشنامه های مختلفی در این خصوص صادر شد که برخی دستگاه ها، زنان مجرد را از کمک هزینه عائله مندی برخوردار و برخی محروم کردند. نهایتاً، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تناقض با رأی دیگر خود، در رأی شماره ۶۵۵-۶۵۴ مورخ ۱۸/۷/۱۳۹۶ چنین مقرر کرد:
«مقنن در فـراز دوم بند ۴ مـاده ۶۸ قانون مدیریت خدمات کشوری بـرای برقراری حق عائله مندی، زنان فاقـد همسر را در کنار زنانی که همسر آنان معلول و یا از کارافتاده باشند و یا خود به تنهایی متکفل مخارج فرزندان خود هستند قرار داده است. این بدان معنی است که مراد مقنن این است که زنانی که فاقد همسر هستند فقط به زنانی اطلاق می شود که قبلاً همسر داشته اند و بعداً به هر دلیلی فاقد همسر شده اند و اینان مانند کسانی می باشند که همسر آنان معلول و یا از کارافتاده کلی است ...»
فارغ از محتوای رأی صادره، در این قسمت به روش شناسی اثبات تبعیض علیه زنان مجرد کارمند می پردازیم. یک روش، استفاده از مقایسه دوگانه است. روشی که مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی دیوان محاسبات کشور در لایحه دفاعیه خود در پاسخ به شکایت به کار می برد که به مقایسه زنان مجرد با مردان مجرد می پردازد؛ بنابراین، همان گونه که مردان مجرد از کمک هزینه عائله مندی برخوردار نیستند، ترجیح بلامرجح است که زنان مجرد نیز از چنین امتیازی برخوردار باشند. در روش مقایسه چندگانه، به بررسی هریک از زمینه های تبعیض به صورت جداگانه می پردازیم. در این حالت، نمی توان ادعا کرد که تبعیض بر مبنای جنسیت است زیرا زنان متأهل از این حق محروم نشده اند. از سوی دیگر، نمی توان ادعا کرد که تبعیض بر مبنای وضعیت تأهل است چون اولاً، وضعیت تأهل به عنوان یکی از زمینه های تبعیض شناخته نشده است. همچنین، عدم تأهل نیز دقیقاً زمینه تبعیض نبوده است زیرا زنانی که همسران شان فوت شده یا متارکه کرده اند، متأهل نیستند اما مشمول حق عائله مندی می شوند. همچنین، وضعیت قانونی نیز نمی تواند مبنای تبعیض باشد زیرا برای مثال، زنان مجرد استاد دانشگاه به موجب همین قانون و مصوبات هیأت امنا دانشگاه ها، مشمول حق عائله مندی می شوند.
بنابراین، اگر بخواهیم به دنبال اثبات تبعیض چندگانه بر مبنای زمینه ها باشیم، اعمال این روش منجر به آن می شود که محرومیت گروهی از زنان به دلیل نداشتن همسر ـ به بیان بهتر نداشتن سابقه ازدواج در نظر مفسران حقوقی و قضایی ـ تبعیض شناخته نشود؛ اما اعمال روش درهم تنیده چگونه می تواند در فهم واقعیت این موضوع کمک کند. اول از همه، قبل از انتخاب همه مقایسه گرهای ممکن، به شرایط و پیش زمینه ای که زنان مجرد در آن مشغول به کار هستند، باید توجه کرد. عدم توجه به شرایط زنان مجرد و مقایسه آنها با مردان مجرد بدون توجه به «موقعیت خاص آسیب پذیر»105 این زنان در جامعه صورت می گیرد. حضور زنان در بازار کار نسبت به مردان در ایران رقم بسیار ناچیز است؛ بنابراین، امکان آنکه مردان مجرد بتوانند علاوه بر کارمندی، شغل دومی برای تأمین درآمد بیشتر داشته باشند، محتمل تر است. همچنین، این مقایسه در شرایطی می تواند امکان پذیر باشد که زنان و مردان در برابر کار یکسان، دستمزد یکسان دریافت کنند و شکاف دستمزد وجود نداشته باشد. همچنین، برخی مشاغل هستند که نسبت به سایر مشاغل بیشتر اختصاص به زنان دارد و زنان از بیشترین اعضای آن گروه شغلی هستند، مانند معلمان و پرستاران. محرومیت زنان مجرد از کمک هزینه عائله مندی در شغلی مانند