نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 استاد، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.
2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
ABSTRACT
The variation clause is one of the common conditions in domestic and international construction contracts. Given the executive realities of construction and industrial projects, the application of this clause seems appropriate and sometimes necessary. The subject of this clause is change in the works. Changes depending on how the clause is written, including removal, increase or decrease, replacement, change of sequence and method of construction, and any changes to what the contractor has undertaken in the initial contract. Work is also a permanent and temporary work that is required to build and complete the project and is included in the contract documents such as Service description, employer requirements and technical specifications. Variation clause is the positive condition under which the contractor undertakes to execute a unilateral change order issued by the employer without the need for another agreement. It is very important to examine the variation clause in terms of limitations due to the subject and time domain as well as the legal effects of its implementation or violation. But before that, a detailed study of the legal meaning and nature of the mentioned clause and identification of its position in the legal order of constuction contract is necessary. The present article deals with the latter.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
در ایده آل ترین حالت، کارفرما و مهندس مشاور دقیقاً می دانند که چه چیزی از پروژه می خواهند و در طراحی اولیه و تفصیلی به طور دقیق آن را ترسیم می نمایند. ولی در دنیای واقعی، ماهیت و طبیعت کارهای ساخت و ساز به گونه ای است که به ندرت، ممکن است کارفرما و تیم حرفه ای وی بدانند که در نهایت چه خواهد شد. حتی پروژه های ساختمانی که مشابه آنها بارها ساخته شده اند نیز با توجه به ویژگی های ساختگاه و محل پروژه، دچار تغییراتی می شوند. به علاوه ممکن است در جریان ساخت، مهندس مشاور متوجه اشتباهاتی در طراحی خود گردد یا تأمین مصالح و تجهیزات خاصی با توجه به شرایط بازار غیرممکن شود و نیاز به جایگزینی یا تغییر در طراحی و مهندسی پروژه و یا روش و ترتیب اجرای کار باشد.
در چنین شرایطی چنانچه شرط تغییر در کار پیش بینی نشده باشد، با توجه به اصل لزوم قراردادها کارفرما نمی تواند پیمانکار را ملزم به اجرای کاری متفاوت با آنچه در قرارداد اولیه تراضی شده است، بنماید. در قراردادهای پیمانکاری که موضوع قرارداد و شرح کارها تعریف شده است پبمانکار صرفاً متعهد به اجرای آن می باشد و نمی توان وی را مکلف به اجرای چیزی کمتر یا بیشتر نمود. در حقیقت هر گونه انحراف از محدوده کار تعریف شده، به معنی نقض تعهدات قراردادی می باشد. به تعبیری پیمانکار نه تنها متعهد، بلکه مستحق اجرای محدودۀ کار به همان ترتیب و با همان جزئیات تعریف شده است و منع وی از اجرای آن نقض تعهدات قرارداد توسط کارفرما است. به طور خلاصه هیچ یک از طرفین قرارداد نمی تواند تعهدات طرف دیگر را بدون رضایت وی تغییر بدهد.1 هیچ استثنایی در این خصوص وجود ندارد و بدون وجود شرط تغییر، هیچ شرطی نیز دلالت ضمنی بر امکان صدور دستور چنین تغییراتی ندارد.2 بدون شرط تغییر، طرفین برای رسیدن به چنین تغییراتی، یا باید قرارداد اولیه را تغییر بدهند یا وارد قرارداد جدید جداگانه ای شوند که در هر دو حالت هیچ تکلیف قانونی به انجام چنین توافقی وجود ندارد. چنین شروطی به کارفرما این اختیار را می دهند که پیمانکار را ملزم به اجرای کاری متفاوت با آنچه پیمانکار مطابق قرارداد متعهد به اجرای آن بوده است، بنماید و هم زمان این الزام را برای پیمانکار ایجاد می کند تا از دستوراتی که در چهارچوب این اختیار کارفرما صادر می شود اطاعت نماید.
ازاین رو قراردادهای ساخت و ساز به طور معمول دارای یک سری شروط قراردادی در خصوص نحوه اعمال این تغییرات و رویه های الزام آور مربوطه می باشد که طرفین باید طبق مفاد و رویه ها ی مندرج در آن اقدام نمایند. شرط تغییر در کار در نمونه قراردادهای پیمانکاری ایران، انجمن بین المللی مهندسان مشاور «فیدیک»3 و انگلستان پیش بینی شده است که موضوع مطالعه تطبیقی در مقاله حاضر می باشد. در این مقاله جهت تبیین جایگاه شرط تغییر در کار ابتدا به بررسی تعریف این شرط در هر یک نمونه قراردادهای مذکور پرداخته شده و سپس ماهیت حقوقی این شرط بر اساس اقسام شروط مندرج در قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته است. در قسمت بعدی مقاله شرط تغییر در کار در ارتباط با سایر مفاهیم مشابه و مرتبط در حوزه قراردادهای پیمانکاری مورد توجه قرار گرفته است تا از این طریق جایگاه شرط مذکور در پیکره یک قرارداد پیمانکاری شناخته شود.
۱- تعریف شرط تغییر در کار در قراردادهای پیمانکاری
در اصطلاحِ حقوق ساخت و ساز، مقصود از شرط تغییر در کار، «شرط ضمن قرارداد پیمانکاری (شروط عمومی پیمان) است که به موجب آن پیمانکار متعهد به اجرای دستور یک طرفه تغییر در کارهای اولیه قراردادی، حسب درخواست کارفرما یا نماینده وی می شود.»4 مقصود از واژه یک طرفه این است که بدون نیاز به توافق و رضایت بعدی پیمانکار و به صرف اراده کارفرما دستور تغییرات صادر و الزامی می گردد؛ به عبارت دیگر نیازی به مذاکره مجدد در خصوص تغییرات و توافق طرفین نیست. معمولاً شرط تغییر در کار شامل موضوعاتی از قبیل حق صدور دستور تغییرات در کار، مقام صالح، مصادیق تغییرات، فرایند صدور دستور، محدودیت ها، پیشنهاد تغییرات و حقوق و تکالیف پیمانکار در قبال این دستورات ازجمله لزوم تبعیت، امکان امتناع و استحقاق وی برای درخواست تمدید مدت قرارداد و یا تعدیل مبلغ قرارداد می باشد.
نمونه قراردادهای حوزه ساخت و ساز در ایران به طور معمول دارای شروط مربوط به اعمال تغییر بوده و به صراحت به کارفرما یا نماینده وی این حق را می دهند که به پیمانکار دستور دهد تا کاری را به حوزه فعالیت خود اضافه نماید یا کاری را حذف کند یا تغییراتی را اعمال نماید. به عنوان مثال شرط تغییر در کار در بند ۱ ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به صورت توأم (EPC) برای کارهای صنعتی5 تحت عنوان تغییر در کار، چنین پیش بینی شده است:
«کارفرما در چهارچوب کلی موضوع پیمان، در هر زمانی در طول مدت پیمان تا پیش از تحویل موقت، می تواند کاهش، افزایش، حذف برخی از کارها و یا تغییر در مشخصات آنها را از پیمانکار بخواهد و پیمانکار موظف به انجام آنها با رعایت سایر بندهای این ماده و مفاد پیمان است.»
ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان نشریه ۴۳۱۱ 6 سازمان برنامه و بودجه با عنوان تغییر مقادیر کار، قیمت های جدید و تعدیل نرخ پیمان، شرط تغییر در کار را در سه بند مجزا به شرح ذیل مورد پیش بینی قرار داده است:
«الف) در ضمن اجرای کار، ممکن است مقادیر درج شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان تغییر کند. تغییر مقادیر به وسیله مهندس مشاور محاسبه می شود و پس از تصویب کارفرما به پیمانکار ابلاغ می گردد.
