نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران.
2 استاد، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
In international investment agreements that a government enters into with foreign investors, the investee government may terminate the agreement between itself and the foreign investor unilaterally for reasons such as safeguarding its interests. Termination of the contract for convenience expediently refers to an institution in which the employer and investee government terminates its contractual relationship with the contractor, in whole or in part, before the expiration of the contract, in order to protect its interests. Research Method The present research is descriptive-analytical in terms of the method of collecting library methodological materials. Items such as the public interest, the implicit condition, the theory of effective breach, and the elimination of the purpose of the contract are among the principles set forth in U.S. law for the unilateral termination of the contract for convenience of the employer. Also in Iranian law, issues such as the public interest, the limits of the authority of the Supreme Leader are among the principles mentioned for this issue. Termination of the contract for convenience is expedient in terms of the nature of the contract, and it seems that its more precise nature, depending on its basis, can be a conditional option and even termination. In American law, in addition to the fact that the termination of the contract for convenience expediently can be terminated on the basis of an explicit or implicit condition of the contract, failure to comply with the terms of this right can be considered a breach of contract.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
خاتمه قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی به دلیل مصلحت دولت، موضوع چالش برانگیزی به لحاظ حقوقی است زیرا چنین امری موجب نادیده انگاشتن اصل لزوم قراردادها می شود. خاتمه قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی ممکن است بنا به دلایل متعددی صورت گیرد اما آنچه مقصود از این پژوهش است خاتمه یک جانبه قرارداد سرمایه گذاری بین المللی به دلیل حفظ منافع و مصالح از سوی دولت میزبان می باشد. در قراردادهایی که میان یک دولت به عنوان کارفرما یا سرمایه پذیر با یک سرمایه گذار خارجی منعقد می شود، دولت سرمایه پذیر به عنوان طرفی از قرارداد که در جایگاه بالاتری نسبت به سرمایه گذار خارجی قرار دارد، در واقع قدرت بیشتری در تغییر شرایط قراردادی به نفع خود و یا حتی خاتمه یک جانبه قرارداد به دلیل حفظ منافع خود دارد. برای خاتمه یک جانبه قرارداد به مصلحت دولت در حقوق کشورهای مختلف مبانی متعددی ذکر شده است. در بخش اول این پژوهش به بررسی تطبیقی مبانی خاتمه یک جانبه قرارداد سرمایه گذاری بین المللی به دلیل مصلحت دولت در حقوق آمریکا و نیز حقوق ایران پرداخته خواهد شد. مواردی ازجمله منفعت عمومی، شرط ضمنی، نظریه نقض کارآمد و نیز منتفی شدن هدف قرارداد ازجمله مبانی است که در حقوق آمریکا برای خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما پیش بینی شده است. همچنین در حقوق ایران نیز مواردی ازجمله منفعت عمومی و حدود اختیارات ولی فقیه ازجمله مبانی ذکر شده برای این موضوع است. در بخش دوم مقاله نیز به بررسی ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت دولت پرداخته خواهد شد. در خصوص ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت در حقوق ایران نظریه های متعددی ازجمله انفساخ، خیار شرط و نیز شبه خیار شرط بیان شده است که در این مقاله بررسی می گردند. همچنین در حقوق آمریکا ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت می تواند فسخ بر مبنای شرط صریح یا ضمنی قراردادی و یا حتی نقض قرارداد تلقی شود. شایان ذکر است که مقصود از اصطلاح کارفرما در این پژوهش کشور میزبان سرمایه یا دولت سرمایه پذیر است که در بسیاری از موارد به جای واژۀ کارفرما از اصطلاح دولت میزبان سرمایه استفاده شده است.
