نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسنده
دانشجوی دکترای حقوق بین‌الملل، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
The International Court of Justice's boldness in condemning U.S. military and paramilitary activities in Nicaragua (1986) has been regarded as a turning point in an evolving confrontation between the great powers and the UN judicial body. Now, in the third decade of the eradication of colonialism, the International Court of Justice has made another historical decision against another great power, declaring the illegality of the UK's continued presence in Chagos Archipelago. In addition to the political aspects of Chagos's Advisory Opinion, there remain several legal issues which deserve attention. This research analyzes two important legal issues in this regard. The first issue is to examine the ICJ methodology in determining the existence of the right to self-determination as an international customary rule. The author argues that ICJ has done this by contraction of the objective element of customary international law (CIL) and expansion the significance of the subjective one.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
صلاحیت مشورتی، اختیاری است که ملل متحد با منشأ ناشی از اراده و رضایت دولت ها به دیوان بین المللی دادگستری داده است تا راجع به مسائل حقوقی محوله، به بیان حق بر اساس موازین بپردازد. ریشه تاریخی نظریه مشورتی به ماده ۱۴ میثاق جامعه ملل برمی گردد که طی آن به سلف دیوان بین المللی دادگستری اجازه داده شد تا درباره هر اختلاف یا موضوع محوله به اظهارنظر بپردازد.1منشور ملل متحد نیز در ماده ۹۶، صلاحیت رکن قضایی ملل متحد را برای ارائه نظر مشورتی درخصوص موضوعات حقوقی به رسمیت شناخته است. چنانکه می دانیم در نظریات مشورتی برخلاف آرای ترافعی، شرط وجود اختلاف بین یک یا چند دولت برای ورود دیوان به موضوع مطرح نمی باشد. به این ترتیب، برخلاف دعاوی ترافعی که رضایت دولت ها مبنای صلاحیت دیوان است، در نظریات مشورتی که خواسته ای ندارد بحث رضایت نیز به شیوه فوق الذکر موضوعیت پیدا نمی کند.2
در همین ارتباط باید خاطرنشان ساخت که اصولاً هر تصمیم قضایی متضمن دو جزء اساسی است: مقدمه و حکم. حکم، با تعیینِ حقوق و تکالیف طرف های دعوا، اختلافی را پایان می دهد و اعتبار امر قضاوت شده3را دارد. بااین حال قاضی برای آنکه بتواند به حکم برسد، باید ابتدا قواعد کلی قابل اعمال را پیدا کند و بگوید چگونه این قواعد کلی بر وقایع خاص اعمال می شوند. این نوع استدلال4که قاعده کلی را با منطق خاصی به وضعیت های شخصی متصل می کند، جزء ثانوی تصمیم است که اصطلاحاً به آن مقدمه حکم می گویند. مقدمه حکم، مستند یا دلیل صدور حکم محسوب می شود و آنچه در حوزه رویه قضایی اهمیت دارد همین قسمت از رأی است که محدوده ای فراتر از امر قضاوت شده می یابد و به دلیل اینکه حد و حدود قواعد کلی را مشخص می کند در گذر زمان معتبر می ماند. آرای مشورتی دیوان هم هرچند که دعوایی را فیصله نمی دهند اما چون به تعیین و روشن کردن حد و حدود قواعد می پردازند در پایه گذاری رویه قضایی دیوان سهم می یابند.5
در بررسی نظر مشورتی پیامدهای حقوقی جدایی چاگوس از مجمع الجزایر موریس که جدیدترین مشارکت دیوان در نظام حقوقی بین المللی محسوب می شود، تلاش می شود تا به شناخت سیر حرکت دیوان برای کشف قاعده حقوقی حاکم و نحوه ایجاد ارتباط بین عناصر هنجاری مرتبط با موضوع قاعده پرداخته شود. این نظریه مشورتی از حیث مواجهه دیوان با «حق تعیین سرنوشت» بعد از گذشت ۲۰ سال (نظریه مشورتی استقلال کوزوو ۱۹۹۸) بسیار با ارزش تلقی می شود. دیوان در یکی از مهم ترین قسمت های این نظریه مشورتی که از دغدغه های انجام این تحقیق است، می بایست موضع خود را در قبال حق تعیین سرنوشت به عنوان یک قاعده عرفی بین المللی و «لحظه دقیق شکل گیری آن» مشخص می کرد.
۱- جدایی چاگوس از موریس در سیاق رویدادها
قبل از ورود به موضوع بحث، لازم به نظر می رسد که به صورت تیتروار و عمدتاً بر اساس اطلاعات مأخوذه از متن نظریه مشورتی تحت بررسی، به بیان اطلاعات کلی راجع به زمینه موضوع پرداخته شود. کشور جزیره ای موریس به وسعت ۱۹۵۰ کیلومتر مربع در اقیانوس هند قرار دارد و تا قبل از سال ۱۹۶۵ به عنوان یک سرزمین غیرخودمختار، تحت اداره بریتانیا بود و گزارش های بریتانیا درباره نحوه اداره موریس بر اساس بند ۴ ماده ۷۳ منشور به مجمع عمومی ارائه می گردید. مجمع الجزایر چاگوس نیز که به وسعت ۵۰ کیلومتر مربع در ۲۲۰۰ کیلومتری شمال شرق کشور موریس قرار دارد، در دوران استعمار (از سال ۱۸۱۴ تا ۱۹۶۵) به عنوان یکی از متعلقات مستعمره موریس توسط بریتانیا اداره می شد.
در سال ۱۹۶۴ مذاکراتی بین دو کشور بریتانیا و آمریکا برای استفاده استراتژیک مشترک از تعدادی از جزایر کوچک متعلق به بریتانیا در اقیانوس آرام انجام گرفت و دولت آمریکا ابراز تمایل کرد که یک پایگاه نظامی در جزیره دیه گو گارسیای6چاگوس ایجاد بکند7. طبق سند تفاهم موجود در وزارت خارجه بریتانیا، کشور اخیر از بیم واکنش منفی سازمان ملل تصمیم گرفت که برای جداسازی چاگوس، به جلب رضایت موریس روی بیاورد. این سند نشان می دهد که از نظر مقامات بریتانیایی درصورت جلب موافقت مقامات موریس برای جدا شدن چاگوس (خواه ازطریق رضایت مثبت8و یا با اعراض از حق9) فشار جهانی بر بریتانیا بسیار کاهش می یابد. همچنین در سند مذکور آمده است که اگر موریس در مقابل عمل انجام شده10 قرار بگیرد و یا در آخرین لحظات در جریان تصمیم به جداسازی چاگوس قرار بگیرد شانسِ موفقیت بریتانیا برای اجرای این نقشه بسیار زیاد خواهد شد.
بااین حال در چهارمین کنفرانس تدوین قانون اساسی موریس که در سال ۱۹۶۵ در بریتانیا برگزار شد، نخست وزیر موریس بر امکان «اجاره» دادن و نه «جدایی» چاگوس تأکید می کند. بعد از نشست فوق، وزرای خارجه و دفاع بریتانیا مشترکاً به این نتیجه می رسند که اگر موریس درخواست جدایی چاگوس را نپذیرد آنها مجبور خواهند بود که جدایی قهرآمیز چاگوس از موریس را عملیاتی بکنند. در سال ۱۹۶۵ مجدداً نخست وزیر موریس در نشستی با وزیر خارجه بریتانیا تأکید می کند که موریس با جدایی موافق نیست و نهایتاً به اجاره ۹۹ ساله رضایت می دهد. وی همچنین پیشنهاد می دهد که ابتدا بریتانیا به استقلال موریس رضایت بدهد و سپس اجازه بدهد که حکومت موریس با حکومت بریتانیا و آمریکا درخصوص جدایی جزیره دیه گو گارسیا مذاکره بکنند. وزیر خارجه بریتانیا صراحتاً می گوید که با اجاره موافق نیست و موریس باید آماده جدایی کل مجمع الجزایر چاگوس باشد.
در ۲۳ سپتامبر ۱۹۶۵ دو اتفاق مهم رخ می دهد. اولین اتفاق دیدار ویلسون نخست وزیر بریتانیا با رامگولان11نخست وزیر موریس است که طی آن ویلسون صراحتاً خطاب به نخست وزیر موریس چنین می گوید: «دو احتمال وجود دارد. شما می توانید با کسب مجوزِ استقلال یا بدون آن به موریس برگردید؛ جزیره دیه گو گارسیا و چاگوس هم می تواند با تصمیم قانونی حکومت بریتانیا و یا با موافقت شما و همکاران تان از موریس جدا بشود. بهترین انتخابِ ممکن این است که شما با کسب مجوز استقلال از اینجا بروید و موضوع جدایی هم با رضایت خودتان صورت بپذیرد.