ب) در صورتی که پس از تکمیل کار و تصویب صورت وضعیت قطعی مشخص شود، مقادیر کار بدون آنکه از سوی کارفرما کم شده باشد، نسبت به مقادیر منضم به پیمان کاهشی بیش از حد تعیین شده در بند الف (۲۵ درصد) داشته باشد، در این حالت نیز نرخ پیمان ملاک عمل است.
ج) اگر در چهارچوب موضوع پیمان، کارهایی به پیمانکار ابلاغ شود که برای آنها قیمت و مقدار در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان پیش بینی نشده است، پیمانکار باید بی درنگ پس از دریافت ابلاغ مهندس مشاور، قیمت پیشنهادی خود را برای اجرای کارهای یاد شده، همراه با تجزیه قیمت، به مهندس مشاور تسلیم کند.»
در بسیاری از پروژه های ساخت و ساز بین المللی طرفین قرارداد از نمونه قراردادهای انجمن بین المللی مهندسان مشاور «فیدیک» استفاده می نمایند. اگرچه نمونه قراردادهای فیدیک بر مبنای حقوق کامن لا تهیه و تنظیم شده است،7 ولی به طورکلی منعکس کننده رویه ای برای انعقاد قرارداد هستند که در سطح بین المللی پذیرفته شده است.
در قراردادهای نمونه فیدیک به مسأله تغییر در کار اشاره شده است. در نمونه قراردادهای ساخت و همچنین قراردادهای طرح و ساخت، این اختیار به مهندس مشاور داده شده است که تا قبل از صدور تأییدیه تحویل کار، دستور تغییراتی را به پیمانکار بدهد یا از پیمانکار درخواست کند پیشنهاد تغییری را ارائه نماید.
در کتاب قرمز فیدیک تغییرات چنین تعریف شده است: «هر تغییری در کارها که طبق مفاد ماده ۱۳ دستور داده شده است یا مورد موافقت قرار گرفته باشد.»8
در کتاب زرد، نقره ای و طلایی چنین آمده است: «هر تغییری در الزامات کارفرما یا کارها که طبق مفاد ماده ۱۳ دستور داده شده است یا مورد موافقت قرار گرفته باشد.»9
ذکر واژه الزامات کارفرما در تعریف تغییرات در کتاب زرد، طلایی و نقره ای اشاره به این واقعیت دارد که در فرم قراردادهای مذکور، پیمانکار در خصوص طراحی و مهندسی کارها نیز مسؤول است. در این قراردادها، کارها به صورت نسبتاً مختصری در قرارداد ـ در الزامات کارفرما و مشخصات فنی و اجرایی ـ تعریف می شود و پیمانکار ضمن پذیرش مسؤولیت تحقق این الزامات باید در خصوص نحوۀ نائل شدن و اجرای آنها تصمیم بگیرد.10
کارها در فرم قراردادهای فیدیک مانند بند الف ماده ۱۲ شرایط عمومی پیمان ایران، به عنوان کارهای موقت یا دائمی تعریف شده است. هر دو مورد مذکور شامل اقلام فیزیکی قابل لمس می باشد؛ بنابراین بخش اول تعریف تغییرات که آن را شامل هر نوع تغییر در کارها می داند اشاره به این موضوع دارد که تغییرات در قلمرو کارهای فیزیکی اعمال می شود. به عنوان مثال دستور ارائۀ گزارش های اضافی، طبق بند ۲۱-۴ از موارد دستور تغییر در کار نیست.
طبق قراردادهای نمونه فیدیک، پیمانکار می تواند هر زمانی، تغییراتی را که منجر به تسریع تکمیل پروژه، بهبود کیفیت ساخت یا بهبود عملکرد و کیفیت محصول نهایی، کاهش هزینه های اجرا، نگهداری و بهره برداری پروژه و به طورکلی موجب هر منفعتی برای کارفرما می شود، به صورت مکتوب تحت عنوان مهندسی ارزش11 به مهندس مشاور (نماینده کارفرما در کتاب نقره ای) پیشنهاد کند. بدین ترتیب پیمانکار در فرض حصول نتیجه، حسب مورد در ۵۰ درصد سود یا کاهش هزینه شریک خواهد شد.
در انگلستان نیز نهادهای مختلفی اقدام به انتشار نمونه قراردادهای ساخت و ساز نموده اند. مهم ترین و پرکاربردترین قراردادها در این کشور توسط «دیوان قراردادهای مشترک»(JCT)12 تدوین می گردد و پس از آن نمونه «قرارداد های مهندسی نوین «NEC»13» است که اصلی ترین قرارداد آن نیز NEC۳ می باشد.
در نمونه قراردادهای JCT شرط تغییر در کار عبارت است از تغییر در دامنه کارها یا شرایطی که کارها طبق آن می بایست انجام شود.14 طبق ماده ۵-۱ قراردادهای نمونه ۲۰۱۶ JCT تغییر در کار به صورت موسعی تعریف شده و مشتمل بر دو قسمت به شرح ذیل است:
۵-۱-۱- تغییر و اصلاح طراحی، کیفیت و کمیت کارها شامل افزایش، حذف و جایگزینی کار، تغییر مشخصات مواد و کالاها و برچیدن کارها و مصالح.
۵-۱-۲- تغییر در تعهدات پیمانکار به این معنا که کارفرما از طریق صدور دستوراتی بتواند تعهدات یا محدودیت هایی را به پیمانکار تحمیل کند. موضوع این دستورات، دسترسی به سایت، استفاده خاص از بخش هایی از سایت، اعمال محدودیت در فضاهای کاری، اعمال محدودیت در ساعات کاری پیمانکار در سایت و انجام کار به ترتیب خاص (تغییر توالی و ترتیب کارها و روش اجرا) می باشد.15
در قراردادهای مهندسی و ساخت ۳ NEC شرط مستقلی به عنوان شرط تغییر در کار وجود ندارد. باوجود این نظر به ضرورت پیش بینی اختیار تغییر در کار، ذیل مباحث گوناگون ازجمله ماده ۱۴-۳ و ۶۰-۱(۱)، این اختیار برای مدیر پروژه پیش بینی شده است. ماده ۱۴-۳ مقرر می دارد: «مدیر پروژه می تواند اقدام به صدور دستوراتی به پیمانکار نماید که «اطلاعات کارها» و یا «تاریخ های کلیدی» را تغییر دهد.» مقصود از اطلاعات کارها طبق ماده ۱۱-۲(۱۹)، مشخصات فنی، توصیف کارها، محدودیت ها و روش های اجرایی می باشد که پیمانکار می بایست طبق آن، نسبت به انجام کارها اقدام نماید. به عنوان مثال نقشه ها، جانمایی سازه، محدودیت های مربوط به دسترسی به سایت و یا ساعات کاری، توالی و ترتیب انجام کارها، اطلاعات مربوط به شرایط سایت از قبیل اطلاعات خاک، همگی جزء اطلاعات کارها محسوب می شوند که در سایر قراردادها در سند الزامات کارفرما پیش بینی می شوند. طبق ماده ۶۰-۱(۱) تغییر اطلاعات کارها، در نتیجۀ صدور دستور توسط مدیر پروژه از موارد «وقایع مشمول غرامت» است.16
در حقوق انگلیس نیز مانند حقوق ایران، چنانچه در قرارداد شرط صریحی مبنی بر اختیار کارفرما جهت صدور دستور تغییر، پیش بینی نشده باشد، اصولاً کارفرما حق صدور چنین دستوری را ندارد و در صورت صدور چنین دستوری پیمانکار مکلف به تبعیت از آن نمی باشد. این موضوع حداقل در قراردادهای مبلغ ثابت در خصوص حذف بخشی از کارها به عنوان یک رویه قطعی در حقوق انگلستان پذیرفته شده است. در پرونده SWI Ltd V. P&I Data Services Ltd 17 قاضی والر چنین اظهار می دارد: «به طور معمول بدون وجود شرط قراردادی برای دستور تغییرات، در قراردادهای با مبلغ ثابت، هیچ یک از طرفین قرارداد محق به تغییر قرارداد از طریق حذف و کاهش کارهایی که می بایست انجام بگیرد، نیستند و سازنده (پیمانکار) می تواند بگوید که وی انجام تمام کارها را برای دریافت کل مبلغ تعیین شده قبول نموده است و حاضر به کاهش حجم کار و در نتیجه کاهش مبلغ قرارداد نمی باشد.» در مقابل پیمانکار نیز از هرگونه تغییر در محدوده کارهای قراردادی منع شده است و در صورت اعمال تغییر بدون مجوز، مستحق دریافت هیچ مبلغی نیست. هر چند صرف انحراف جزئی پیمانکار از محدوده کار مانع استحقاق وی به دریافت مبلغ قراردادی نمی شود.18
اصل کلی در حقوق قراردادهای ساخت و ساز این است که «محدوده کار19»، «زمان» و «قیمت» که مجموعاً «محدودیت های سه گانه»20 نامیده می شوند همگی جز در صورت تصریح، تغییرناپذیرند. البته حدود این تغییرناپذیری از قراردادی به قراردادی دیگر متفاوت می باشد. این موضوع در قواعد عمومی قراردادها، اصل لزوم نامیده می شود. از همین رو شرط تغییر در کار و نحوه نگارش آن بسیار حائز اهمیت است، زیرا در صورت شک در وجود یا نبود حق اعمال برخی تغییرات در کار، با توجه به لزوم قراردادها، اصل بر عدم است و هر گونه تغییری نیازمند تصریح قراردادی می باشد.