معلمی که فی نفسه جزء دسته های شغلی با درآمد پایین است، می تواند نقش مؤثری در محرومیت اقتصادی و اجتماعی آنها داشته باشد. از سوی دیگر، همه این زنان مجرد در شرایط یکسانی قرار ندارند و یکی از گروه هایی که به موجب رأی دیوان عدالت اداری از کمک هزینه عائله مندی، محروم شده اند، زنان مجرد شاغل معلول است. اولاً، پرداخت هزینه عائله مندی به این گروه از زنان می تواند صرف هزینه های درمان و مراقبت از آنها به عنوان معلول شود و همچنین، توجه به موقعیت خاص آنها نشان می دهد که این زنان به دلیل شرایط خاص جسمانی خود، نسبت به زنان سالم در جامعه ایرانی از شانس کمتری برای متأهل شدن و ازدواج برخوردار هستند؛ بنابراین، ممکن است این رأی، موجب محرومیت مادام العمر آنها از کمک هزینه عائله مندی شود، درحالی که فرصتی برابر برای تشکیل خانواده نداشته اند و معنی انتخاب فردی در مورد آنها نمی تواند دقیقاً به همان معنی باشد که نظام حقوقی به عنوان یک معیار برای شناسایی زمینه های تبعیض به کار می برد؛ بنابراین، قضات نمی توانند به راحتی استدلال کنند که انتخاب خود این زنان است که مجرد بمانند و از حق عائله مندی و اولاد به عنوان کارمند محروم شوند. در رویکرد کل نگر به موضوع و بررسی ارتباط بین مقایسه گرهایی که می توانند ماهیت درهم تنیده این موضوع را نشان دهند، می توان با توجه به قرار گرفتن این گروه در تقاطع جنسیت، وضعیت تأهل، وضعیت حقوقی و معلولیت، گروه های مختلفی در ترکیب زمینه ها با یکدیگر شناسایی کرد. وضعیت این زنان، مشابه زنانی است که همسرانشان فوت شده یا طلاق گرفته اند ـ نداشتن همسر ـ که برخوردار از کمک هزینه عائله مندی هستند و تفاوتی که بتواند منجر به این رفتار متفاوت شود، وجود ندارد، غیر از آنکه این زنان سابقه ازدواج نداشته اند؛ بنابراین، قائل شدن به چنین تفاوتی فاقد مبنای توجیهی است.
برخی درهم تنیدگی را به عنوان یک ابزار حقوقی برای قضات تعریف کرده اند که می تواند معیارهای تفسیری در اختیار آنها قرار دهد.106 از همین رو، نیاز به اصول راهنمای تفسیر درهم تنیده تبعیض برای قضات وجود دارد. در این راستا، این مقاله، چند اصل راهنما برای روش اثبات تبعیض درهم تنیده پیشنهاد می دهد:
الف- برای اثبات کیفیت ماهیتاً متفاوت ادعای تبعیض درهم تنیده، قضات می توانند از شواهد تجربی استفاده کنند. برای مثال، می توان برای اثبات شرایط متفاوت زنان قالیباف خانگی در بازار فرش به مطالعاتی تجربی در این حوزه استناد کرد تا نحوه محرومیت آنها از حقوق کار را شرح داد. البته باید تصریح نمود که این بدین معنا نیست که اثبات تبعیض درهم تنیده مشروط به وجود تأییدیه مدارک و شواهد تجربی باشد زیرا می تواند محدودکننده باشد. رویه ای که در دادگاه اروپایی حقوق بشر شکل گرفته و هیچ گاه به ادعاهای تبعیض بیش از یک زمینه بدون دخالت بازیگر سوم خارجی، رسیدگی نکرده است که نمونه بارز آن پرونده ب.س. علیه اسپانیا است.107
ب- رویکرد سنتی شناسایی زمینه ها مبتنی بر مقوله های جداگانه تغییرناپذیر مانند جنسیت، نژاد و ... گسترش یابد و شامل اصولی شود که با واقعیت های اجتماعی قابلیت انطباق بیشتری دارد و امکان شناسایی زمینه های جدید قابل تطبیق با زمینه های حقوق ضد تبعیض فراهم می کند. برای مثال، سولانک به جای اصل تغییرناپذیری، اصل «انگ های اجتماعی108» را پیشنهاد می دهد.109 همان گونه که قبلاً ذکر شد، معیارهای شناسایی زمینه ها می تواند طیفی باشد و لزوماً محدود به یک اصل خاص نباشد.