دومین اتفاق مهم نیز در همین روز مابین نخست وزیر و برخی از وزرای موریس با وزیر خارجه بریتانیا در کاخ لنکستر12رخ داد. در این روز وزیر خارجه بریتانیا در قبال اعلام موافقت موریس با جدایی چاگوس، اعطای امتیازاتی همچون عقد موافقت نامه دفاعی بین بریتانیا و موریس، پرداخت ۳ میلیون پوند به موریس برای پرداخت خسارت مستقیم مالکین زمین در چاگوس و نیز کمک به اسکان مجدد ساکنین چاگوس در موریس را مطرح نمود. متعاقباً نخست وزیر موریس نیز موافقت اصولی خود را با این شرایط اعلام می کند. بدین ترتیب در ۲۴ سپتامبر ۱۹۶۵ بریتانیا رسماً با اعطای استقلال به موریس موافقت نمود و در ۵ نوامبر ۱۹۶۵ نیز فرماندار موریس موافقت شورای وزیران موریس با جدایی چاگوس از موریس را علنی ساخت.
این گونه بود که در سال ۱۹۶۵ موافقت نامه کاخ لنکستر (وزارت خارجه بریتانیا) بین نمایندگان مستعمره موریس و دولت بریتانیا درخصوص جدایی چاگوس از موریس به امضا رسید و یک مستعمره جدید انگلیسی به نام سرزمینِ اقیانوسی هند ـ بریتانیا13که شامل مجمع الجزایر چاگوس است، ایجاد شد. در سال بعدازاین توافق نیز موافقت نامه دیگری فی مابین ایالت متحده آمریکا و بریتانیا درخصوص نحوه استفاده دفاعی مشترک از مستعمره جدید و نیز نحوه انتقال ساکنین چاگوس به خارج از این سرزمین به امضا رسید.
مجمع عمومی سازمان ملل در واکنش به اتفاقات فوق الذکر، در سال های ۱۹۶۵، ۱۹۶۶ و ۱۹۶۷ سه قطعنامه پیاپی مبنی بر ضرورت حفظ تمامیت ارضی سرزمین های غیرخودمختار و پایبندی به مفاد قطعنامه ختم استعمار ۱۵۱۴ صادر می کند و خواهان منع چندپاره شدن موریس توسط بریتانیا می شود. بااین حال، مجمع الجزایر موریس در سال ۱۹۶۸ و متعاقب توافق فوق الذکر با انگلیس موفق به کسب استقلال و عضویت در سازمان ملل متحد شد. این کشور متعاقباً در سال ۱۹۸۰ خواهان پایانِ موجودیت سرزمینِ اقیانوسی هند ـ بریتانیا و اعاده چاگوس به سرزمین موریس می شود.
به رغم درخواست های مکرر موریس، در سال ۲۰۱۶ که دوره ۵۰ ساله اداره چاگوس مطابق موافقت نامه ۱۹۶۶ بریتانیا و ایالات متحده به پایان رسید، بریتانیا این موافقت نامه را برای ۲۵ سال دیگر تمدید کرد14. درنتیجه در سال ۲۰۱۷ مجمع عمومی با صدور قطعنامه ۲۹۲/۷۱، از دیوان بین المللی دادگستری درخصوص دو موضوع ذیل درخواست نظر مشورتی می کند:
الف: آیا فرآیند استعمارزدایی موریس در زمان کسب استقلال در سال ۱۹۶۸ که متعاقب جداسازی چاگوس از این کشور محقق شد؛ با در نظر داشتن حقوق بین الملل و تعهدات مندرج در قطعنامه های مجمع (قطعنامه ۱۵۱۴ سال ۱۹۶۰ و ۳ قطعنامه مجمع پس از کسب استقلال موریس در سال های ۱۹۶۵، ۱۹۶۶ و ۱۹۶۷) ازنظر قانونی به طور کامل محقق شده است؟
ب: پیامدهای تداوم اداره مجمع الجزایر چاگوس توسط بریتانیا، طبق حقوق بین الملل و با در نظر داشتن تعهدات منعکس شده در قطعنامه های مجمع (و با ملحوظ نمودن ناتوانی موریس برای اجرایی کردن برنامه استقرار مجدد مردم موریس در مجمع الجزایر چاگوس) چیست؟
۲- صلاحیت و صلاحدید
یکی از چالش های پیش روی دیوان برای اظهارنظر مشورتی این بود که مجمع عمومی از سال ۱۹۶۸، یعنی از زمان بعد از استقلال موریس، این کشور را از لیست سرزمین های تحت نظارت کمیته ۲۴ خارج کرده بود و چاگوس را هم به این لیست اضافه ننموده بود و لذا مجمع بعد از سال ۱۹۶۸ هیچ مشارکت فعالی در امر استعمارزدایی از چاگوس نداشته است. به عبارت دیگر بریتانیا تلویحاً مدعی بود که مجمع عمومی پرونده چاگوس را کمابیش بسته است و دهه ها این سرزمین را موضوع استعمارزدایی تلقی نکرده است.15دیوان منطق اصلی طرح این ایراد را ادعای بی فایده بودن نظریه مشورتی برای مجمع عمومی در اجرای وظیفه استعمارزدایی می داند و بلافاصله با یادآوری نظر پیشین خود در نظریه مشورتی مشروعیت کاربرد سلاح های هسته ای می گوید: دیوان نمی تواند به این دلیل که مجمع عمومی هدف از درخواست نظر مشورتی را مطرح نکرده است از ابراز نظر خودداری بکند و تشخیص فایده مند بودن نظریه مشورتی با خود ارگان متقاضی است.
دولت انگلستان همچنین این استدلال را مطرح نمود که موضوع جدایی چاگوس، یک دعوای حاکمیتی دوجانبه است که دیوان بدون رضایت انگلیس حق ورود به آن را ندارد16و ابعاد این دعوای حاکمیتی پیش از این نیز در محکمه داوری دیوان بین المللی دریاها موردِرسیدگی قرار گرفته است.17دیوان در پاسخ به عدم رضایت دولت بریتانیا برای صدور نظر مشورتی با تکرار نظر خود در قضیه صحرای غربی چنین پاسخ داد که اگر ارائه نظر مشورتی دیوان، منتهی به دور زدن18این اصل بشود که نمی توان بدون رضایت یک دولت او را مکلف به حل و فصل قضایی یک موضوع کرد، دلیل قانع کننده ای برای امتناع از صدور نظر وجود خواهد داشت. دیوان اما بلافاصله اظهار داشت که هدف مجمع عمومی، طرح یک اختلاف یا مناقشه حقوقی در قالب نظر مشورتی نبوده است تا بر اساس آن از نظریه مشورتی دیوان برای حل و فصل اختلاف استفاده بکند بلکه هدف، اخذ کمک از دیوان برای اجرای بهتر تکالیفش در حوزه استعمارزدایی بوده است.
دیوان که سابقاً در نظریات مشورتی دیوار حائل و استقلال کوزوو، قدرت صلاحدیدی خود را حافظ تمامیت کارکرد قضایی19خود تلقی کرده بود، در این نظر نیز تکرار می کند که ارائه نظر را نمایانگر مشارکت در فعالیت های سازمان ملل می داند که اصولاً نباید رد بشود و تنها دلایل متقاعدکننده می تواند دیوان را از ابراز نظر مشورتی باز بدارد. دراین ارتباط شایان ذکر است که تنها موردی که دیوان تاکنون از صدور نظر مشورتی استنکاف ورزیده است، رد ارائه نظر مشورتی به سازمان جهانی بهداشت در سال ۱۹۹۶ درخصوص مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاح های هسته ای بود که دیوان موضوع را خارج از حیطه صلاحیت سازمان فوق الذکر تلقی نمود.20
دیوان متعاقب تعیین صلاحیت و اعلام صلاحدید برای ارائه نظر مشورتی، مسیر حرکت خود را با تبیین وقایع آغاز نمود تا از خلال اتفاقات دوره زمانی موردِنظر بتواند قاعده حقوق بین المللی حاکم بر سؤال مجمع را موردِشناسایی قرار بدهد. دراین راستا دیوان ابتدا برای تعیین قواعد قابل اعمال حقوق بین الملل، دوره زمانی موردِنظر سؤال را مشخص نمود و سپس به تبیین قواعد حقوقی قابل اعمال در آن دوره پرداخت.