۲- ماهیت شرط تغییر در کار
شرط تغییر در کار جزء شروط ضمن عقد پیمانکاری بوده و دارای ماهیتی وابسته به قرارداد اصلی می باشد. شرط مذکور، عمل حقوقی وابسته ای است که در خارج از عقد اعتبار و اثر حقوقی بر آن مترتب نیست؛ اما قرار گرفتن آن در ظرف عقد، اعتبار و آثار حقوقی متعددی برای آن ایجاد می کند. موضوع شرط تغییر، اعمال تغییرات در محدوده کارهای قراردادی می باشد و بر اساس این شرط حقوق و تکالیف طرفین قرارداد در فرض اعمال تغییرات، مورد توافق طرفین قرار می گیرد.
از حیث اقسام شروط مندرج در ماده ۲۳۴ قانون مدنی، شرط تغییر در کار، «شرط فعل» است که اقدام پیمانکار به اعمال تغییراتِ درخواستی بر وی شرط می شود و پیمانکار متعهد به اعمال تغییرات درخواستی اعم از اعمال تغییر در محدوده کارها، طبق دستورات کارفرما می گردد. اثر ثانویه چنین دستوری می تواند تغییر در اوصاف قراردادی کارها باشد.
شرط تغییر در کار، شرط منجزی است که به محض انشاء عقد، دارای کلیه آثار حقوقی خود بوده و کارفرما حق تغییر در کارها و در مقابل پیمانکار تکلیف به اعمال تغییرات درخواستی را به مجرد وقوع عقد خواهد داشت. اثر اصلی شرط تغییر، ایجاد حق برای کارفرما جهت صدور دستور یک طرفه تغییرات و متقابلاً تعهد پیمانکار به تبعیت از چنین دستوراتی بدون لزوم توافق دیگری است. چنین اثری به محض وقوع عقد ایجاد شده است و یک روز بعد از قرارداد نیز کارفرما می تواند نسبت به اعمال این حق خود و صدور دستور تغییر در کار اقدام نماید.
در مقابل، ممکن است گفته شود شرط تغییر در کار، شرط معلقی است که معلق علیه آن، دستور کارفرما یا نماینده وی می باشد. به محض صدور دستور تغییرات، تعهد پیمانکار برای اجرای تغییرات درخواستی، مؤثر می گردد و تا قبل از آن، مُنشاء و اثر شرط، معلق بر وقوع چنین دستوری است. این امر به ویژه در مواردی که اختیار صدور دستور تغییر برای مهندس مشاور یا دستگاه نظارت به عنوان شخص ثالث وضع شده است، نمایان تر است، زیرا که عبارت «امر دیگری» مندرج در ماده ۱۸۹ قانون مدنی، بر اراده شخص ثالثی مانند مهندس مشاور دوچندان، صادق است.
برای رفع این شبهه باید به ماهیت ذاتی شرط تغییر توجه نمود. ماهیت ذاتی شرط مذکور، این است که موضوع شرط ـ یعنی تغییرات در محدوده کار و حقوق و تکالیف طرفین نسبت به آن ـ امری احتمالی است و از ابتدای انعقاد قرارداد چنین تغییراتی مورد نظر طرفین نمی باشد. ذات شرط تغییر در کار احتمالی بودن است. درحالی که در شرط معلق، تعلیق آثار عقد، امر عارضی می باشد که می توان از آن صرف نظر نمود.21
از سوی دیگر، یکی از شروط معلق علیه، خارجی بودن است که از عبارت «امر دیگری» مندرج در ماده ۱۸۹ قانون مدنی استنباط می شود. به این معنا که عقد یا شرط بدون وجود آن هم امکان تحقق داشته باشد. به همین دلیل معلق کردن عقد به شروط صحت یا ارکان اساسی عقد نوعی تأکید بی فایده است که تعلیق به معنای واقعی نمی باشد.22 ماده ۷۰۰ قانون مدنی نیز مؤید همین موضوع است. علی رغم اینکه تعلیق در ضمان باطل است ولی تعلیق ضمان بر شرایط صحت باطل نیست زیرا اساساً چنین انشائی دیگر تعلیق در ضمان و عقد معلق نمی باشد.23 در مورد شرط تغییر در کار نیز این موضوع صادق است. اینکه دستور تغییر در کار توسط کارفرما و با رضایت وی صادر شود، رکن اصلی شرط تغییر است. تغییراتی که بدون موافقت کارفرما و به صورت خودسرانه توسط پیمانکار اعمال می شوند مشمول شرط دستور تغییر در کار نمی باشد؛ بنابراین معلق دانستن دستور تغییر در کار به رکن اساسی آن یعنی اراده کارفرما صحیح نیست.
شرط تغییر در کار یک شرط مجهول نمی باشد؛ زیرا اول اینکه، مصادیق تغییر در کار مشخص بوده است و در قرارداد دامنه شمول تغییرات مورد تصریح واقع می شود؛ به عنوان مثال افزایش یا کاهش مقادیر، حذف یا تعریف کار جدید، تغییر توالی و ترتیب انجام کارها، تسریع در کار به عنوان موارد ممکن جهت اعمال تغییر پیش بینی می شود؛ دوم اینکه، حدود تغییرات از حیث زمان اعمال تغییرات و دامنه تغییرات به صراحت در قرارداد مشخص است؛ به عبارت دیگر تغییرات باید در حدود محدوده کار و موضوع قرارداد باشد و شامل تغییرات فاحش و اساسی نمی شود؛ ثالثاً، برای تغییرات به ویژه در قراردادهای پیمانکاری دولتی، معمولاً سقف ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، به عنوان میزان تغییرات مجاز در نظر گرفته می شود. رابعاً، در فرضی که به صورت مطلق برای پیمانکار حق تغییر در کارها پیش بینی شده باشد، باز هم این شرط مجهول نیست، زیرا از یک طرف، محدوده زمانی دستور تغییر در فرض اطلاق شرط تا قبل از اجرای کارها بوده است و با انجام کار و ایفای تعهد، تعهد پیمانکار در خصوص کارها و قرارداد ساقط می شود و از طرف دیگر قلمروی موضوعی دستور تغییر در فرضی که مصادیق این تغییرات تعیین نشده باشد، نیز مشخص بوده است و دستور باید در محدوده کارها باشد؛ بنابراین در فرض اخیر نیز شرط تغییر در کار مجهول نیست و در اصطلاح مدیون (پیمانکار) انجام امر معلوم و معینی را بر عهده گرفته است24 و آن انجام دستور تغییرات صادره از سوی کارفرما در محدوده کارها و موضوع قرارداد تا پیش از اجرا و اتمام کارهای اولیه خواهد بود.