پ- در هر ادعای تبعیض به جای پرسش عینی «اما به خاطر چه؟110» فرد تحت تبعیض بوده است، از پرسش شخصی «اما چگونه؟111» استفاده کرد. در این حالت، فراتر از انگیزه شخصی و جهت رفتار تبعیض آمیز، به تحلیل چهارچوب اجتماعی وقوع تبعیض نیز توجه می شود که باعث می شود حقوق ضد تبعیض نسبت به محیط اطراف خود نیز پاسخگو بماند و قدرت زمینه های اجتماعی و اقتصادی تبعیض را جدی بگیرد. واضح است که اعمال این اصول راهنما، نیاز به آموزش قضات، وکلا و فعالان حقوق ضد تبعیض برای فهم درهم تنیدگی و روش فهم درهم تنیده دارد.
نتیجه گیری
حقوق ضد تبعیض به شکل سنتی آن برای جبران تبعیض بر هویت های ذاتی متمایز و یک شکل خاص از سلطه مانند تبعیض برمبنای جنسیت یا نژاد و یا ... تکیه می کند بدون تحلیل آنکه چگونه توسط سایر نظام های سلطه تحت تأثیر بوده و شکل گرفته است. هدف از این مقاله، نگاهی به روش شناسی تبعیض در حقوق بود. حقوق با چه روشی تلاش می کند بین پدیده تبعیض در جامعه و حمایت حقوقی آن ساختاری روشمند ایجاد کند که نهایتاً منجر به تضمین اصل برابری شود. از درهم تنیدگی به عنوان ابزار تحقیق استفاده شد که ضعف های روش شناسی حقوقی هم در سطح هنجاری و هم در سطح رویه ای در شناسایی زمینه های تبعیض و اثبات وقوع تبعیض را برجسته کند.
سپس، به معرفی روش مبتنی بر درهم تنیدگی پرداختیم که در اثبات تبعیض های پیچیده و درهم تنیده همچنان به ساختارهای حقوقی پایبند بماند اما فهم دقیق تری از واقعیت تبعیض ارائه دهد که بهتر می تواند موقعیت تبعیض را جبران کند. در این مقاله، علاوه بر روش تک بنیان برخورد با تبعیض که با استفاده از دوگانه سازی صورت می گیرد، پیروی از رویکرد افزایشی (این به اضافه آن) نیز رد شد. انتقال از رویکرد افزایشی مبتنی بر چندگانگی به رویکرد درهم تنیده مبتنی بر رابطه ای، یکی از تفاوت های مهم برخورد با درهم تنیدگی در حقوق و سایر علوم اجتماعی مانند جامعه شناسی است که ناشی از کمبود مطالعات روشی درهم تنیدگی در حقوق است. هدف از به کارگیری روش درهم تنیدگی در حقوق صرفاً محدود به آن نیست که اصلاحات حقوقی انجام شود تا مجموعه مضیق حقوق ضد تبعیض گسترش یابد و مقوله های هویتی بیشتری را در نظر بگیرد. همچنین، هدف درهم تنیدگی ارائه فهرست جدیدی از گروه های تحت تبعیض به روش غالب حقوقی نیست. زمانی که درهم تنیدگی به عنوان یک نظریه در حقوق به کار می رود، کوشش فراوانی صورت می گیرد تا تکنیک های حقوقی به گونه ای اصلاح شوند که قابلیت تطبیق با نظریه درهم تنیدگی داشته باشند، با این هدف که یک تفسیر موسع از اصل ضد تبعیض فراهم کند یا شناسایی صریح درهم تنیدگی در گفتمان حقوق بشر را ممکن سازد. در این چهارچوب، به نظر می رسد که درهم تنیدگی به شیوه نامطلوبی با مدل روشی تک بنیان حقوق تطبیق داده می شود بدون توجه به این موضوع که نیاز به مفهوم پردازی جدیدی از تبعیض است. هدف از این روش شناسی جدید، صرفاً آن نیست که گروه های فرودستی که به دلیل داشتن هویت های چندگانه در حاشیه قرار گرفته اند و در دید نظام حقوقی قرار نداشته اند، از حاشیه به مرکز توجه حقوق ضد تبعیض انتقال داده شوند، بلکه درهم