۱- مفهوم خاتمه قرارداد به مصلحت1 کارفرما در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی
به عنوان مقدمه این بحث باید گفت قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی ماهیتی دوگانه دارند. بدین معنا که ریشه الزامات و تعهدات طرفین قراردادی را نمی توان به تنهایی در حقوق خصوصی یافت زیرا در آن چگونگی روابط قراردادی و وجوب انجام تعهدات قراردادی به گونه ای است که تغییر یک جانبه قرارداد و شانه خالی کردن از تعهدات قراردادی را برنمی تابد؛ از طرف دیگر نمی توان ماهیت قرارداد سرمایه گذاری بین المللی را منحصراً در حوزه حقوق عمومی یافت زیرا در حوزۀ حقوق عمومی منافع و مصالح عمومی بر منافع طرفین قرارداد ترجیح دارد2 و در تعارض منافع طرفین با منافع عمومی اولویت با منافع عمومی خواهد بود.3
اصل حرمت قراردادها از اصل لزوم وفای به تعهدات که از اصول مسلم و مهم حقوق بین الملل است، نشأت گرفته است. امروزه جایگاه این اصل در حقوق بین الملل عرفی به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی شناخته شده است. این در حالی است که یکی از اقتضائات قراردادهایی که یک طرف آن دولت یا بخش عمومی می باشد این است که در چنین قراردادهایی دولت به عنوان طرفی که در قرارداد از موقعیتی برجسته تر و قدرتمند تر برخوردار است نقش اساسی در حمایت از منافع عامه جامعۀ خود دارد.4 در چنین قراردادهایی جهت گیری دولت ها بیشتر به سمت تأمین منافع عموم جامعه می باشد. مصلحت و منافع عامه ایجاب می کند که دولت امضاکننده یک قرارداد بین المللی از یک سو بتواند نظارت مستمر بر قرارداد داشته باشد و از طرف دیگر مجاز باشد پاره ای از اختیارات مانند تعلیق، تغییر یا فسخ قرارداد، واگذاری قرارداد به طرف دیگر و یا جانشین کردن خود را به صورت یک طرفه اعمال نماید.5 خاتمه قرارداد به سبب فسخ قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی اغلب به دو شکل صورت می پذیرد اول به شکل فسخ قرارداد به دلیل تخلف از قرارداد و دوم خاتمه قرارداد به سبب مصلحت کارفرما. هدف پژوهش حاضر خاتمه یک جانبه قرارداد به مصلحت کارفرما می باشد. ازاین رو حتی مواردی مانند خاتمه قرارداد به سبب انقضای مدت نیز در محدودۀ موضوع پژوهش حاضر نمی گنجد.
در مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان آمده است: «هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار شود، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد ...» به نظر می رسد در حقوق ایران خاتمه قرارداد به مصلحت در مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده است.
بنابراین می توان در تعریفی مختصر گفت مقصود از خاتمه قرارداد به مصلحت، پایان دادن کشور میزبان سرمایه به قرارداد سرمایه گذاری خود با یک سرمایه پذیر خارجی به دلیل تأمین منافع عامه کشور خود است.6 به عبارت دیگر ازآنجایی که دولت در قراردادهایی که با سرمایه گذار خارجی منعقد می کند، از موقعیت و جایگاه برتری نسبت به سرمایه گذار خارجی برخوردار است و از سوی دیگر تنها نهاد مسؤول تأمین منافع عموم جامعه می باشد، حق دارد که به دلیل تأمین منفعت عمومی به قراردادهای خود با سرمایه گذار خارجی خاتمه دهد.
۲- مبانی7 خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی
دولت می تواند بنا به مصلحت خود به قراردادهای خصوصی منعقد شده میان خود و سرمایه گذار خارجی پایان دهد. چنین جهتی برای پایان بخشیدن به قرارداد در بسیاری از نظام های حقوقی کشورهای مختلف دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. در ذیل به مهم ترین مبانی خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در حقوق آمریکا و نیز حقوق ایران پرداخته خواهد شد.