شرط تغییر در کار، ازجمله شروط معوض می باشد. پیمانکار در قبال اجرای دستور تغییر در کار، مستحق دریافت معوض قراردادی است. تعیین عوض قراردادی برای این شرط، با توجه به فرعی بودن آن نسبت به عقد لزومی ندارد و وجود علم اجمالی یا قابلیت تعیین (در فرض وجود فهرست بها یا جدول شکست مبالغ) کافی است. در ماده ۲۳۳ قانون مدنی، شروط باطل و مبطل تعیین شده است. طبق بند ۲ ماده مذکور، در مواردی که شرط مجهول موجب جهل به عوضین می شود، شرط و قرارداد باطل است. ممکن است در فرضی که برای تغییرات در شرط تغییر، تعیین عوض نشده باشد، چنین استدلال شود که این شرط موجب جهل به عوضین می شود، زیرا کارهای تغییر یافته قسمتی از عوضین قراردادی بوده است و در صورتی که مابه ازایی در شرط برای تغییرات تعیین نشده یا روش ارزیابی تغییرات در شرط تصریح نگردیده باشد، این امر موجب جهل به عوضین می شود. از سوی دیگر ممکن است گفته شود که عدم تعیین عوض برای کارهای تغییر یافته موجب غرری شدن معامله می گردد زیرا شرط تغییر شرط معوض است. صرف نظر از اینکه در کلیه نمونه قراردادهای پیمانکاری در خصوص نحوه ارزیابی مبلغ تغییرات، مکانیسم و فرمولی پیش بینی می شود؛ در پاسخ به این استدلال ها همان طور که گفته شد، تعیین و معلوم بودن عوض در شرط تغییر در کار ضرورت ندارد و از مواردی است که علم اجمالی به آن کفایت می کند. به علاوه در فرضی که برای تغییرات در کار، قیمت تعیین نشده باشد با توجه به عمومات قاعده استیفا مندرج در ماده ۳۳۶ قانون مدنی، ازآنجایی که تغییرات به دستور یا با موافقت کارفرما صورت می گیرد و عرفاً برای آن اجرتی می باشد، در چنین مواردی اجرت معقول (اجرت المثل) تعیین می شود؛ لذا غرری بودن شرط منتفی است. از سوی دیگر با توجه به فهرست بها و جدول شکست کارها و مبالغ مندرج در قرارداد، مبلغ تغییرات قابلیت تعیین دارد. همچنین تغییرات در کار امری احتمالی است و در زمان انشاء قرارداد محاسبه سود و زیان آن مورد نظر طرفین نبوده است؛ بنابراین عدم تعیین ثمن برای آن و جهل به معوض اعمال تغییرات موجب جهل به عوضین نمی شود. البته در قراردادهایی که بر اساس فهارس آحاد بها تعیین قیمت می شود چنین ایرادی سالبه به انتفای موضوع می باشد.
۳- موضوعات قراردادی مرتبط با شرط تغییر در کار
۳-۱- تغییر قوانین و مقررات
ممکن است در طول اجرای پروژه قوانین و مقررات خاصی تصویب شود که در زمان انعقاد قرارداد وجود نداشته اند. در چنین شرایطی گاه پیمانکار مجبور به تغییر روش کار می شود و در نتیجه متحمل هزینه و زمان اضافی می گردد. این موارد را می توان مشمول عنوان تغییر در کار دانست و پیمانکار را مستحق دریافت هزینه های اضافی و یا تمدید زمان قرارداد نمود. همچنین در جایی که پیمانکار مطابق قرارداد ملزم به انجام کارها به روشی غیرقانونی است، ممکن است بر اساس قرارداد پیمانکار از نماینده کارفرما بخواهد تا دستور تغییر در کار صادر کند. در این فرض این دستور به عنوان دستور تغییر تلقی می گردد.25
گرچه تصویب قوانین جدید، به طور مستقیم اثری در پیمان ندارد، اما آثار بعضی از آن مصوبات ممکن است به طور غیرمستقیم باعث تغییر در مبلغ و مدت اجرای کارهای موضوع پیمان شود. مثلاً قانونی تصویب شود که در ورود برخی از اقلام مصالح و تجهیزات پیمان تغییر ایجاد کند یا در حوزه قانون کار اصلاحاتی صورت گیرد که در ساعات کار کارکنان پیمانکار تغییراتی ایجاد کند و در نتیجه سرعت انجام کارها متأثر گردد. در چنین حالاتی بدون نیاز به صدور دستور تغییر در کار مدت اولیه پیمان افزایش پیدا می کند.26 همچنین در مواردی که تغییر در قوانین، موجب تغییر در هزینه ها می گردد، این امر سبب تعدیل قیمت قرارداد می شود، به عنوان مثال؛ در این خصوص می توان از مصوبات مجلس شورای اسلامی، درباره قیمت سوخت و قیمت سایر منابعی که توسط دولت کنترل می شود، نام برد. چنین مواردی خارج از موضوع شرط تغییر در کار می باشد و ذیل عنوان تغییر قوانین و مقررات قرار می گیرد.27
در شرایط عمومی پیمان ایران، تغییر در قوانین و مقررات چندان مورد توجه قرار نگرفته است. اگرچه طبق قاعده کلی، قراردادها تابع قوانین زمان انعقاد خود هستند، بااین حال جزء ۸ بند الف ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان با درک واقعیت های قراردادهای مستمر و طولانی مدت، اشعار می دارد، در صورتی که قوانین و مقررات جدید وضع شود که در تغییر مدت اجرای کار مؤثر باشد، می تواند از موارد تمدید مدت پیمان تلقی شود. بااین حال به نظر می رسد در مواردی که تغییر قوانین و مقررات موجب تغییر در روش کار یا دامنه کارهای تعریف شده شود، ضروری است که کارفرما در قالب دستور کتبی تغییرات نسبت به اعمال چنین تغییراتی اقدام نماید. در غیر این صورت پیمانکار الزامی به انجام تغییرات بدون دستور کتبی تغییرات نداشته و تعهد قبلی وی با توجه به وضع قانون جدید منتفی می گردد.
همچنین ماده ۱۳-۷ از قراردادهای همسان طرح و ساخت (EPC غیرصنعتی) ایران، تحت عنوان «اصلاحات به علت تغییر در قوانین» مقرر می دارد: «مبلغ پیمان، باید با منظور نمودن هرگونه افزایش یا کاهش هزینه ای که در نتیجه تغییر قوانین کشور ... بر اجرای تعهدهای پیمانکار، طبق پیمان تأثیر بگذارد اصلاح شود ... و طبق ماده ۲۰-۱ {دعاوی پیمانکار} محق به:
الف) تمدید مدتی به ازای تأخیر مربوط، هرگاه مدت تکمیل به تأخیر افتاده یا خواهد افتاد، طبق ماده ۸-۴ {تمدید مدت تکمیل} و ب) دریافت هزینه های مربوط که باید در مبلغ پیمان گنجانده شود، خواهد بود.»