تنیدگی به روابط پیچیده بین مقوله های هویتی و طبقه بندی های اجتماعی که به صورت متقابل همدیگر را شکل داده اند و در یک ساختار به هم پیوسته عمل می کند، توجه می کند. در این ساختار، روابط قدرت، شکل دهنده امتیازات و فرودستی است و همین روابط قدرت در سطوح مختلف تحلیلی، امتیاز و فرودستی را در قالب های مختلف مانند مقوله های هویتی تولید و بازتولید می کند؛ بنابراین، در این روش شناسی، قربانی خالص تبعیض وجود ندارد بلکه درجات متفاوتی از نابرابری وجود دارد که بنا بر آن، هر زمینه تبعیض در ارتباط با سایر نظام های امتیاز و سلطه و در موقعیت و شرایط خاص خود مورد توجه قرار می گیرد؛ بنابراین، حقوق نه تنها به تفاوت ها و نشابه های بین فرد یا گروه تحت تبعیض توجه می کند بلکه به روابط بین مقوله ها و فرایندهایی پیچیده توجه می کنند که در تعامل با یکدیگر، نابرابری را شکل داده و موقعیت منحصربه فرد تبعیض را ایجاد کرده اند که جبران آن نیز نیازمند روش شناسی درهم تنیده است.
لازمه ایجاد چنین سازکار و روش شناسی حقوقی، وجود قانونگذاران، قضات و حقوق دانان با اندیشه درهم تنیده است که نیازمند نزدیکی بیشتر حقوق با واقعیت های اجتماعی و استفاده از یافته های سایر محققین علوم اجتماعی، انسان شناسان و جامعه شناسان است. این مقاله در تلاش بود که اولین گام برای ایجاد مسیر چنین تفکری را بردارد. به امید آنکه نظام حقوق ضد تبعیضی طراحی کرد که نه تنها منجر به جبران واقعی تبعیض شود بلکه نقش کنشگرانه حقوق را برجسته سازد.
1. برمبنای همین معیارها، کمیته حقوق بشر در نظریه تفسیری شماره ۱۸ خود بیان می کند: «تبعیض باید دربردارنده هرگونه تمایز، استثنا، محدودیت یا ترجیحی دانسته شود که مبتنی بر هر علتی همچون نژاد، رنگ، جنس، زبان، دین، دیدگاه سیاسی یا غیر سیاسی، منشأ ملی یا اجتماعی، وضعیت مالی، تولد یا هر وضعیت دیگر باشد و هدف یا اثر آن از بین بردن یا لطمه زدن به شناسایی، بهره مندی یا استیفای همه حقوق و آزادی ها توسط همه اشخاص بر پایه ای برابر باشد.»
CCPR General Comment No. 18, 1989/11/10, para6.
2. Comparison Test
3. Intersectionality
4. Kimberlé Crenshaw (1959-)
5. Kimberlé Crenshaw, “Demarginalizing the intersection of race and sex: A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics”, u. Chi. Legal f. (1989): 139.
Kimberle Crenshaw, “Mapping the margins: Intersectionality, identity politics, and violence against women of color.” Stan. L. Rev. 43 (1990): 1241.
6. Patricia Hill Collins (1948-)
7. Patricia Hill Collins, Black feminist thought: Knowledge, consciousness, and the politics of empowerment )routledge,1990 reprinted in 2002(.
8. Subject Positioning
9. Floya Anthias, and Nira Yuval-Davis, “Contextualizing feminism: Ethnic, gender and class division”, Feminist Review 15(1983): 62-75.
10. Floya Anthias and Nira Yuval-Davis, Racialized Boundaries: Race, Nation, Gender, Colour and Class and the anti-Racist Struggle (London: Routledge, 1992).