۳- حق تعیین سرنوشت به مثابه قاعده عرفی قابل اعمال
در این قسمت از نظریه مشورتی، دیوان می بایست ماهیت، محتوی و حیطه حق قابل اعمال بر فرآیند استعمارزدایی از موریس را در رویه سازمان ملل مشخص می نمود. دیوان «حق تعیین سرنوشت» را به عنوان قاعده قابل اعمال حقوق بین الملل در کانون بررسی قرار می دهد اما برای پاسخ دادن به سؤال مجمع عمومی، مرکز توجه خود را محدود به بررسی حق تعیین سرنوشت در سیاق «استعمارزدایی» می کند. دیوان معتقد است که اصولاً برای تعیین قاعده قابل اعمال باید بر دوره زمانی بین سال های ۱۹۶۵ (موافقت نامه جدایی چاگوس) و ۱۹۶۸ (کسب استقلال موریس) متمرکز شد، اما درعین حال چنین ادامه می دهد که این امر نمی تواند مانع از در نظر داشتن تحولات قاعده حق تعیین سرنوشت «از زمان تدوین منشور ملل متحد» بشود زیرا رویه و اعتقاد حقوقی دولت ها به مرور و در گذر زمان تثبیت و تأیید می شود. دیوان همچنین تأکید دارد که اسناد حقوقی «پس از دوره زمانی موردِنظر» نیز مشروط بر اینکه برای تأیید یا تفسیر قاعده مورد بحث مفید باشند، باید موردِبررسی قرار بگیرند.
بزرگ ترین معضل دیوان در صدور این نظریه این بود که بین دولت های مشارکت کننده در ارائه این نظر مشورتی، درخصوص عرفی بودن حق تعیین سرنوشت در دوره زمانی مذکور اختلاف نظر وجود داشت. در این شرایط استدلال دیوان چنین آغاز می شود که احترام به اصل برابری حقوق و حق تعیین سرنوشت مردم یکی از اهداف ملل متحد مندرج در پاراگراف ۲ ماده ۱ منشور است. این هدف به طور مشخص در اعلامیه راجع به سرزمین های غیرخودمختار در فصل ۱۱ منشور تبیین شده است و اعضای ملل متحد که مسئولیت اداره سرزمین های غیرخودمختار را برعهده گرفته اند، طبق ماده ۷۳ منشور موظفند که به خودگردانی این مردم کمک بکنند. دیوان پس از تبیین جایگاه این حق در منظومه منشور، تصمیم می گیرد که مشخص سازد که چه زمان حق تعیین سرنوشت به عنوان یک قاعده عرفی الزام آور برای همه دولت ها شفاف شده است.
دیوان تأکید می کند که هر دو عنصر عرف، ارتباط نزدیکی با یکدیگر دارند. نه تنها عملکردها باید یک رویه جاافتاده را نشان بدهند بلکه همچنین باید به نحوی پیاده شوند که مدرکی دال بر این باشند که رویه موردِنظر حاوی اعتقاد حقوقی درخصوص وجود یک قاعده حقوقی است؛ بنابراین اصولاً دولت های موردِنظر باید بدانند که در حال تن دادن به امری هستند که در حد یک تعهد حقوقیِ الزام آور است و توالیِ صرف و عادت گونه این عملکردها به تنهایی کافی نخواهد بود.
دراین راستا، دیوان تصویب قطعنامه ۱۵۱۴ در سال ۱۹۶۰ را یک نقطه تعیین کننده در تحکیم رویه دولتی درخصوص استعمارزدایی قلمداد می کند. قبل از این قطعنامه، مجمع عمومی در زمان های مختلف بر اصل حق تعیین سرنوشت تأکید کرده بود و تعدادی از سرزمین های غیرخومختار نیز به استقلال رسیده بودند اما ازنظر دیوان قطعنامه ۱۵۱۴ مجمع عمومی، محتوی و حوزه حق تعیین سرنوشت را مشخص کرده است. دیوان اشاره می کند که فرآیند استعمارزدایی در سال ۱۹۶۰ تسریع گشته است به گونه ای که ۱۸ کشور (که از این میان ۱۷ کشور در قاره آفریقا بودند) به استقلال دست یافتند. در سال های دهه ۱۹۶۰، ۲۸ سرزمین غیرخودمختار دیگر نیز حق تعیین سرنوشت خود را اعمال کردند و به استقلال رسیدند. بدین ترتیب ازنظر دیوان رابطه روشنی بین قطعنامه ۱۵۱۴ و فرآیند استعمارزدایی پس از اتخاذ این قطعنامه وجود داشته است.
دیوان باوجوداینکه قطعنامه ۱۵۱۴ را ازنظر شکلی در حد یک توصیه نامه می بیند اما با در نظر داشتن محتوی و شرایط تصویب قطعنامه، آن را واجد ماهیت اعلامی در ارتباط با حق تعیین سرنوشت به عنوان یک قاعده عرفی تلقی می نماید. قطعنامه مذکور با ۸۹ رأی مثبت و ۹ رأی ممتنع به تصویب رسیده بود و ظاهراً عبارت بندی قطعنامه ۱۵۱۴ نیز نشان دهنده آثار هنجاری این قطعنامه می باشد تا جایی که در آن تأکید می شود که تمامی مردم دنیا، حق تعیین سرنوشت دارند. مقدمه قطعنامه نیز اشعار می دارد که ضروری است استعمارگری در تمام اشکال و تجلیات آن به سرعت و بلاشرط پایان پذیرد. این قطعنامه علاوه براین بیان داشته است که باید گام های سریعِ بلاشرط و منطبق با میل و اراده آزاد مردم برای انتقال قدرت به مردم سرزمین های تحت قیمومت، غیرخودمختار و سایر سرزمین هایی که به استقلال دست نیافته اند، برداشته بشود. قطعنامه ۱۵۱۴ همچنین با هدف جلوگیری از جداسازی سرزمین های غیرخودمختار در پاراگراف ۶ مقرر داشته است که هرگونه تلاش در راستای ایجاد اخلال جزئی یا کلی در وحدت ملی و استقلال سرزمینی یک کشور ناسازگار با اهداف و اصول منشور ملل متحد است.
دیوان همچنین با استناد به ماده ۱ مشترک در میثاقین حقوق بشر ۱۹۶۶ با تأکید بر حق تعیین سرنوشت ملت ها می گوید: دولت های عضو میثاق ازجمله دولت هایی که مسئولیت اداره سرزمین های تحت قیمومت و غیرخودمختار را دارند باید در جهت تحقق حق تعیین سرنوشت اقدام بکنند و منطبق با تعهدات منشوری خود به این حق احترام بگذارند. دیوان این اصل را با استناد به اعلامیه اصول حقوق بین الملل ناظر بر روابط دوستانه بین دولت ها در سال ۱۹۷۰ نیز موردِتوجه قرار می دهد و بر آن است که قطعنامه ۲۶۲۵ اصل حق تعیین سرنوشت را یکی از اصول پایه ای حقوق بین الملل نامیده است و ماهیت هنجاری آن را تحت نظام حقوق بین الملل عرفی تأیید کرده است. بر این اساس و با بررسی قطعنامه ها و اعلامیه های قبل و بعد از سال ۱۹۶۰ و سیر جریان استعمارزدایی در این سال ها، دیوان نتیجه می گیرد که حق تعیین سرنوشت در زمان صدور قطعنامه ۱۵۱۴ سال ۱۹۶۰ دارای ماهیت عرفی بین المللی بوده است.
دیوان پس از تبیین قاعده حق تعیین سرنوشت، بر این موضوع تأکید می کند که چاگوس در زمان جدایی از موریس به طور واضح یک بخش جدایی ناپذیر از سرزمین موریس بوده است که از سال ۱۹۴۶ وارد لیست کشورهای غیرخودمختار شده بود و تحت اداره دولت بریتانیا قرار داشت. دیوان به این نکته آگاه است که در زمان اعلام موافقت با جدایی چاگوس، موریس یک مستعمره تحت اقتدار بریتانیا بود و لذا وقتی یکی از طرف های توافق یعنی موریس تحت اقتدار طرف دیگر قرار داشته است، نمی توان از یک موافقت نامه بین المللی سخن به میان آورد. ازنظر دیوان وقتی یک بخش از یک سرزمین خودمختار جدا و تبدیل به یک مستعمره جدید می شود باید توجه دقیقی به صحت اصل رضایت داشت. دیوان با درنظر گرفتن شرایط اعلام رضایتِ شورای وزیران موریس به جدایی چاگوس در موافقت نامه لانکستر، بیان می دارد که این جدایی بر اساس بیان اراده آزاد و اصیل مردم موردِنظر محقق نشده است و جدایی چاگوس از موریس و ملحق شدن آن به یک مستعمره جدید، خلاف حق تعیین سرنوشت مردم موریس بوده است.