۲-۱- مبانی در حقوق آمریکا
۲-۱-۱- منفعت عمومی8
در پاسخ به اینکه بر چه مبنایی دولت آمریکا به عنوان یکی از طرفین قراردادی چنین حقی در به هم زدن یک جانبه قرارداد دارد، اولین و مهم ترین چیزی که به ذهن متبادر می شود این است که دولت به عنوان طرفی از قرارداد که از موقعیت بالاتر و ویژه ای در قرارداد برخوردار است و حفظ منافع و مصالح عامه جامعه خود را به عهده دارد از چنین حقی برخوردار می باشد. بدیهی است که جایگاه برتر یکی از طرفین قرارداد می تواند در قدرت چانه زنی و تغییر شرایط قرارداد به نفع یکی از طرفین قرارداد یا حتی خاتمه یک جانبه قرارداد از سوی آن طرف مؤثر باشد به خصوص در جایی که پای منافع عمومی یک جامعه در میان باشد. در خصوص اختیارات دولت چنین اظهار نظر شده است که «به موجب آرای صادره، مقامات دولتی نه تنها مجاز به اعمال چنین اختیاری هستند بلکه مکلفند که اختیار فسخ یک جانبه قرارداد را به عنوان بخشی از مسؤولیت های خود در برابر آحاد جامعه به اجرا گذارند.9»
علی رغم پذیرش منفعت عمومی به عنوان مبنایی برای خاتمه قرارداد به مصلحت دولت اما تعریف دقیقی از آن در مقررات آمریکا ارائه نشده است. با وجود این در مقررات 10FAR آمریکا مصداق هایی ارائه شده است که در آنها منفعت دولت در خاتمه قرارداد احراز شده است:
۱- دولت دیگر نیازی به کالاها و خدمات تحت شمول موضوع قرارداد نداشته باشد؛11 ۲- امتناع پیمانکار از قبول تعدیل قرارداد؛12 ۳- مسائلی در خصوص تناسب قرارداد اعطا شده و عملکرد مستمر قرارداد مطرح شده باشد؛13 ۴- پیمانکار صلاحیت لازم برای اجرای قرارداد را از دست داده باشد؛14 ۵- زمانی که روابط تجاری بین اداره دولتی و پیمانکار رو به زوال باشد؛15 ۶- اداره دولتی تصمیم به بازسازی ترتیبات قراردادی یا اجرای درون سازمانی موضوع قرارداد گرفته است؛ ۷- اداره دولتی درصدد جلوگیری از اختلاف با کنگره باشد؛ ۸- اجرای تعهد های توافق شده در قرارداد غیرممکن یا بسیار هزینه بر شده باشد.
لازم به ذکر است که موارد فوق حصری نیست و در سایر شرایط نیز امکان احراز منفعت دولت وجود دارد.
همچنین در راستای نقش دولت در تأمین منافع عموم، شایان ذکر است که در صورت تعارض میان مسؤولیت مهم و برجسته دولت در حفظ منافع و مصالح عامه از یک طرف و منافع سرمایه گذار خصوصی در حفاظت از سرمایه خود از سوی دیگر، دولت به عنوان یکی از طرفین قرارداد می تواند از امتیازات زیر برخوردار باشد:
۱) تغییر شروط قراردادی و کنترل و جهت دادن به آن؛ ۲) فسخ یک جانبه قرارداد؛ ۳) اعمال ضمانت اجراهایی خاص علیه پیمانکار ازجمله تعدیل مبلغ مندرج در قرارداد یا استرداد منافع اضافی. 16 بنابراین به نظر می رسد حفظ منافع عمومی یکی از مهم ترین مبانی خاتمه قرارداد به مصلحت دولت آمریکا در فرضی است که دولت آمریکا به عنوان کشوری سرمایه پذیر در قرارداد تلقی شود.