11. Sumi Cho, Kimberle Crenshaw & Leslie McCall, “Toward a field of intersectionality studies: Theory, applications, and praxis”, Signs: Journal of women in culture and society 38(4), (2013):785-810.
12. Angela Marie Hancock, “Intersectionality as a normative and empirical paradigm”, Politics & Gender 3(2), (2007): 248-254.
13. Helma Lutz, “Intersectionality as method”, DiGeSt. Journal of Diversity and Gender Studies 2(1-2)(2015): 39-44.
Catherine MacKinnon, “Intersectionality as method: A note”, 38(4), (2013):1019-1030.
14. Kathy Davis, Intersectionality as critical methodology. Writing academic texts differently: Intersectional feminist methodologies and the playful art of writing, (2014):17-29.
15. Kathy Davis, “Intersectionality as buzzword: A sociology of science perspective on what makes a feminist theory successful”, Feminist theory 9(1), (2008): 67-85.
16. Jenifer Nash, “Re-thinking intersectionality”, Feminist review 89(1), (2008):1-15.
17. Angela Marie Hancock, Intersectionality: An intellectual history (Oxford University Press, 2016).
18. UN, CEDAW, General Recommendation 28 on the Core Obligations of States Parties under Art. 2, CEDAW/C/GC/28, 16 December 2010, para. 18.
19. MacKinnon, “Intersectionality as method: A note, ”1022.
20. Shreya Atrey, “Intersectionality and Comparative Antidiscrimination Law: The Tale of Two Citadels”. Brill Research Perspectives in Comparative Discrimination Law 4(1) (2020): 85.
21. See:
Dagmar Schiek & Anna Lawson (Eds.), European Union non-discrimination law and intersectionality: investigating the triangle of racial, gender and disability discrimination. (Ashgate Publishing Ltd, 2013).
Calmilla Ravnbøl, “Intersectional Discrimination Against Children: Discrimination Against Romani Children and Anti-Discrimination Measures to Address Child Trafficking”, UNICEF Innocent Research Center, (2009) Retrieved September 28, 2015.
Timo Makkonen, “Multiple, Compound and Intersectional Discrimination: Bringing the Experiences of the Most Marginalized to the Fore”, Åbo Akademi University, Institute for Human Rights, (2002), available at:https://tandis.odihr.pl/handle/20.500.12389/20334.
S. Renga, “Multiple Discrimination in EU Law-Opportunities for legal responses to intersectional gender discrimination?”, Brussels: European Commission, (2009).
Emily Grabham et al. Intersectionality and Beyond: Law, Power and the Politics of Location, (Routledge, 2008).
Mikie Verloo, “Multiple inequalities, intersectionality and the European Union”, European Journal of Women’s Studies 13(3), (2006): 215.
22. Shreya Atrey, Intersectional discrimination, (Oxford University Press, USA, 2019).
23. Atrey, Intersectionality and Comparative Antidiscrimination Law: The Tale of Two Citadels, 72.
24. Context
25. فهم رابطه ای به درک این موضوع که چگونه نظام های مختلف تبعیض و فرودستی با همدیگر کار می کنند تا بر یک فرد یا گروه مسلط شوند، کمک می کند، زیرا نظام های قدرت آثار بهم پیوسته دارند. به این معنا که نظام های سلطه بیشتر از آنکه به تنهایی کار کنند با همدیگر کار می کنند. برای مثال، جنسیت گرایی ممکن است به صورت مشابهی با نژادپرستی کار کند اما فرایندهای متفاوتی برای فرودست سازی دارند و با تعامل با یکدیگر برخی از گروه ها را در موقعیت متفاوتی قرار می دهد ... همچنین، توجه به قدرت و روابط قدرت و اینکه چگونه موقعیت افراد در رابطه با درجات متفاوت از نابرابری تعریف شده اند، نقش مهمی در رویکردهای درهم تنیدگی از ۱۹۹۰ به بعد داشته است. می توان ادعا کرد که تأکید بر روابط قدرت برای آشکار ساختن نابرابری های ساختاری یک عنصر مشترک در مطالعات درهم تنیدگی است. از سوی دیگر، «درهم تنیدگی به گونه ای نظریه پیچیدگی است و تعریف نظام به عنوان مجموعه ای از اجزا را تغییر می دهد.» زیرا فرایندها باعث می شوند که حتی خود اجزا به تنهایی و در ارتباط با سایر اجزا رفتارهای متفاوتی از خود نشان دهند. یکی از دلایل این پیچیدگی درهم تنیدگی توجه آن به کلیت است؛ به عبارت دیگر، نابرابری و تبعیض درهم تنیده وقتی معنا پیدا می کند که به صورت کل و با تمامیت آن در نظر گرفته شود.