۴- دیوان و وحدت هنجاری حقوق بین الملل
چنان که دیده شد دیوان قبل از هر چیز، برای گریز از ایرادات بریتانیا مبنی بر حاکمیتی بودنِ موضوع حق تعیین سرنوشت مردم موریس و سابقه حل دعوی سرزمینی این دو دولت در دیوان داوری، چهارچوب مفهومی طرح دعوی را به صورت وسیع تر در حیطه استعمارزدایی تثبیت کرد. موضوع فوق الذکر یکی از دغدغه های جدی دانشمندان حقوق بین الملل از زمان طرح درخواست مجمع عمومی بود و بیم آن می رفت که دیوان باتوجه به ابعاد حاکمیتی سؤالات مجمع، از ارائه نظر مشورتی سر باز بزند.21 بعد از تثبیت بستر موضوع، دیوان برای ایجاد ارتباط بین استعمارزدایی با فرآیند جدایی چاگوس از موریس، اصل یکپارچگی سرزمینی را نتیجه و خروجیِ منطقی پذیرش حق تعیین سرنوشت مردم تلقی نمود. این استدلال در شرایطی توسط دیوان بیان شد که دولت بریتانیا با تأکید بر قطعنامه ۱۵۴۱ و طرق سه گانه پیش بینی شده در آن برای حصول به استقلال22تأکید داشت که برای کسب استقلال لزومی به حفظ همان مرزهای سرزمینی قبل از استقلال وجود ندارد. دیوان اما با بررسی اصل یکپارچگی سرزمینی در نظام حقوق بین الملل عرفی به این نتیجه رسید که گرچه طرق نیل به استقلال احصاء شده نیستند اما این به هیچ وجه ناقض ارتباط مستقیم اصل حق تعیین سرنوشت و یکپارچگی سرزمینی نیست.
از منظر دیوان عدول از یکپارچگی سرزمینی در شیوه های کسب استقلال، تنها با اراده اصیل و واقعی مردم متصور می باشد. درواقع دیوان در این نظر مشورتی از ابتدا با تعیین قاعده حق تعیین سرنوشت و قرار دادن آن در سیاق استعمارزدایی و متعاقباً پیوند زدن استعمارزدایی با یکپارچگی سرزمینی، به سمتی حرکت کرد که رضایت دولت موریس جز از رهگذر بیان اراده آزاد مردم موریس درخصوص سرنوشتشان غیرممکن گشت. در این مسیر مهندسی شده، دیوان با یک نوآوری استدلالی اعلام داشت که موضوع رضایت دولت های غیرخودمختار در فرآیند ابراز موافقت با نقض یکپارچگی سرزمینی شان، باید با دقت بالا23 موردِبررسی قرار بگیرد. تحلیل نویسنده از این استدلال دیوان این است که گرچه دیوان در این نظریه مشخصاً و مستقیماً به تحصیل رأی مردم ازطریق همه پرسی اشاره ای نداشته است، اما گویی تلویحاً رضایت دولت برای جدایی بخشی از سرزمینش را تنها درصورتی اصیل قلمداد می کند که منعکس کننده اراده آزاد و واقعی مردم ازطریق مشارکت مستقیم در «همه پرسی» باشد.
ایجاد یک رشته ارتباطی بین حق تعیین سرنوشت با استعمارزدایی، بین استعمارزدایی و یکپارچگی سرزمینی، بین یکپارچگی سرزمینی با رضایتِ خاص دولت در شرایط استعمارزدایی و سرانجام بین رضایت دولت با اراده آزاد مردم برای رقم زدن سرنوشت، گواه این نکته است که حقوق بین الملل به عنوان یک سیستم حقوقی، مجموعه ای تصادفی از ارزش ها نیست بلکه در روابط این هنجارها رابطه معناداری حاکم است. به عبارت دیگر این یک اصل عموماً پذیرفته شده است که در زمانی که چندین هنجار در ارتباط با یک مسئله واحد مطرح هستند، این هنجارها باید تا حد ممکن به گونه ای تفسیر بشوند که منجر به پایداری مجموعه واحدی از تعهدات هماهنگ و سازگار بشوند.24
ازنظر دیوان هیچ رابطه تعارضی بین حفظ یکپارچگی دولت و رضایت دولت به جدایی بخش از سرزمینش وجود ندارد و دیوان برای تأیید صحت این رابطه ضروری دانست که کلیّت هنجاری سیستم حقوقی بین المللی که مشتمل بر قواعد و اصول به هم پیوسته است را در نظر بگیرد. به بیان دقیق تر دیوان حقوق بین الملل را در قالب یک سیستم مرکب به تصویر می کشد که در آن اراده آزاد و واقعی مردم بخش لاینفکی از عناصر سیستمیک است که باید درجهت حفظ وحدت سیستم مرعی داشته شود. بدیهی است که درصورت اخلال در ارده مردم، اخلال در رضایت دولت و درنتیجه اخلال در صحّت حرکت قاعده ایجاد خواهد شد.
قابل ذکر است که دیوان می توانست ناقص بودن فرآیند استعمارزدایی از مجمع الجزایر موریس و بالتبع نامشروع بودن جدایی چاگوس را بدون هرگونه ارجاع به حق تعیین سرنوشت و صرفاً بر اساس تعهدات لازم الاجرای دولت های اداره کننده بر اساس ماده ۷۳ منشور اعلام بکند. درست است که حق تعیین سرنوشت به عنوان یکی از اهداف ملل متحد در مواد ۱ و ۵۵ منشور ذکر شده است اما نوع عبارت بندی آن در منشور هرگز به اتقان و استحکام حق خودگردانی25که در ماده ۷۳ به عنوان یک حق قابل اجرا برای سرزمین های غیرخودمختار درج شده است، نمی باشد.26باوجوداین دیوان اساس استدلال خود را بر یک اصل حقوقی (حق تعیین سرنوشت) استوار نمود که ناگزیر برای استناد بدان، مجبور به اثبات وجود آن به عنوان یک قاعده عرفی گردید.
به نظر می رسد که دیوان این امکان را داشت تا بدون تلاش در اثبات کردن حق تعیین سرنوشت به عنوان یک تعهد عرفی بین المللی، تعهدات دولت انگلستان را به عنوان دولت اداره کننده طبق مقررات منشور موردِاستناد قرار بدهد و بر اساس آن نقض تعهد بریتانیا و ناکامل بودن فرآیند استعمارزدایی از موریس را مستند حکم خود قرار بدهد. مطابق منشور ملل متحد اقدامات دولت های اداره کننده سرزمین های غیرخودمختار باید در راستای اولویت دادن به منافع مردم سرزمین تحت اداره قرار داشته باشد و بدیهی است که اقدام بریتانیا در جداسازی چاگوس از موریس صرفاً با هدف ایجاد پایگاه نظامی مشترک با ایالات متحده و در راستای منافع دولت اداره کننده انجام شد27 و اخراج ساکنان چاگوس از این جزیره نیز یک سند آشکار از تصرف چاگوس در راستای عملیاتی سازی اهداف نظامی دول مذکور است.28 پس چرا دیوان به جای استناد به این موازین به حق تعیین سرنوشت متوسل شد؟
مطالعه مقدمات نظریه مشورتی دیوان روشن می سازد که دیوان از این فرصت برای تقویت اصل تعیین سرنوشت به عنوان یک قاعده عرفی بین المللی و یک حق بنیادین بشری با دامنه ِاعمال گسترده استفاده کرده است. حقوق بین الملل به مردمی که تحت حکومت استعماری قرار دارند حق تعیین سرنوشت می دهد. چاگوسی ها نیز در معنی حقوق بین المللی مردم تلقی می شوند و آنها نه تنها طبق قواعد استعمارزدایی بلکه مطابق اعلامیه ۲۰۰۷ ملل متحد درباره مردمان بومی نیز حق تعیین سرنوشت دارند.29 ایراد برخی از نویسندگان مبنی بر اینکه دیوان با چفت و بست حق تعیین سرنوشت در چهارچوب استعمارزدایی باعث کمرنگ شدن سایر وجوه این حق ازجمله حق استناد جماعت هایی مانند کاتالان ها و کبک ها به حق تعیین سرنوشت شده است، چندان وارد به نظر نمی رسد زیرا اساساً نه تنها دیوان امکان استناد به سایر ابعاد حق تعیین سرنوشت را منع نکرده است بلکه با عبارت پردازی های ایجابی خود، سایر وجوه محتمل این حق را نیز تأیید نموده است. افزون براین شایان توجه است که تاکنون نه مجمع عمومی و نه شورای امنیت، هرگز به حق تعیین سرنوشت به نفع یک اقلیت مذهبی یا زبانی داخل در یک دولت استناد نکرده اند و از نگاه مجموعه ملل متحد تنها اگر مجموعه ای از مردم، تحت سلطه استعمار خارجی و یا در وضعیت های نژادپرستانه قرار گرفته باشند حق تعیین سرنوشت می تواند به استقلال ختم گردد و وجود حق تعیین سرنوشت در خارج از زمینه مذکور به نحوی که دربردارنده حق بر تأسیس دولت باشد در دکترین حقوق بین الملل همچنان اختلاف جدی است.30
۵- قبض رویه عمومی و بسط اعتقاد حقوقی در فرآیند ایجاد عرف
یکی از دشوارترین وظایف دیوان در سیر ارائه این نظر مشورتی، نحوه پاسخگویی به مسئله تعیین زمان شکل گیری عرف بین المللی بود. دیوان باید پاسخ می داد که حق تعیین سرنوشت دقیقاً در چه زمانی تبدیل به یک قاعده عرفی بین المللی شده است؟ درحالی که مشخصاً دولتین انگلستان و ایالات متحده اصرار داشتند که حق تعیین سرنوشت، در زمان به استقلال رسیدن موریس در سال ۱۹۶۵ یک قاعده عرفی نبوده است و تنها در سال ۱۹۷۰ و با صدور اعلامیه اصول حقوق بین الملل ناظر بر روابط دوستانه و همکاری بین دولت ها در قطعنامه ۲۶۲۵ تبدیل به عرف بین المللی شده است، موریس و برخی دیگر از دولت ها و سازمان های مشارکت کننده در این نظر مشورتی بر آن بودند که حق تعیین سرنوشت در طول سال های دهه ۱۹۶۰ یک قاعده عرفی بوده است.