۲-۱-۲- شرط ضمنی در فرض عدم درج شرط خاتمه قرارداد به مصلحت17
شرط حق خاتمه یک جانبه قرارداد برای دولت در قراردادهای دولتی آمریکا، شرطی معمول در این قراردادها می باشد؛ به گونه ای که حتی در صورتی که سهواً درج چنین شرطی از سوی طرفین مورد غفلت واقع شود، باز هم دادگاه های آمریکایی مفاد چنین شرطی را به اجرا می گذارند؛ به عبارت دیگر حتی در فرضی که قرارداد به صورت صریح مشتمل بر شرط خاتمه قرارداد به مصلحت دولت نباشد، دولت همچنان می تواند به این شرط استناد نماید و آن را اعمال کند.18
میان حالتی که شرط خاتمه قرارداد به مصلحت در قرارداد ذکر شده یا نشده باشد، تفاوت در آثار وجود دارد. به این ترتیب که اگر به موجب مقررات و شروط ضمن قراردادی، حق فسخ برای دولت پیش بینی شده باشد، اعمال چنین حقی از سوی دولت به منزله نقض قرارداد و یا تخلف قراردادی محسوب نمی شود و اعمال فسخ از سوی دولت همراه با پرداخت خسارت خواهد بود اما چنین خسارتی کمتر از حالتی است که فسخ در صورت عدم درج شرط قانونی در قرارداد (شرط ضمنی) صورت می گیرد. توضیح آنکه در موردی که حق فسخ به موجب شروط قراردادی برای دولت پیش بینی شده است، در صورت اعمال چنین حقی از سوی دولت، خسارت پرداختی از سوی دولت مطابق قرارداد خواهد بود و شامل عدم النفع نمی باشد19 و خسارت عدم النفع در این حالت قابل مطالبه نخواهد بود.20
۲-۱-۳- منتفی شدن هدف از قرارداد
مورد دیگری که به دولت آمریکا اجازه خاتمه قرارداد سرمایه گذاری بین المللی را می دهد منتفی شدن هدف از قرارداد است. منتفی شدن هدف از قرارداد در حقوق آمریکا بدین معنا است که اجرای قرارداد برای یکی از طرفین به علت وقوع حادثه ای بدون آنکه انجام تعهدات قراردادی طرفین غیرممکن گردد، پس از انعقاد عقد بی فایده شود. در مواردی که منظور از هدف، اغراض شخصی است؛ این مفهوم را در حقوق ایران می توان به عنوان منتفی شدن جهت معامله مطرح نمود. رویه قضایی برخی از ایالات آمریکا منتفی شدن هدف از قرارداد را به عنوان یک قاعده پذیرفته اند و آن را به صورت محدود اعمال می کنند. عمده مبنای پذیرش این قاعده در حقوق آمریکا، تبعیت از شرط بنایی، رفع خلأ قرارداد و پیروی از اصل انصاف می باشد. ضمانت اجرای منتفی شدن هدف از قرارداد در حقوق آمریکا در کنار فسخ، تعدیل قضایی نیز می تواند باشد.21
۲-۱-۴- نظریه نقض کارآمد قرارداد
نظریه نقض کارآمد قرارداد محصول جامعه سرمایه داری آمریکا می باشد و از جهات مختلف حقوقی، اخلاقی و اقتصادی دارای اشکال است.22 در آمریکا دانشمندان اقتصادی ـ حقوقی ازجمله پازنر نظریه ای ارائه کرده اند که به نظریه نقض کارآمد موسوم است.23 «بر اساس این نظریه، چنانچه شخصی قراردادی راجع به خدمات یا ارائه کالایی منعقد کند در صورتی که کالای موضوع معامله به قیمت بالاتری از سوی فردی دیگر درخواست شود، فروشنده می تواند با نقض قرارداد و فروش آن به خریدار دوم، سود بیشتری نسبت به معاملۀ اول به دست آورد که در این صورت، نقض قرارداد از نظر این دانشمندان کارآمد است. منتها شرط اعمال این نظریه این است که خسارات خریدار اول به وی پرداخت شود. به این ترتیب وضعیت هر دو بهینه خواهد بود.»24
مقصود از این نظریه این است که اگر نقض قرارداد و جبران خسارت طرف مقابل از اجرای قرارداد کارآمد تر باشد، متعهد باید قرارداد را نقض کرده و خسارت وارده به طرف مقابل را جبران کند.25
نقض کارآمد همیشه در وضعیت و فرض پیشنهاد بالاتر و یا اجتناب از ضرر تحقق پیدا نمی کند، چراکه این امر می تواند با توافق متعهدله نیز صورت پذیرد؛ بنابراین نقض کارآمد یک نام گذاری غلط است که مصادره به مطلوب شده است. البته اقسام دیگری نیز وجود دارند که می توانند در کنار نقض های رایج و شایع قرار گیرند. ازجمله اینکه از نگاه واقع بینانه و با لحاظ مبانی حقوقی، طرف های قرارداد می توانند مستند به یک دستور قضایی در مورد اجرای قرارداد، در عمل با یکدیگر به توافق برسند (تعدیل قضایی) یا در مورد انحلال قرارداد و جلوگیری از ادامه اثر آن به توافق برسند (اقاله)، البته این موارد از موضوع بحث ما خارج است، ولی با مداقه و امعان نظر به آنها می توان نتیجه گیری نمود که نقص کارآمد تنها طریق برای کسب سود بیشتر و یا جلوگیری زیان بیشتر و قراردادها نیست.26
اگرچه در هیچ متنی به صراحت نظریه نقض کارآمد قرارداد به عنوان مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت نیامده است ولی با توجه به نحوه جبران خسارات در خاتمه قرارداد به مصلحت، به نظر می رسد این نظریه می تواند مبنایی برای خاتمه قرارداد به مصلحت در حقوق آمریکا باشد. دلیل این است که خاتمه قرارداد به مصلحت، خواه به موجب قانون خاص، خواه به موجب شرط صریح قراردادی و خواه به صورت شرط ضمنی برای دولت پیش بینی شده باشد اعمال چنین حقی نقض قرارداد محسوب نمی شود و خسارت عدم النفع قابل مطالبه نیست. در فروضی که این حق در قرارداد درج نشده باشد و در قانون خاصی نیز پیش بینی نشده و یا همراه با سوء نیت اعمال شود خسارت عدم النفع نیز قابل مطالبه است. این نتیجه همان نقض کارآمد قرارداد است.