Patricia. H. Collins & Sirma Bilge, Intersectionality (John Wiley & Sons, 2020), ch.1:17-18.
Sylvia Walby & Jo Armstrong, & Sofia Strid, “Intersectionality: Multiple inequalities in social theory” Sociology 46(2)(2012): 228.
26. این تعریف برگرفته از رساله دکتری یکی از نگارندگان است:
شیوا بازرگان، «نظریه درهم تنیدگی و تأثیر آن بر حقوق ضد تبعیض (مطالعه موردی زنان شهر تبریز)» (رساله دکتری، تهران: دانشگاه شهیدبهشتی، ۱۴۰۰)، (در دست دفاع).
27. برای اطلاعات بیشتر درخصوص تاریخ،ماهیت، انواع و گستره حقوق ضد تبعیض نک:
Sandra Fredman, Discrimination law (Oxford University Press, 2011).
28. Categorical approach
29. Joanne Conaghan, “Intersectionality and UK equality initiatives”, South African Journal on Human Rights, 23(2)(2007): 325.
30. Nicolas Duclos, “Disappearing women: Racial minority women in human rights cases”, Can. J. Women & L. 6, 25(1993) :26.
31. The Race Relations Act 1976.
32. Immutability Test
33. S v Jordan, 2002 (6) SA 642 (South African Constitutional Court).
34. Shrey, Atrey, “The Intersectional Case of Poverty in Discrimination Law”, Human Rights Law Review 18(3)(2018): 422.
35. See: R (RJM) v Secretary of State for Work and Pensions [2008] UKHL 63 at [47] per Lord Walker.
36. R. Brubaker, Trans: Gender and Race in an Age of Unsettled Identities (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2017) :5.
37. اصل ۱۹ قانون اساسی.
38. دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۰۶۰۰۴۵۳ شعبه ۳۱ دیوان عدالت اداری مورخ ۷/۳/۱۳۹۸.
39. به نقل از مصاحبه یکی از نگارندگان (بازرگان) با قاضی پرونده درخصوص قرار صادره در تاریخ ۱۸/۵/۱۳۹۹.
40. Margin-Centre process
41. Exclusion-inclusion
42. Otherness
43. See: Iyer Nitya, “Categorical denials: equality rights and the shaping of social identity” Queen’s LJ 19 (1993):179.
Solanke Iyiola, Making anti-racial discrimination law: a comparative history of social action and anti-racial discrimination law, (Routledge, 2012).
44. M. Mercat-Bruns, “History of Antidiscrimination Law: The Constitution and the Search for Paradigms of Equality”. In Discrimination at Work (pp. 9-28), (University of California Press, 2016).
45. Kate Malleson, “Equality law and the protected characteristics”, The Modern Law Review 81(4)(2018): 600.
46. Government Equalities Office, Caste in Great Britain and Equality Law: A Public Consultation (March 2017).
47. دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۷۱۰۱۴۸۷ شعبه ۴۳ دیوان عدالت اداری مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۹۸.
48. Contextual
49. Nira Yuval-Davis, “What is’ Transversal Politics?”, Soundings-London-Lawrence And Wishart (1999): 98.
50. Situated intersectionality
51. Nira Yuval-Davis, “Situated intersectionality and social inequality”, Raisons politiques 2(2015): 94–95.
52. درخصوص زمینه گرایی و نقش آن در نظریه سیاسی و رویه قضایی به مقالات زیر رجوع کنید:
Tariq Modood & Simon Thompson, “Revisiting contextualism in political theory: Putting principles into context”, Res Publica 24(3)(2018); 339-357.
S. M Sugunasir, “Contextualism: The Supreme Court’s new standard of judicial analysis and accountability”, Dalhousie LJ 22 (1999): 126.