عنصر «زمان» در این تصمیم دیوان تعیین کننده بود. اگر دیوان ابراز می داشت که حق تعیین سرنوشت قبل از سال ۱۹۶۵ به صورت یک قاعده حقوق بین الملل عرفی متجلی شده است، علی القاعده دولت انگلستان متعهد به رعایت این قاعده بود و اگر مشخص می شد که مطابق ادعای بریتانیا حق تعیین سرنوشت بعد از سال ۱۹۶۵ پدیدار شده است طبعاً دولت مذکور ازاین حیث نمی توانست متهم به نقض یک قاعده حقوقی بین المللی گردد. دیوان دراین خصوص ابتدا اشعار می دارد که نه تنها قواعد حقوقی در یک نقطه زمانی ثابت متولد نمی شوند بلکه اصولاً نمی توان حقوق بین الملل را در یک زمان خاص منجمد کرد.31 لذا ازنظر دیوان فرآیند شکل گیری و حرکت این قاعده را باید از وقتی که اولین گام ها به سمت تحقق حق تعیین سرنوشت مردم بر سرزمینشان برداشته شده است تاکنون موردِتوجه قرار داد. نگاه دیوان به اعلامیه اعطای استقلال ۱۵۱۴ نگاه به یک پدیدار است که پیشینه ای دارد، در یک زمان متولد شده است و در بستر تحولات آتی نیز باید موردِتحلیل قرار بگیرد.
آنچه در این قسمت از رأی دیوان دیده می شود مؤید همان نگاهی است که جیمز کرافورد32 درخصوص لحظه شکل گیری حقوق بین الملل عرفی دارد. کرافورد با بررسی مختصات شکل گیری یکی از سریع ترین عرف های بین المللی (شکل گیری عرف فلات قاره متعاقب صدور اعلامیه ۲۹ سپتامبر ۱۹۴۵ ترومن) اثبات می کند که نمی توان ادعا کرد که این عرفِ آنی، دقیقاً در روز صدور اعلامیه ترومن ایجاد شده است و لازم است که آن را با در نظر داشتن یک دامنه زمانی که دربرگیرنده عملکرد قبلی و واکنش بعدی دولت ها است، موردِبررسی قرار داد.33به بیان دیگر، چیزی به نام سیستم حقوقی لحظه ای وجود ندارد و ما تنها زمانی می توانیم از وجود یک سیستم حقوقی «در یک لحظه مشخص» سخن به میان بیاوریم که آن لحظه را «بخشی از یک دوره زمانی» بدانیم که لحظه در درون آن قرار می گیرد.34 دیوان نیز در نظر مشورتی چاگوس با بررسی زمینه ایجاد حق تعیین سرنوشت از زمان شکل گیری منشور تا صدور اعلامیه ختم استعمار در سال ۱۹۶۰ و ملحوظ داشتن تحولات بعدازآن یعنی تبلور حق تعیین سرنوشت در میثاقین سال ۱۹۶۶ و اعلامیه اصول سال ۱۹۷۰ به این نتیجه می رسد که قطعنامه ۱۵۱۴ منعکس کننده وجود یک قاعده عرفی بین المللی بوده است که در پرتو زمان شکل گرفته است و امروزه به عنوان یک حق حقوق بشری بنیادین، دارای دامنه اِعمال وسیعی است.
اما صرف نظر از این موضع گیری صحیح دیوان درخصوص نقش زمان در ایجاد عرف، نکته چالش برانگیز اینجاست که دیوان باوجوداینکه تحلیل تئوریک خود را با تقسیم بندی کلاسیک عناصر عرف به رویه و اعتقاد حقوقی و منطبق بر آنچه که در ماده ۳۸ اساسنامه آمده است آغاز می کند اما «عملاً» در تأیید برخی از نظریاتی که سال هاست در دکترین مطرح است، به گونه ای بر نقش قطعنامه های مجمع تأکید می کند که گویی مجمع عمومی تبدیل به یک ارگان شبه تقنینی برای ایجاد عرف شده است و دیوان نیازی به رصد کردن رویه دولت ها به صورت جداگانه و استقرائی ندارد. این در حالی است که اساساً عرف در مفهوم سنتی، تقدم «رویه» بر «ماهیت توصیف حقوقی» و تقدم وجود بر ماهیت است. در این بدنه است که سه عنصر یکنواختی، تداوم و کلیتِ رویه به همراه رأی راسخ حقوقی یک واحد مرکب را می سازند35و لذا کم توجهی دیوان به پایه نخستین عرف محل ایراد است.
چنانکه در متن این مقاله نشان داده شد محور اصلی استدلالات دیوان مبنی بر عرفی بودن حق تعیین سرنوشت در دهه ۱۹۶۰ را ۳ قطعنامه مجمع عمومی قبل از دهه ۱۹۵۰ و نیز قطعنامه های ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ تشکیل می دهند و آنچه از رویه در این نظر مشورتی دیده می شود رفتار تعداد محدودی از دولت ها است که پراکنده و نامنسجم به نظر می رسد. دیوان در اثبات وجود رویه عملی در حالی بر استقلال ۱۷ کشور در سال ۱۹۶۰ تأکید می کند که ۱۵ مورد از این کشورها زیر نظر فرانسه اداره می شدند و آنچه باید تجلی یک رویه عمومی مستمر و یکنواخت باشد درواقع اراده یک کشور خاص بوده است. افزون بر این انگلستان به عنوان بزرگ ترین کشور استعمارگر که در طول دهه ۱۹۶۰ به استقلال ۲۸ کشور تحت اداره خود رضایت داده است، خود اصرار دارد که در سال جدایی چاگوس (۱۹۶۸) هیچ التزام حقوقی به قاعده حق تعیین سرنوشت نداشته است؛ کما اینکه این کشور اساساً به قطعنامه ختم استعمار رأی مثبت نداده است. دراین ارتباط کمیسیون حقوق بین الملل نیز در طرح شناسایی حقوق بین الملل عرفی بر آن است که رأی منفی یا ممتنع و اظهارات عمومی و تبیین مواضع درخصوص قطعنامه ها می تواند دلیلی بر عدم پذیرش قطعنامه به عنوان قانون باشد.