ماده ۱۳-۷ از کتاب های نقره ای، قرمز و زرد فیدیک، نیز به صراحت، موضوع تعدیل زمان و قیمت قراردادی در صورت تغییر قوانین و مقررات را پیش بینی نموده است که مشابه ماده ۱۳-۷ قراردادهای همسان طرح و ساخت ایران می باشد.
ماده ۱۸-۱ قراردادهای NEC۳ نیز به این موضوع اشاره نموده است. طبق این ماده پیمانکار باید بلافاصله پس از اطلاع از وجود مغایرت بین اجرای کارها به روش مندرج در قرارداد با قوانین و مقررات، نسبت به آگاه سازی مدیر پروژه اقدام نماید. مدیر پروژه نیز می تواند دستور تغییر در کار را صادر نماید. مع الوصف در فرضی که چنین مغایرت قانونی پیش از این در اسناد و مدارک قراردادی وجود داشته و فقط از دید پیمانکار مغفول مانده باشد، به جهت اینکه ریسک عدم آگاهی از قوانین و مقررات بر عهده پیمانکار است، لذا در چنین مواردی صدور دستور تغییرات لزومی نداشته و صرفاً دستور اصلاح کارها و رعایت قوانین و مقررات است که آثار دستور تغییر را ندارد.
در ادبیات حقوق خارجی مربوط به ساخت و ساز، از تغییرات ناشی از اصلاح یا تغییر قوانین، به عنوان یکی از مصادیق «تغییرات مفروض»28 نامبرده می شود. اکثر تغییرات مفروض نتیجۀ اجرای قرارداد است و بدون وجود حق انتخاب بر طرفین تحمیل می شود. مثال معمول تغییرات مفروض، تغییر در کارها به سبب تغییر قوانین و لزوم رعایت مقررات مذکور می باشد. گرچه اعمال تغییرات مفروض، به انتخاب کارفرما یا مهندس مشاور نیست ولی برای سهولت، چنین تغییراتی نیز به عنوان تغییرات دستوری، تلقی می گردد. تغییرات مفروض، نقطه تلاقی تغییرات در قوانین و لزوم صدور دستور تغییر در کار در قراردادهای پیمانکاری است. در جایی که اجرای کارها به روش مندرج در قرارداد، از نظر قانونی غیرممکن و ممنوع می گردد، پیمانکار می تواند به عنوان عذر موجه از اجرای کار معاف گردد. در مقابل این امکان برای کارفرما وجود دارد که با صدور دستور تغییر در روش اجرای کار یا تغییر در هر امری که انجام آن غیرقانونی شده است، امکان اجرای قرارداد را فراهم سازد. تصمیم گیری در این خصوص بستگی به تأثیر تغییرات مذکور بر روی زمان و هزینه های اضافی تحمیلی به پروژه دارد. به نظر می رسد، در فرضی که کارفرما بدون اعلام مخالفت صریح، نسبت به صدور دستور تغییرات اقدام نمی نماید (سهواً یا تعمداً) و پیمانکار به جهت تغییر قوانین و مقررات، مجبور به تغییر روش کار مندرج در قرارداد می شود و در نتیجه متحمل هزینه و زمان اضافی می گردد، در این موارد بتوان به عنوان تغییرات اجباری (مفروض) پیمانکار را حتی بدون وجود دستور کتبی تغییرات مستحق دریافت هزینه های اضافی و یا تمدید زمان قرارداد دانست.
۳-۲- شرایط غیرقابل پیش بینی
یکی از دلایل اعمال تغییرات در کار، شرایط غیرقابل پیش بینی و عوامل بیرونی است. جهت اجتناب و رفع این عوامل گاه اعمال تغییراتی در کار ضرورت می یابد که بدون آن، اجرای کارها آن چنان که در قرارداد آمده غیرممکن می گردد. شرایط غیرقابل پیش بینی خاک از حیث زمین شناسی، آب های زیرزمینی یا تأسیسات شهری و همچنین شرایط فیزیکی سایت، مثال هایی از مواردی که ممکن است در اثر وقوع شرایط غیرقابل پیش بینی اعمال تغییرات در کارها ضرورت یابد، هستند.
اینکه آیا چنین تغییراتی، از حیث آثار ثانویه خود (تعدیل مبلغ و تمدید زمان) مشمول «شرط تغییر در کار» می شوند یا خیر بستگی به نحوه تخصیص ریسک شرایط غیرقابل پیش بینی در قرارداد پیمانکاری دارد. چنانچه ریسک شرایط غیرقابل پیش بینی توسط کارفرما پذیرفته شده باشد، چنین تغییراتی ذیل شرط تغییر قرار می گیرد و در نتیجه کارفرما در صورت تمایل به اعمال تغییرات مذکور (که برای ادامه کار ضرورت دارد) مکلف به صدور دستور تغییرات بوده و باید آثار مربوط به آن را به ویژه از حیث افزایش هزینه و زمان اجرای پروژه بپذیرد؛ اما چنانچه ریسک شرایط غیرقابل پیش بینی طبق قرارداد به پیمانکار تخصیص یافته باشد، چنانچه برای ادامه پروژه اعمال چنین تغییراتی در کار ضروری باشد، پیمانکار بدون دستور تغییرات و به صرف موافقت کارفرما، به هزینه خود مکلف به اعمال آنها بوده و تأخیر در اجرای پروژه در چنین مواردی نیز غیرمجاز و مشمول وجه التزام قراردادی می باشد؛ بنابراین برای تشخیص وقوع تغییرات در کارها، صرفاً به بررسی کارهای تعریف شده در محدوده کارها و اسناد فنی از قبیل الزامات کارفرما و نقشه ها بسنده نمی شود بلکه ریسک هایی که پیمانکار طبق قرارداد پذیرفته نیز مورد توجه است. در بسیاری از موارد پذیرش یک سری از ریسک ها توسط پیمانکار، چنین اقتضا دارد که پیمانکار کارهای اضافی ناشی از این ریسک ها را، بدون اینکه تغییرات در کار تلقی شود، انجام دهد.29
به طور سنتی رویکرد نمونه های استاندارد قراردادی در خصوص شرایط غیرقابل پیش بینی، پذیرش ضابطه پیش بینی پذیری می باشد. شخصی که در بهترین وضعیت جهت پیش بینی ریسک قرار دارد آن ریسک را تحمل می نماید و ریسک به او تخصیص داده می شود. معمولاً ریسک های قابل پیش بینی را پیمانکار بر عهده می گیرد و ریسک های غیرقابل پیش بینی بر عهده کارفرماست.30 پیمانکار خطرات و ریسک های پنهانی که در محل اجرای پروژه وجود دارد و در زمان نقشه برداری و بررسی سایت و انعقاد قرارداد قابل پیش بینی نبوده است را بر عهده نمی گیرد. به عنوان مثال در بند ۴-۱۰ کتاب قرمز و زرد فیدیک پیمانکار بایستی همه اطلاعات لازم در خصوص خطرات و اتفاقات و دیگر شرایط مؤثر بر کارها را تا حدی که با توجه به زمان و هزینه، ممکن است، به دست آورد (معیار مهارت و دقت و کوشش معقول). این امر به ویژه در پروژه های خطی، یعنی پروژه هایی که محل اجرای پروژه منطقه وسیعی است و بررسی های تفصیلی محل اجرا غیرممکن است از قبیل پروژه های جاده، راه آهن، خط لوله و شبکه های برقی، حائز اهمیت می باشد.31
باوجود این، در قرارداد EPC فیدیک (کتاب نقره ای) مطابق با رویکردی که در این مدل قراردادی در خصوص تخصیص ریسک پذیرفته شده است، بر اساس مواد ۴-۱۲ و ۴-۱۰، پیمانکار مسؤولیت شرایط غیرقابل پیش بینی مربوط به سایت و زمین را بر عهده دارد. بند ۴-۱۲ چنین مقرر نموده است: «جز در صورت شرط کردن خلاف این بند، (الف) فرض می شود پیمانکار تمام اطلاعات لازم در خصوص خطرات و احتمالات و شرایطی که بر روی کار تأثیر می گذارد را به دست آورده (ب) با امضای قرارداد پیمانکار تمام مسؤولیت در خصوص پیش بینی کلیه مشکلات و هزینه های تکمیل موفق کارها را بر عهده دارد و (پ) قیمت قرارداد با توجه به مشکلات و هزینه های پیش بینی نشده تعدیل نمی شود.»