53. Nira Yuval-Davis, “Intersectionality and feminist politics”, European journal of women’s studies 13(3)(2006) :203.
54. Single-axis
55. Moore v Hughes Helicopters, Inc. 708 F2d 475.
56. DeGraffenreid v General Motors 413 F Supp 142 (1976).
57. Judge v Marsh 649 F Supp 770 (1986) (United States District Court, District of Columbia) (here after Judge v Marsh).
58. “a many-headed Hydra”
59. P. R. Smith, “Separate Identities: Black Women, Work, and Title VII”, Harvard Women’s Law Journal 14(1991): 47.
60. Super remedy
61. Crenshaw, “Demarginalizing the intersection of race and sex: A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics”, 143.
62. See: Kalpana Kannabiran, Tools of justice: Non-discrimination and the Indian Constitution. (Routledge, 2013).
63. Atrey, Intersectional Discrimination :146.
64. Hassam v Jacobs 2009 (5) SA 572.
65. در مورد شرح نقدهای درهم تنیدگی نسبت به آرای صادره در خصوص ممنوعیت حجاب زنان مسلمان در مدارس و محل کار نک :
Dagmor Schiek & V. Chege, (Eds.). European Union non-discrimination law: comparative perspectives on multidimensional equality law (Routledge, 2009), Ch.4.
Sara Clark, “Discriminatory Policies & Practices Intersectionality: The Promise & the Challenge” In Family, Migration and Dignity (Vol. 2013, No. 1, p. 8). Hamad bin Khalifa University Press (HBKU Press,2013).
S. Fehr, “Intersectional Discrimination and the Underlying Assumptions in the French and German Headscarf Debates: An Adequate Legal Response?” In European Union Non-Discrimination Law and Intersectionality: Investigating the Triangle of Racial, Gender and Disability Discrimination. Eds. Schiek, Dagmar and Anna Lawson. (Farnham: Ashgate, 2011): 111-24.
66. Rita. K. Dhamoon, “Considerations on mainstreaming intersectionality”, Political Research Quarterly 64(1)(2011): 238.
67. Crenshaw, “Mapping the margins: Intersectionality, identity politics, and violence against women of color”, 1297.
68. Trina Grillo, “Anti-essentialism and intersectionality: Tools to dismantle the master’s house”, Berkeley Women’s LJ (1995):17.
69. Atrey, “The Intersectional Case of Poverty in Discrimination Law,” 420.
70. Iyer, “Categorical denials: equality rights and the shaping of social identity,’179.
71. Lise Gotell, ‘Towards a democratic practice of feminist litigation? LEAF’s changing approach to Charter Equality’, Women’s Legal Strategies in Canada (2002):74.
72. ذات گرایی جنسیتی از دیدگاه آنجلا هریس چنین تعریفی دارد: «توصیف تجربه انحصاری و ذات گرایانه زن مستقل از سایر جنبه های تجربه مانند نژاد، طبقه و خاستگاه جنسی». چاندرا موهانتی از نظریه پردازان فمینیسم پسااستعماری، بیان می کند که برداشت های ذات گرایی زنانه مبتنی بر مشترکات موجود در تجربه است و بر تصوری معین و فردی از تجربه بنا شده است؛ یعنی مبتنی بر مفهومی شخصی از تجربه است تا مفهوم اجتماعی. ازآنجاکه تجربه از شرایط اجتماعی منتزع است، تفاوت های میان زنان ازجمله تفاوت در قدرت نیز نادیده گرفته می شود.
Angela Harris, “Race and essentialism in feminist legal theory”, Stanford law review, (1990): 588.
Linda Nicholson, “Gender” in A Companion to Feminist Philosophy, edited by Alison M. Jaggar and IrisMarion Young, (Blackwell, 2000): 289-298.
73. Sumi Cho, “Post-intersectionality: The curious reception of intersectionality in legal scholarship”, Du Bois Review: Social Science Research on Race 10(2)(2013):385.
74. Atrey, intersectional discriminaition, 128-130.
75. Colm O’Cinneide & Kimberly Liu, “Defining the limits of discrimination law in the United Kingdom: Principle and pragmatism in tension”, International Journal of Discrimination and the Law 15(1-2)(2015): 86.