سابقه قضایی دیوان در مواجهه با رویه عمومی دولت ها هرچند با فراز و نشیب همراه بوده است اما به باور نویسنده وجه مشخصه غالب آن کم توجهی آشکار به رویه عمومی در احراز وجود عرف بین المللی بوده است. رجوع اجمالی به این رویه ازاین رو اهمیت دارد که آنچه از بررسی آرای دیوان برمی آید این است که دیوان به جای پاسخگویی به انتقادات حقوق دانان درخصوص نقصان رویکرد روش شناسانه دیوان به رویه عمومی در احراز عرف، صرفاً در مقام توجیه به سابقه تصمیمات قضایی خود به عنوان یک مکانیسم دفاعی متوسل می شود. این امر به ویژه در بررسی پرونده های تحدید حدود دریایی قابل مشاهده است.36
دیوان مشخصاً در جریان بررسی قضیه تحدید حدود دریایی در ناحیه خلیج ماین37بین آمریکا و کانادا در سال ۱۹۸۴، به جای بررسی رویه مجزای دولت ها، بر مذاکرات مربوط به سومین کنفرانس ملل متحد درخصوص حقوق دریاها متمرکز می شود. این در حالی است معاهده مستخرج از این کنفرانس (کنوانسیون حقوق دریاهای ملل متحد در سال ۱۹۸۲) در آن زمان لازم الاجرا نبود و بسیاری از دولت ها ازجمله ایالات متحده نیز عضو کنوانسیون نبودند38و مشخص نیست که دیوان چگونه رویه عمومی را در پرتو این مشارکت ناقص اثبات نمود. در قضیه تحدید حدود دریایی منطقه حدفاصل گرینلند و ماین بین دانمارک و نروژ در سال ۱۹۹۳ نیز دیوان به جای رجوع به اعلامیه های متعددی که دولت ها درخصوص پذیرش منطقه انحصاری اقتصادی صادر کرده بودند با استناد به رأی خود در قضیه فلات قاره لیبی و مالت در سال ۱۹۸۵ به همان کنوانسیون حقوق دریاهایی ارجاع داده است که در آن زمان لازم الاجرا نبود.39
رأی دیوان در سال ۱۹۸۶ در قضیه مربوط به فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه نقطه عطف دیگری درخصوص رویه دیوان در احراز عرف بین المللی بود. دیوان در این رأی ضمن الزام ظاهری به احراز مؤلفه های دوگانه عرف، به صورت بسیار سطحی به رویه دولت ها ارجاع می دهد. در قضیه نیکاراگوئه نیز شاهد بودیم که دیوان به جای بررسی رویه واقعی دولت ها، تکیه سنگینی بر قطعنامه ها و معاهدات چندجانبه می نماید و به تعبیری حقوق نرم را به حقوق سخت عرفی تبدیل می نماید. این رویه با انتقادات گسترده ای در دکترین مواجه شده است و فاصله گرفتن دیوان از بررسی رویه های منفرد دولتی به عنوان بدفهمی این نهاد بین المللی از چگونگی احراز حقوق بین الملل عرفی برآورد شده است.40دیوان در این قضیه در حالی اصل عدم مداخله را یک قاعده عرفی تلقی می کند که خود در متن رأی اشاره دارد که موارد تخطی از این اصل کم نبوده است.41
در قضیه پروژه گابچیکو ـ ناگیماروس دیوان تا جایی در مسیر بی اعتنایی به احراز استقرائی رویه دولت ها پیش می رود که با استناد صرف به گزارش کمییسیون حقوق بین الملل نتیجه می گیرد که اصل عدم اثرگذاری جانشینی دولت ها بر معاهدات سرزمینی ماهیت عرفی دارد.42دیوان همچنین به جای تحلیل عملکرد جداگانه دولت ها، به کنوانسیون ۱۹۹۷ درخصوص استفاده غیرکشتیرانی از آبراه های بین المللی43استناد می کند. این در حالی بود که تنها ۴ ماه از زمان انعقاد این کنوانسیون گذشته بود و هنوز هیچ کشوری حتی آن را امضا نیز نکرده بود. این کنوانسیون همچنین مخالفان بزرگی همچون چین و هند و فرانسه داشت که نشان می داد کنوانسیون به این زودی به مرحله تصویب نخواهد رسید. اینکه دیوان چگونه از مشارکت پراختلاف دولت ها در این کنوانسیون، آستانه احراز رویه عمومی یکدست را احراز کرده است، محل سؤال جدی است.
بنا بر آنچه اظهار شد، با بررسی این رویه دیوان در احراز عرف می توان نتیجه گرفت که دیوان متعاقب صدور رأی فلات قاره دریای شمال در سال ۱۹۶۹ 44، عموماً توجه خاصی به بررسی رویه مجزای دولت ها در احراز عرف بین المللی مبذول نداشته است.45 قاضی تومکا46رئیس سابق دیوان بین المللی دادگستری در توجیه این رویکرد دیوان تصدیق می کند که دیوان در فرآیند شناسایی عرف به طرز فزاینده ای به جای تمرکز بر بررسی رویه های منفرد دولتی بر دیدگاه های حقوقی مکتوب دولت ها در معاهدات و قطعنامه های بین المللی متمرکز شده است. بااین حال وی مدعی است که دیوان عملاً راهی جز این ندارد که از بهترین و سریع الحصول ترین مدارک موجود برای شناسایی عرف استفاده بکند و لذا غالباً بررسی دیدگاه های دولت ها و ارگان هایی نظیر کمیسیون حقوق بین الملل را درخصوص وجود و ماهیت یک قاعده عرفی کافی می داند.47
با این همه، منتقدان این رویه دیوان معتقدند که روی گردانی دیوان از روش شناسی استقرائی ـ استنتاجی در احراز عرف، با ابداع یک متد جدید توسط دیوان به نام تأکیدورزی48 همراه شده است. در این معنی دیوان در بسیاری از موارد فقط تأکید می ورزد که یک قاعده عرفی بین المللی وجود دارد و دولت ها نیز لاجرم باید نظر دیوان را بپذیرند. پروفسور تالمون49معتقد است که دیوان مشخصاً درخصوص اصل حق تعیین سرنوشت در قضایای متعدد بارها از همین روش تأکیدی صرف استفاده کرده است.50برای مثال در نظریه مشورتی سال ۱۹۷۰ درخصوص پیامدهای حقوقی تداوم حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا دیوان تأکید ورزیده است که توسعه حقوق بین الملل، اصل حق تعیین سرنوشت را برای تمام این سرزمین های غیرخودمختار قابل اعمال ساخته است.51در قضیه تیمور شرقی در سال ۱۹۹۵ نیز دیوان تلقی پرتغال را از حق تعیین سرنوشت به عنوان یک حق واجد ویژگی ارگا امنس52 غیرقابل خدشه تلقی کرده است53و در قضیه دیوار حائل بدون اشاره به رویه دولت ها، خود تأکید نموده است که حق تعیین سرنوشت امروزه تبدیل به یک حق ارگا امنس شده است.54
حسب توضیحات فوق و مطابق آنچه از تحلیل نظریه مشورتی چاگوس برمی آید، می توان اظهار نمود که نقش دیوان بین المللی دادگستری به عنوان یک ارگان قضایی بین المللی بسیار فراتر از یک منبع کمکی ثانویه (چنانکه در طرح شناسایی حقوق بین الملل عرفی کمیسیون حقوق بین الملل ۲۰۱۸ آمده است) می باشد و دیوان عملاً سال هاست که جایگاه خود را در حد رکن سوم یا رکن شناسایی عرف حقوقی بین المللی ارتقا داده است و در این رهگذر تقریباً خود را بی نیاز از بیان مستندات دقیق درخصوص نحوه احراز رویه دولت ها در ایجاد قواعد عرفی بین المللی می داند.