بنابراین مسؤولیت پیمانکار در این خصوص مطلق و فارغ از عوامل دیگری از قبیل اطلاعات مربوط به سایت که به وسیله کارفرما تهیه گردیده است، می باشد.32 مع الوصف ماده ۵-۱ کتاب نقره ای فیدیک روزنه ای را برای پیمانکار قرار داده و چنین مقرر نموده است: «کارفرما نسبت به درستی و صحت آن بخش از الزامات کارفرما یا اطلاعات و داده هایی که به وسیله وی یا نمایندگانش تهیه شده ... و پیمانکار نمی توانسته صحت یا عدم صحت آنها را بررسی نماید دارای مسؤولیت می باشد.» در سایر مدل های قراردادی ازجمله قراردادهای طرح و ساخت در خصوص شرایط غیرقابل پیش بینی، تعدیل در قرارداد از حیث تمدید زمان و افزایش قیمت قرارداد متناسب با شرایط جدید تجویز می شود. درحالی که این امر در قرارداد EPC با توجه به مغایر بودنش با اهداف کتاب نقره ای ـ قطعیت در زمان و قیمت ـ پذیرفته نشده است.
در شرایط عمومی پیمان های EPC ایران در خصوص تأثیر ریسک شرایط غیرقابل پیش بینی و پذیرش تعدیل در قیمت و زمان قرارداد به صورت صریح مقرره ای نیامده است. در ماده ۶۴- ۱- ۸ وقوع عوامل و شرایط غیرقابل پیش بینی که ناشی از قصور پیمانکار نبوده است و باعث تأخیر در اجرای کار شود از موارد تمدید زمان قرارداد می باشد در حالی که در ماده ۵۶ که به بحث تغییر در مبلغ پیمان و موارد آن اشاره دارد، مقرره مشابه ای وجود ندارد و بحثی از شرایط غیرقابل پیش بینی نشده است. این امر ممکن است موجب این برداشت شود که در شرایط عمومی پیمان های EPC ایران ریسک هزینه ای شرایط غیرقابل پیش بینی با پیمانکار و ریسک زمانی با کارفرماست.
بااین حال از نظر نویسنده، با توجه به اینکه معیار مورد پذیرش در شرایط عمومی پیمان های ایران، معیار دقت، مهارت و کوشش معقول و مقتضی می باشد و با توجه به ماده ۷۱-۲ قرارداد EPC صنعتی ایران که بروز خطراتی که ناشی از قصور پیمانکار نباشد، ازجمله ریسک های کارفرما برشمرده شده است و مسؤولیت پذیرش ضرر و زیان مرتبط با آن با کارفرماست؛ به نظر می رسد که می توان تعدیل در قیمت قرارداد ناشی از شرایط غیرقابل پیش بینی را در کنار تمدید زمان پذیرفت. از سوی دیگر با توجه به اینکه شرایط عمومی پیمان های EPC ایران برخلاف مدل EPC فیدیک، ریسک اشتباهات کارفرما در خصوص ارائه اطلاعات و داده ها را به طور مطلق بر عهده کارفرما قرار داده است33 و طبق ماده ۲۵-۱ یکی از این اطلاعات که به وسیله کارفرما تهیه و به پیمانکار ارائه می شود اطلاعات زیرزمینی پروژه است، در صورت مواجهه با شرایط زیرزمینی خلاف انتظار، پیمانکار مستحق درخواست تعدیل در قیمت قرارداد می باشد؛ بنابراین طبق نمونه قراردادهای منتشر شده در ایران، جهت اعمال تغییرات در کار به دلیل وقوع شرایط غیرقابل پیش بینی، کارفرما لازم است که اقدام به صدور دستور تغییرات نماید.
طبق ماده ۱۶ شرایط عمومی پیمان (تأییدات پیمانکار) که از آن به اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد، هزینه ها و حوادث محتمل الوقوع تعبیر می شود، پیمانکار متعهد به مطالعه و ارزیابی کلیه اسناد و مدارک پیمان و در نظر گرفتن کلیه شرایط تأثیرگذار بر روی پروژه از قبیل شرایط آب و هوایی ۲۰ سال گذشته و توجه به کلیه قوانین و مقررات مربوطه، به همراه برآورد دقیقی از هزینه های اجرای پروژه برای خود است؛ به نحوی که دیگر هیچ گونه ادعایی از وی در خصوص شرایط قابل پیش بینی و جهل به آنها مسموع نمی باشد. پیمانکار با امضای ذیل قرارداد، آگاهی و علم خود به تمامی این موارد را تأیید می کند. تأییدات پیمانکار در این ماده، با آنچه در قراردادهای پیمانکاری بین المللی از تأییدات به معنای صحه گذاری34 و تصدیق اسناد و مدارک مانند ماده ۵-۱ کتاب نقره ای فیدیک پیش بینی می شود، متفاوت است. در اینجا تأییدات به معنای پذیرش ریسک شرایط غیرقابل پیش بینی نیست بلکه صرفاً اقرار به علم و اگاهی از حوادث محتمل الوقوع و هزینه های مالی و مفاد اسناد و مدارک است. طبق این ماده پیمانکار نمی تواند در آینده ادعای خیار غبن نماید یا بابت شرایط اجرای کار و آب و هوا و سایر امور مندرج در اسناد قراردادی یا شرایط و حوادث قابل پیش بینی ادعای تمدید زمان قرارداد بنماید.
۳-۳- تغییر مفاد قرارداد و تبدیل تعهد
تغییر مفاد قرارداد و تغییر تعهدات با تبدیل تعهد متفاوت می باشد. تبدیل تعهد به عنوان یکی از علل سقوط تعهدات، ذیل ماده ۲۹۲ قانون مدنی مورد پیش بینی قرار گرفته است. بدین ترتیب تبدیل تعهد عبارت است از اینکه تعهدی در نتیجه تغییر یکی از ارکان آن به تعهدی دیگر تبدیل شود. در این صورت تعهد اول ساقط و تعهد دیگری جایگزین آن می شود.35 اصل بر عدم تبدیل تعهد است36 و تبدیل تعهد زمانی واقع می شود که تغییری بنیادین و اساسی در ارکان عقد اولیه ایجاد شود؛ یعنی موضوع یا دائن و مدیون عقد سابق، اساساً دگرگون شده و جوهر و ذات عقد تغییر یابد. قصد مشترک طرفین از چنین توافقی ایجاد تعهد جدید و زوال تعهد سابق می باشد. این در حالی است که در تغییر و اصلاح قرارداد، قصد طرفین بازنگری در مفاد قرارداد اولیه به جهت بقای آن می باشد. از سوی دیگر در تغییر در مفاد قرارداد، به هیچ عنوان ارکان قرارداد دچار تغییرات اساسی نمی گردد بلکه توافق جدید در راستای همان عقد سابق بوده و ناظر به اصلاح و الحاق به آن می باشد.37 بر این اساس افزایش یا کاهش ثمن معامله، بازنگری در مسؤولیت قراردادی، بازنگری و تغییر در تضمینات قرارداد، تغییر در مهلت انجام تعهد و تغییر اجل، تغییر در مفاد قرارداد می باشد و تبدیل تعهد نخواهد بود.