76. Dhamoon, “Considerations on mainstreaming intersectionality,” 231.
77. Iyer, “Categorical Denials,’ 204.
78. Crenshaw, “Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence against Women of Color,” 1297– 99.
79. Atrey, intersectional discrimination:150.
80. See: Hancock, Intersectionality: An intellectual history.
81. Irreducibility
82. Atey, Intersectional Discrimination:152-153.
83. Fredman, Discrimination law.
84. See: Solanke, Discrimination as Stigma: a theory of anti-discrimination law.
85. Multiple
86. Intersectional
87. Direct and indirect Discrimination
88. B.G. Ramcharan., “Equality & non-discrimination”, in L.Henkin(ed), The International Bill of Rights: The covenant on civil & political Rights (Columbia University press, NY,1981): 246.
89. Sara Hannett, “Equality at the intersections: the legislative and judicial failure to tackle multiple discrimination”, Oxford Journal of Legal Studies, 23(1)(2003): 81.
90. Daphne Gilbert & Diana Majury, “Critical comparisons: The Supreme Court of Canada dooms section 15”, Windsor YB Access Just. 24(2006): 112.
91. Formal Equality
92. برای توضیح تفاوت های بین برابری ماهوی و درهم تنیده به مقاله زیر رجوع کنید:
Sandra Fredman, “Substantive equality revisited”, International Journal of Constitutional Law14(3)(2016): 712-738.
93. همانند پرونده اسمیت که تفسیر دادگاه اروپایی حقوق بشر از مفهوم تبعیض مستقیم نه تنها وضعیت بازنشستگی مردان را بهبود نبخشید بلکه حقوق مکتسبه زنان را نیز از آنان سلب کرد.
(Sims v. Apfel, 530 U.S. 103, 120 S. Ct. 2080, 147 L. Ed. 2d 80, 1994)
94. Jill Rubery, The economics of equal value (Great Britain, Equal Opportunities Commission, 1992): 50.
95. Makkonen, Multiple, compound and intersectional discrimination: bringing the experiences of the most marginalized to the fore, 14-15.
96. Bahl v The Law Society [2004] EWCA Civ 1070 (UK Court of Appeal).
97. Additive approach
98. Joanne Conaghan, “Intersectionality and the Feminist Project in Law”, in Grabham, E., Cooper, D. Krishnadas, J., Herman, D. (eds), Intersectionality and Beyond, Law, Power and the Politics of Location. (Routledge-Cavendish,2009):24.
99. Atrey, Intersectional Discrimination, 175-179.
100. Ibidm.
101. Canada (A.G.) v. Mossop, [1993] 1 S.C.R. 554 at 645-646 [hereinafter Mossop].
102. L’Heureux-Dube.
103. Ontario Human Rights Commission, an intersectional approach to discrimination: Addressing multiple grounds in human rights claims. (Ontario Human Rights Commission, 2001): 5.
104. Douglas Kropp, “Categorial Failure: Canada’s Equality Jurisprudence-Changing Notions of Identity and the Legal Subject”, Queen’s LJ 23(1997): 225.
105. دادگاه اروپایی حقوق بشر در معدود آرای خود در توجه به درهم تنیدگی، بدون آنکه از تبعیض درهم تنیده نام ببرد، در رأی بی.اس علیه اسپانیا به موقعیت خاص آسیب پذیر مدعی به عنوان یک زن آفریقایی کارگر جنسی خیابانی مهاجر در برابر پلیس اسپانیا تصریح می کند. نک:
MariaCaterina La Barbera & Cruells Lopez, “Toward the Implementation of Intersectionality in the European Multilevel Legal Praxis: BS v. Spain”, Law & Society Review 53(4)(2019): 4.
106. Columbia Law School, “Kimberle´ Crenshaw on Intersectionality, more than Two Decades Later” Available at: http://www.law.columbia.edu/news/2017/06/kimberlecrenshaw- intersectionality (accessed 2 April 2018).
107. Keina Yoshida, “Towards intersectionality in the European Court of Human Rights: The case of BS v Spain”, Feminist Legal Studies 21(2)(2013): 203.
108. Stigma
109. Iyiola Solanke, “Putting race and gender together: A new approach to intersectionality”, The Modern Law Review 72(5)(2009):726.
110. But for?
111. But how?
)