نتیجه گیری
اراده دیوان بین المللی دادگستری در احراز صلاحیت خود و متعاقباً ارائه نظر صریح نظر درخصوص نامشروع بودن جدایی چاگوس از موریس، یک ضربه سیاسی سنگین به منافع دولت بریتانیا قلمداد می شود و نه تنها زمینه مناسبی را برای نضج گرفتن بحث های آکادمیک درخصوص مشروعیت حاکمیت بریتانیا بر بسیاری از پایگاه های فراسرزمینی این کشور در سراسر دنیا فراهم کرده است55بلکه حتی مشروعیت حضور ایالات متحده را در جزیره دیه گو گارسیا به شدت مخدوش ساخته است.56هرچند چنانکه در مقدمه این مقاله نیز اشاره شد می توان ادعا نمود که نظریات مشورتی دیوان، ماهیت الزام آور ندارند و برهمین اساس وزارت خارجه انگلستان نیز متعاقب صدور این نظریه، اعلام داشته است که آنچه دیوان لاهه درخصوص چاگوس بیان داشته است رأی نیست و تنها یک نظریه مشورتی غیرالزام آور است؛ اما به نظر می رسد که دامنه اثرگذاری این نظریه بسیار فراتر از آن چیزی باشد که مطلوب انگلستان است.57نگاهی به نظریه مشورتی سال ۲۰۰۴ دیوان درموردِ مشروعیت ساخت دیوار حائل، گویای مقرر نمودن بسیاری از الزامات و تعهدات حقوقی برای دولت ها و سازمان های بین المللی ازجمله الزام جامعه جهانی به عدم شناسایی وضعیت دیوار، «به رغم ماهیت مشورتی و غیرالزام آور آن نظریه» است.58
از منظر تحلیل حقوقی نیز این پژوهش نشان داد که دیوان چگونه چهارچوب امکانات قاعده «حق تعیین سرنوشت» را در پرتو وحدت هنجاری حقوق بین الملل گسترده ساخته است و چگونه اراده تفسیری خود را در مسیری متفاوت از آنچه مطلوب انگلستان و آمریکا بود، قرار داده است. دیوان در مقدمه حکم خود، اصل حق تعیین سرنوشت را با قرار دادن در بستر استعمارزدایی و با متصل کردن به اصل یکپارچگی سرزمینی، به عنوان پیامد منطقی حق تعیین سرنوشت تلقی نمود و با ساخت این مقدمه کبری با دامنه شمول بالا، به سهولت قادر گردید که اوامر و نواهی این قاعده را به وضعیت چاگوس به عنوان یک سرزمین غیرخودمختار تسری بدهد.
همچنین چنان که دیده شد دیوان در این نظر مشورتی با متمرکز شدن بر فحوای تعدادی از منابع نرم حقوق بین الملل (قطعنامه های مجمع عمومی و اعلامیه های کنفرانسی) در شرایطی عرفی بودن قاعده حق تعیین سرنوشت را احراز نمود که وفق سنت قضایی خود از رجوع به روش شناسی استقرایی در احراز پراتیک دولت ها سر باز زد. دیوان بدین طریق خود را در مسیری می بیند که می تواند به توسعه مترقیانه قاعده سازی با استناد به منابع نرم حقوق بین الملل کمک نماید. این در حالی است که در حقوق بین الملل سنتی، اثبات قاعده عرفی اصولاً با استمرار و دوام عمل ارتباط دارد و لذا منابع نرم به طور سنتی در تصدیق وجود عرف نقشی نداشته اند؛ اما چنانکه پیداست دیوان به خصوص در موضوعات حقوق بشری بر عناصر ذهنیِ مقوم قاعده عرفی اهمیت بیشتری نسبت به عناصر عینی قائل است.59
ذکر این نکته نیز در پایان اهمیت دارد که موضع دیوان دادگستری از آغاز، مانند امروز معطوف به تأیید آثار حقوقی این قطعنامه ها نبوده است؛ به عنوان نمونه درخصوص رأی آفریقای جنوب غربی ۱۹۶۶ دیوان به صراحت می گوید که قطعنامه های مجمع در هر جایگاهی که باشند کوچک ترین آثار حقوقی بر آنها مترتب نیست و تنها می توانند آثار سیاسی داشته باشند. دیوان این نظر خود را در سال ۱۹۷۱ و در خلال نظر مشورتی پیامدهای تداوم حضور آفریقای جنوب شرقی در نامیبیا بدین قرار تصحیح می کند که قطعنامه ۱۵۱۴ در کلیه سرزمین های غیرخودمختار قابل اعمال می باشد.60سرانجام رویکرد دیوان در نظر مشورتی چاگوس و عرفی اعلام کردن اصل تعیین سرنوشت برمبنای قطعنامه های ملل متحد را می توان جدیدترین شیوه توسل این نهاد قضایی بین المللی به منابع نرم حقوق بین الملل برای تصدیق وجود یک قاعده عرفی بین المللی تلقی نمود. در این نظریه دیوان به آشکارترین وجه ممکن و بدون تمرکز بر اثباتِ رویه های جاافتاده دولتی، عملاً بر امکان قانون سازی بین المللی به واسطه صدور قطعنامه های غیرالزام آور مجمع عمومی مهر تأیید قضایی زده است.
به نظر می رسد که اگرچه دیوان نیز به مانند کمیسیون حقوق بین الملل در قسمتی از مواضع اعلامی خود ابراز داشته است که همچنان به مؤلفه های مقوم عرف در چهارچوب تعریفی ماده ٣٨ اساسنامه پایبند است و احراز جداگانه رویه عمومی و اعتقاد حقوقی را شرط احراز وجود عرف تلقی می کند، اما در عمل با قائل شدن نقش حاشیه ای برای رویه دولت ها، تنها به مراعاتِ ظاهرِ اجرای یک عملیات حقوقی کلاسیک برای احراز عرف بسنده کرده است. چنان که دیده شد دیوان در نقطه مقابلِ قبض و محدودسازی پراتیک دولت ها «در مفهوم سنتیِ آن»، به بسیط کردن و توسیع دامنه اثرگذاری اسناد نرم مانند قطعنامه های مجمع عمومی (به مثابه شاخص های اثبات هم زمان عناصر عینی و ذهنی عرف) همت گماشته است. این خط مشی هرچند که به مثابه کاتالیزور برای پیشبرد مقاصد حقوق بین الملل عمل کرده و به نوعی شکاف هایی را در سیستم پر می کند که چه بسا با پایبندی به روش استقرایی قابل پر شدن نبودند اما نمی توان بر این واقعیت نیز چشم پوشید که عرفی نامیدن قواعد استقرار نایافته در رویه عینی دولت ها، خطر عدم التزام دولت ها به تصمیمات اصلی ترین نهاد قضایی بین المللی را بالا خواهد برد.
1. Julia Wagner, “The Chagos Request and the Role of the Consent Principle in the ICJ’s Advisory Jurisdiction, or: What to Do When Opportunity Knocks” Questions of International law 55(2018): 178.
2. قابل ذکر است که به رغم اختیاری که ماده ۱۴ میثاق به دیوان دائمی دادگستری اعطا کرده بود، برای دیوان دائم پذیرفتنی نبود که درخصوص موضوعاتی اظهارنظر مشورتی بکند که ازطریق رضایت طرفین در قالب رأی ترافعی قابل بررسی بود و دقیقاً بر اساس همین استدلال، دیوان از ارائه نظر مشورتی در قضیه کارولیای شرقی استنکاف ورزید. باوجوداین دیوان بین المللی دادگستری تاکنون هیچ درخواست نظر مشورتی را بر این اساس رد نکرده است. برای مطالعه بیشتر درخصوص تفاوت مکانیسم ارائه نظر مشورتی در دیوان سابق و لاحق دادگستری بین المللی رجوع شود به: سید باقر میرعباسی و سید حسین سادات میدانی، دادرسی های بین المللی دیوان بین المللی دادگستری بین المللی در تئوری و عمل (تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۸۷)، ۱۷۶-۱۷۷.
3. Res Judicata
4. Ratio Decidendi
5. هدایت الله فلسفی، «ماجرای تفسیر در دیوان بین المللی دادگستری» در مجموعه مقالات نقش دیوان بین المللی دادگستری در تداوم و توسعه حقوق بین الملل، به اهتمام سید قاسم زمانی (تهران: انجمن ایرانی مطالعات سازمان ملل متحد، ۱۳۸۹)، ۴۲.
6. Diego Garcia
7. دیه گو گارسیا بزرگ ترین بخش از جزایر چاگوس و یکی از صدها پایگاه نظامی ایالات متحده در سراسر دنیاست که از منظر برخی از محققان باعث افول اعتبار دموکراتیک این کشور در سطح جهان شده است. برای مطالعه بیشتر نک:
David Vine, Island of Shame; The Secret History of the U.S. Military Base on Diego Garcia (Prinston: Princeton University Press, 2009), 180-195.
8. Positive Consent
9. Acquiescence
10. Fait Accompli
11. Ramgoolam
12. Lancaster House
13. British-Indian Ocean Territory (BIOT)
14. مدت اعتبار موافقت نامه سال ۱۹۶۶ بین بریتانیا و ایالات متحده نامحدود درج شده بود اما طبق مفاد آن درصورتی که دولتین متعاهدین ۲ سال قبل از اتمام دوره اعتبار ۵۰ ساله نخست، درخواست اختتام توافق می دادند، موافقت نامه منقضی می شد.
15. Dapo Akande, “Can the International Court of Justice Decide on the Chagos Islands Advisory Proceedings without the UK’s Consent?” The Blog of the European Journal of International Law, June 27, 2017 https://www.ejiltalk.org/can-the-international-court-of-justice-decide-on-the-chagos-islands-advisory-proceedings-without-the-uks consent/
16. Thomas Burri, “Two points for the International Court of Justice in Chagos Take the case, all of it; It is a human rights case”, Questions of International Law 55(2018), 100.