تغییر در کار، یکی از موارد توافق حین انعقاد قرارداد است که اثر آن مشروط به دستور کارفرما در آینده می باشد و دیگر نیاز به توافق و مذاکره مجدد طرفین ندارد. درحالی که تغییر در مفاد قرارداد، ناظر به توافقات بعد از عقد مبنی بر بازنگری در مفاد قرارداد می باشد. تغییر قرارداد، در حقیقت تغییر در خود مفاد و شروط قراردادی می باشد و با شرط تغییر که تغییر در محدوده کارها و یا تغییر در شرایطی که کار می بایست طبق آن شرایط انجام شود متفاوت است. فرض اول تغییر در مفاد قرارداد و فرض دوم تغییر طبق مفاد قرارداد است.38 به عنوان مثال تغییر در تاریخ تحویل سایت برای شروع کار، تغییر در مفاد قرارداد است نه تغییر در کار؛ بنابراین لازمۀ چنین تغییری توافق هر دو اراده کارفرما و پیمانکار است و اراده کارفرما به تنهایی برای چنین مقصودی کفایت نمی کند.39 البته همان طور که در تعریف تغییر در ماده ۵-۱-۲- نمونه قراردادهای ۲۰۱۶ JCT آمده، ایجاد محدودیت در استفاده از بخش هایی از سایت (نه تغییر در تاریخ تحویل کل سایت) نیز تغییر در کار تلقی شده است.
کارفرما نمی تواند از طریق شرط تغییر در کار، نسبت به تغییر مفاد شروط قراردادی اقدام نماید. البته این امر محتمل است که برخی از شروط قراردادی به عنوان مشخصات پروژه در الزامات و اسناد فنی قرارداد گنجانده شوند و با صدور دستور تغییر این مشخصات و الزامات اولیه کارفرما، به نوعی برخی از شروط قراردادی دچار تغییر شوند. در چنین مواردی به نظر می رسد که این امر ذیل شرط تغییر قابل پذیرش است و تغییر در قرارداد به آن معنا که ممنوع است تلقی نگردد. به عنوان مثال، تغییر جدول زمان بندی پروژه خارج از دامنه شرط تغییر می باشد. ولی چنانچه قرارداد، تسریع در کار را به عنوان شرط تغییر پیش بینی کرده باشد، در چنین مواردی دستور تسریع در کار، موجب تغییر در مدت قرارداد و تغییر در جدول زمان بندی پروژه از حیث تأخیرات مجاز و غیرمجاز گردد.40
تغییرات در کار، تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع تعهد و قرارداد (شق اول ماده ۲۹۲ قانون مدنی )نیست؛ زیرا اساساً تغییر در کار در راستای اجرای قرارداد اولیه و اهداف تعریف شده پروژه می باشد و به هیچ عنوان کارفرما یا نماینده وی نمی تواند دستور به اعمال تغییراتی را بدهد که اساس و ماهیت کارهای پیمانکاری به طورکلی دگرگون شود. یکی از شرایط دستور تغییر، رعایت قلمروی موضوعی قرارداد است. به این تعبیر که دستور تغییر محدود به موضوع قرارداد است و نمی تواند متضمن تغییر اساسی و فاحش در موضوع قرارداد باشد. چنین نیتی ـ یعنی قصد دگرگونی در موضوع قرارداد پیمانکاری ـ، منوط به تراضی طرفین است و ذیل شرط تغییر در کار قرار نمی گیرد؛ بنابراین اگر تغییرات ایجاد شده در مقایسه با محدوده تعیین شده برای کارها در قرارداد پیمانکاری بنیادین و اساسی باشد، در صورت موافقت پیمانکار با اعمال تغییر، می توان گفت تبدیل تعهد رخ داده است و موضوع از بحث تغییر در کار خارج است.41 در این راستا دادگاه تجدیدنظر ایالت کالیفرنیا در آمریکا نیز در یکی از پرونده های پیش روی خود این موضوع را مورد اشاره قرار داده و بیان داشته است که اگر کارفرما دستور به اجرای تغییرات بیش از اندازه ای بدهد و پیمانکار نیز با این درخواست کارفرما موافقت نماید، چنین استنباط می شود که قرارداد پیمانکاری توسط طرفین خاتمه پیدا کرده است.42 در نتیجه با کنار گذاردن قرارداد پیمانکاری پیشین، قرارداد جدیدی بین طرفین منعقد می گردد که مستقل از قرارداد پیمانکاری اولیه است.
بنابراین به عنوان مثال در جایی که کارفرما و پیمانکار وارد قراردادی می شوند که طبق آن پیمانکار می بایست کارها را بر اساس نقشه و طرح خاصی اجرا نماید و در ادامه طرفین با اقدامات و رفتار خود از آن طرح و نقشه اولیه کلاً صرف نظر نموده و کار را بر اساس طراحی و نقشه جدید اجرا می نمایند، می توان گفت که موضوع قرارداد تغییر پیدا کرده و تبدیل تعهد رخ داده است.43 فایده عملی بحث در این است که در فرض تغییر در کارها پیمانکار مستحق دریافت مبلغ قراردادی می باشد ولی در فرض تبدیل تعهد، پیمانکار مستحق دریافت اجرت المثل کارهایی می باشد که در واقع انجام داده است و نه مبلغی که در قرارداد ذکر شده است. همچنین تضمینات قراردادی در فرض تبدیل تعهد ساقط می شود.
نتیجه گیری
شرط تغییر در کار به مثابه شرط ضمن عقدی می باشد که در آن اختیار کارفرما جهت صدور دستور یک طرفه تغییرات در محدوده کارهای اولیه قراردادی و در مقابل تعهد پیمانکار به اجرای چنین دستوراتی بدون نیاز به توافق دیگری و به صرف اراده کارفرما پیش بینی می شود. بنا به ضرورت ها و ویژگی های اجرایی پروژه ، تقریباً در تمامی نمونه قراردادهای پیمانکاری شرط تغییر در کار تعریف شده است. در برخی از قراردادها مانند شرایط عمومی پیمان ایران، این تعریف محدود و در برخی مانند قرارداد ۲۰۱۶ JCT ۲۰۱۶ موسع می باشد، به نحوی که علاوه بر تغییر در اوصاف کمی (کاهش، افزایش، حذف یا ابلاغ کار جدید) و کیفی کارها (تغییر در نقشه ها و مشخصات فنی)، تغییر در توالی کارها، روش های اجرایی و شرایط کار نیز از موارد تغییر در کار محسوب می شود. دستور تغییرات می تواند مستقیم و از طریق تغییر در محدوده کارها یا غیرمستقیم و از طریق تغییر در الزامات کارفرمایی یا معیارهای عملکردی پروژه صادر گردد.
با توجه به اصل لزوم قراردادها در صورت عدم پیش بینی شرط تغییر در کار، کارفرما نمی تواند تغییراتی در کارهایی که در تعهد اولیه پیمانکار است،اعمال نماید و از طرف دیگر هر گونه انحرافی از دامنه کارهای تعریف شده قراردادی از سوی پیمانکار نقض تعهدات قراردادی شناخته می شود؛ بنابراین در صورت نبود شرط تغییر، پیمانکار نه تنها متعهد بلکه مستحق این است که فقط کارهای در تعهد اولیه خود را که در دامنه کارها تعریف شده است انجام دهد.
صدور دستور تغییرات از سوی کارفرما اگرچه امری احتمالی و ناظر به آینده است ولی موجب معلق دانستن شرط به صدور دستور تغییر در کار از سوی کارفرما نمی شود. از سوی دیگر شرط تغییر در کار هم از حیث مصادیق و قلمرو موضوعی و زمانی و هم از حیث عوض قراردادی جزء شروط معلوم و صحیح می باشد.