17. برای مطالعه بیشتر درباره رأی داوری چاگوس نک:
Stefan A. G Talmon, “The Chagos Marine Protected Area Arbitration: A Case Study of the Creeping Expansion of the Jurisdiction of UNCLOS Part XV Courts and Tribunals”, International & Comparative Law Quarterly 65(2016), 927-951
18. Circumventing
19. Integrity of the Court’s Judicial Function
20. سید قاسم زمانی، حقوق سازمان های بین المللی (تهران: موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی، ۱۳۹۳)، ۱۲۲.
21. Stephen Allen, “The Chagos Advisory Opinion and the Decolonization of Mauritius, American Society of International Law” American Society of International Law, April 15, 2019. https://www.asil.org/insights/volume/23/issue/2/chagos-advisory-opinion-and-decolonization-mauritius#_edn15
22. طبق قطعنامه ۱۵۴۱ درجه کامل خودگردانی می تواند ازطریق کسب استقلال، الحاق آزادانه به یک کشور مستقل و یا ادغام در یک کشور مستقل تحصیل گردد.
23. High Level of Scrutiny
24. سید قاسم زمانی و آرامش شهبازی، مترجم، فرجام حقوق بین الملل: نوسان میان تکنیک و تدبیر (تهران: موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، ۱۳۸۹)، ۲۱-۲۲.
25. Self-governing
26. Jan Klabbers, “Shrinking Self-determination: The Chagos Opinion of the International Court of Justice”, European Society of International Law Reflections, March 27, 2019. https://esil-sedi.eu/wp-content/uploads/2019/03/ESIL-Reflection-Klabbers.pdf
27. Victor Kattan “Self-Determination during the Cold War: UN General Assembly Resolution 1514 (1960), the Prohibition of Partition, and the Establishment of the British Indian Ocean Territory (1965)” in Max Planck Yearbook of United Nations Law Vol 19, ed. Frauke Lachenmann and Rüdiger Wolfrum (Netherlands: Brill, 2015) ,468.
28. Tom Frost and C. R. G. Murray, “The Chagos Islands Cases: The Empire Strikes Back” Northern Ireland Legal Quarterly 66(2015): 283
29 Sandra J.T.M. Evers and Marry Kooy, Ed., Eviction from the Chagos Islands, Displacement and Struggle for Identity Against Two World Powers (Netherlands: Brill, 2011): 171-172.
30. جمشید ممتاز و محمد رزاقی ساکت «تحدید انفصال در حقوق بین الملل» در جامعه بین المللی و حقوق بین الملل در قرن ۲۱؛ مجموعه مقالات اهدایی به استاد دکتر محمدرضا ضیائی بیگدلی، به اهتمام سید قاسم زمانی (تهران: موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی، ۱۳۹۱) ۱۶۶-۱۶۷.
31. International Law is Not Frozen at The Time
32. James Crawford
33. James Crawford and Thomas Viles, “International Law on a Given Day”, in International Law as an Open System: Selected Essays, ed, James Crawford. (London: Cameron May, 2002): 46-49
34. Joseph Raz, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of the Legal System (Oxford: Oxford University Press, 1970): 208
35. هدایت الله فلسفی، صلح جاویدان و حکومت قانون، دیالکتیک همانندی و تفاوت (تهران: فرهنگ نشر نو، ۱۳۹۰)، ۵۴۰ و ۵۴۵.
36. Loretta Chan, “The Dominance of the International Court of Justice in the Creation of Customary International Law”, Southampton Student Law Review 6(2016): at 48-49
37. Gulf of Maine
38. تصویب کنوانسیون حقوق دریاها نیازمند ۶۰ سند تصویب بود و در آن زمان تنها ۱۳ دولت کنوانسیون را تصویب نموده بودند. این کنوانسیون در سال ۱۹۹۴ لازم الاجرا گردید.
39. ICJ Rep,1985, Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) para 47
40. Anthony D’Amato, “Trashing Customary International Law”, American Journal of International Law 81(1987): at: 101, 102.
41. ICJ Rep, 1996, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) para. 202.
42. ICJ Rep, 1997, Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) at para 86
43. United Nations Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses (1997)
این کنوانسیون در سال ۲۰۱۴ اجرائی گردید و اکنون ۳۶ عضو دارد.
44. در قضیه فلات قاره شاهد بودیم که دیوان ادعاهای دانمارک و هلند مبنی بر التزام عرفی آلمان به ماده ۶ کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو درخصوص فلات قاره را رد کرد زیرا به رغم اثبات رویه عملی دولت آلمان در رعایت اصول مقرر در کنوانسیون ۱۹۵۸، دیوان در تبعیت از میراث لوتوسی دیوان دائم معتقد بود که پس از احراز رویه، اعتقاد حقوقی آلمان به این رویه نیز باید اثبات گردد. برای مطالعه بیشتر نک:
Roozbeh Baker, “Customary International Law in the 21st Century: Old Challenges and New Debates”, European Journal of International Law 21(2010): at 178-179
45. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که در فضای بعد از رأی فلات قاره دریای شمال، تنها موردِشاخصی که دیوان با اتکای صرف به رویه دولتی از تصدیق عرفی بودن یک قاعده سر باز زد نظریه مشورتی مشروعیت کاربرد سلاح های هسته ای در سال ۱۹۹۶ بود که در آن دیوان ترک فعل دولت ها در عدم توسل به سلاح های هسته ای در دوران پس از جنگ جهانی دوم را موردِبررسی قرار داد و همچون رأی فلات قاره دریای شمال به دلیل فقد عنصر اعتقاد حقوقی دولت ها و نقش عوامل سیاسی در ترک فعل صورت گرفته، حکم به غیرعرفی بودن این قاعده داد. برای مطالعه بیشتر دراین خصوص نک:
A. Mark Weisburd. “The International Court of Justice and the Concept of State Practice”, University of Pennsylvania Journal of International Law 31(2009): at 297
46. Tomka
47. Peter Tomka, “Custom and the International Court of Justice”, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 12(2013): at 197 and 215.
48. Assertion
49. Talmon
50. Stefan Talmon, “Determining Customary International Law: The ICJ’s Methodology between Induction, Deduction and Assertion”, European Journal of International Law 26(2015): at 440 and 438.
51. ICJ Rep, 1971, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) para. 52.
52. Erga Omnes
53. ICJ Rep,1995, East Timor (Portugal v. Australia), para. 29
54. ICJ Rep,2004, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory para. 88.
55. Constantinos Yiallourides, “First Chagos, then Cyprus? Cyprus Gains Legal Tool in ICJ Ruling on Chagos Islands”, Law360, April 10, 2019, https://www.law360.com/articles/1138559
56. ایالات متحده از پایگاه دیه گو کاستا برای راهبری بسیاری از عملیات های نظامی برون مرزی ازجمله علیه عراق و افغانستان استفاده کرده است و محدودیت های شدیدی که بر هر نوع نظارت بین المللی بر این جزیره اعمال کرده است صرف نظر از ابعاد حقوق بشری اعتراض شدید فعالان محیط زیست را نیز به جهت ممانعت از اجرای اقدامات حفاظتی کنوانسیون بین المللی تنوع زیستی در پی داشته است. برای مطالعه بیشتر دراین زمینه نک:
Peter H. Sand, “Diego Garcia: British-American Legal Black Hole in the Indian Ocean?” Journal of Environmental Law 21(2009): 113-137
57. Stephen Minas, “Why the ICJ’s Chagos Archipelago Advisory Opinion Matters for Global Justice”, Transnational Legal Theory 10(2019): 132.
58. محمدرضا ضیائی بیگدلی، جستارهایی پیرامون حقوق بین الملل؛ گزیده مقالات و مقولات جلد دوم (تهران: مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه علامه طباطبائی، ۱۳۹۴)، ۵۰۵-۵۰۶.
59. هدایت الله فلسفی، سیر عقل در منظومه حقوق بین الملل؛ اصول اساسی روش شناسی حقوق بین الملل (تهران: فرهنگ نشر نو، ۱۳۹۶)، ۱۸۴.
60. جمشید ممتاز، «اعلامیه های مجمع عمومی: جلوه ای جدید از تدوین و توسعه حقوق بین الملل» در مجموعه مقالات همایش نقش مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تدوین و توسعه تدریجی حقوق بین الملل )تهران، انجمن ایرانی مطالعات سازمان ملل متحد، ۱۳۹۱(، ۴۷.
)