برای صدور دستور تغییر در کار علل متعددی را می توان شناسایی کرد. همان طور که در فرض تغییر قوانین و مقررات و یا وقوع شرایط پیش بینی نشده ملاحظه شد، در برخی موارد تغییر در کارها نه تنها یک امر مفید، بلکه امری ضروری در جهت پیشرفت پروژه، رسیدن پروژه به هدف تعیین شده در قرارداد و فراهم شدن قابلیت ساخت است. در مواردی که تغییر قوانین و مقررات موجب تغییر در روش کار یا دامنه کارهای تعریف شده می گردد، ضروری است که کارفرما در قالب دستور کتبی تغییرات نسبت به اعمال چنین تغییراتی اقدام نماید؛ در غیر این صورت پیمانکار الزامی به انجام تغییرات بدون دستور کتبی تغییرات نداشته است و تعهد قبلی وی با توجه به وضع قانون جدید منتفی می گردد. در خصوص شرایط غیرقابل پیش بینی، بسته به اینکه ریسک چنین شرایطی به کدام یک از طرفین قراردادی تخصیص یافته باشد، اثر حقوقی آن متفاوت است. چنانچه ریسک مربوطه به کارفرما تخصیص یافته باشد موضوع مشمول شرط تغییر در کار بوده است و چنانچه داخل در ریسک های پیمانکار باشد، وی بدون صدور دستور تغییرات و به هزینۀ خود متعهد به اعمال تغییرات خواهد بود.
به هیچ عنوان کارفرما نمی تواند دستور به اعمال تغییراتی بدهد که اساس و ماهیت کارهای پیمانکاری را به طورکلی دگرگون نماید. این موضوع وجه تمایز اساسی تغییرات در کار از تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع قرارداد می باشد. یکی از شرایط دستور تغییر، رعایت قلمروی موضوعی قرارداد است. به این تعبیر که دستور تغییر محدود به موضوع قرارداد است و نمی تواند متضمن تغییر اساسی و فاحش در موضوع قرارداد باشد.
1. Issaka Ndekugri and Michael Rycroft, The JCT 05 Standard Building Contract Law and Administration, (Oxford: Elsevier, 2009), 168.
2. SWI v. P & I Data Services , CA, [2007] BLR 430 at 433.
3. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC).
4. UNCITRAL, UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, (New York: UN Publication, 1988), 49.
5. بخشنامه شماره ۷۱۰۵/۵۴-۱۸۹۲۹/۱۰۵ مورخ ۱۴/۱۱/۸۰، مصوب سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مندرج در نشریه شماره ۵۴۹۰ (ضوابط اجرایی روش طرح و ساخت در پروژه های صنعتی)که از نوع گروه اول (لازم الاجرا) ابلاغ گردیده است.
6. بخشنامه شماره ۸۴۲/۵۵-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸ مصوب سازمان برنامه و بودجه، با موضوع ابلاغ موافقت نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها و مقررات آنها که در عرف پیمانکاری از آن به عنوان شرایط عمومی پیمان یا نشریه ۴۳۱۱ نیز نامبرده می شود.
7. Lukas Klee, International Construction Contract Law, (London: Wiley Blackwell, 2015), 49.
8. Sub-Clause 1.1.6.9 (R/M).
9. Sub-Clause 1.1.6.9 (Y); Sub-Clause 1.1.6.8 (S); Sub-Clause 1.1.81 (G).
10 . Ellis Baker et al., FIDIC Contracts: Law and Practice, (london: informa law from routledge, 2009), 117.
11 . Value Engineering
12 . Joint Contracts Tribunal.
13 . New Engineering Contract» NEC«
14 . Issaka Ndekugri and Michael Rycroft, op.cit, 169
15 . see JCT 2016, clause 5.1.
16 . Michael Rowlinson, A Practical Guide to the NEC3 Engineering and Construction Contract, (London: wiley-blackwell., 2011), 151.
17 . SWI Ltd v P&I Data Services Ltd [2007] BLR 430 at 433 [18], per Waller LJ.
18 . Julian Bailey, Construction Law, (London: informa law from routledge, 2011), 558.
19 . Scope of Work
20 . Triple Constraints
21. جهت مطالعه بیشتر نک: حبیب الله رحیمی و خسرو محمودزاده، «مطالعه تطبیقی تحلیل ماهیت عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر»، مطالعات حقوق تطبیقی، (۱۳۹۳)، ۴۰۱ - ۴۲۹.
22. ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد - ایقاع (تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۶)، ۲۴.
23. علیرضا یزدانیان، «ویژگی های معلق علیه در فقه، حقوق ایران و فرانسه»، دو فصلنامه فقه و مبانی حقوق اسلامی (۱۳۸۸)، ۱۵۱.
24. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات (تهران: نشر میزان، ۱۳۹۱)، ۶۹.
25 . Julian Bailey, op.cit, 556-557.
26. ابراهیم اسماعیلی هریسی، مبانی حقوق پیمان، (تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۹۲)، ۲۲۴.
27 . Michael D. Robinson, An Employer s and Engineer s Guide to the FIDIC Conditions of Contract, (londen: Wiley-Blackwell, 2013), 48.
28 . Deemed Variation
29 . Michael Sergeant and Max Wieliczko, Construction Contract Variation, (New York: Informa Law from Routledge. 2014), 33.
30 . Joseph A. Huse, Understanding and Negotiating Turnkey and Epc Contracts, (London: Sweet & Maxwell, 2002), 143.
31 . E. R. Yescombe, Principles of project finance, (California: Academic Press, 2002), 147.
32. توضیح اینکه در قرارداد کلید دردست برخلاف کتاب قرمز و زرد فیدیک، پیمانکار مسؤولیت صحت و تفسیر اطلاعات تهیه شده توسط کارفرما را بر عهده دارد در حالی که در کتاب قرمز و زرد فیدیک تنها مسؤولیت تفسیر این اطلاعات بر عهده پیمانکار می باشد. جهت مطالعه بیشتر نک: سید عرفان لاجوردی و علی حیدری، قراردادهای صنعتی، (تهران: نشر میزان، ۱۳۹۲).
33. طبق ماده ۴۱ شرایط عمومی پیمان های EPC ایران: «مسؤولیت صحت و دقت اطلاعات و مدارک فنی که طبق پیوست ۱۳ و ۱۸ در تعهد کارفرماست، به عهده وی است، و هر گونه هزینه اضافی طولانی شدن کار و یا ضرر و زیان ناشی از عدم صحت یا دقت اطلاعات داده شده به پبمانکار، با کارفرماست.»
34 . Endorsement
35. سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، (تهران: نشر میزان،۱۳۸۲)، ۲۵۵.
36. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، پیشین، ۳۲۲.
37. سید علی علوی قزوینی و محمد حسین وکیلی مقدم، «بازنگری در مفاد قرارداد»، نشریه فقه و حقوق اسلامی ۱(۱۳۸۹)، ۱۴۰.
38 . Issaka Ndekugri and Michael Rycroft, op.cit, 169.
39 . David Chappell, The JCT Standard Building Contract 2011 (london: wiley-blackwell, 2014), 219.
40. Thomas J. Kelleher and Thomas E. Abernathy, Smith, Currie & Hancock’s Federal Goverment , Construction Contracts, (New Jersey: Wiley, 2010), 287.
41. محمد صالح جابری، حقوق ساخت و ساز، (تهران: نشر میزان، ۱۳۹۶)، ۲۷۱.
42 . C Norman Peterson Co v Container Corp of America , 172 Cal.App.3d 628, 640 (1985).
43 . Pepper v Burland (1792) Peake 139 [170 ER 107].
)