۲-۲- مبانی در حقوق ایران
۲-۲-۱- منفعت عمومی
مشابه آنچه در خصوص مبانی خاتمه قرارداد به مصلحت در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی در حقوق آمریکا گفته شد، در حقوق ایران نیز یکی از مبانی خاتمه یک جانبه قراردادهای سرمایه گذاری از سوی دولت ایران تأمین منافع عامه جامعه ایران است. توضیح آنکه دولت مانند یک شخص نیست که حقوق و تکالیف او منحصر به شرایط مندرج در قرارداد باشد بلکه دولت مظهر و نمایندۀ اقتدار عمومی است و جایگاه یک قرارداد به گونه ای نیست که بتواند تمام این اقتدار را از او بگیرد؛ به عبارت دیگر دولت در قراردادهایی که منعقد می نماید نه تنها منافع خود را در نظر دارد بلکه بیشتر از آن به دنبال تأمین حداکثری منافع عموم جامعه می باشد. این در حالی است که یک شخص خصوصی زمانی که قراردادی را منعقد می نماید تنها به دنبال کسب منفعت برای خویش می باشد و منافع شخص دیگری میان نیست. اگر اختیار دولت در جهت تغییر یا فسخ قرارداد وجود نداشت عملاً تأمین منافع عمومی برای دولت ممکن نبود. هر چند در گذشته اعطای چنین اختیاری به دولت عملی تند و ناعادلانه محسوب می شد اما امروزه از منظر حقوق عمومی چنین عملی حق مسلم دولت تلقی می شود.27
۲-۲-۲- حدود اختیارات ولی فقیه
سنگ بنای امکان بالقوه استناد و مشروعیت خاتمه قرارداد به مصلحت دولت در میان متأخرین فقها را در نامۀ امام خمینی (ره) که در تاریخ ۱۶/۱۰/۱۳۶۶ در پاسخ به نامۀ رئیس جمهور وقت نوشته شده بود28، می توان یافت. امام خمینی(ره) در بخشی از این نامه فرموده اند «... حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یک جانبه لغو کند و می تواند از هر امری را چه عبادی یا غیرعبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است جلوگیری کند ...»
توضیح آنکه این نامه در راستای تبیین حدود اختیارات ولی فقیه به رئیس جمهور وقت نوشته شده است و به نظر می رسد آگاهانه از لفظ حکومت به جای دولت استفاده شده است تا وسعت حدود اختیارات حکومت و ولی فقیه را نسبت به دولت به معنای اخص کلمه نشان دهد. با توجه به مبانی فقهی حضرت امام خمینی (ره) نحوه اعمال این اختیار توسط ولی فقیه زمان می تواند به طور رسمی در قالب حکم حکومتی انجام پذیرد.
در تعریف «حکم حکومتی» آمده است آن حکم و دستوری است که حاکم و ولی فقیه بر اساس آنچه مصلحت و شرایط جامعۀ اسلامی و مسلمین اقتضاء می کند، آن را صادر می کند. البته این حکم بر اساس ذوق و سلیقه ولی فقیه نیست، بلکه مبتنی بر پایه های فقهی و ارکان اصولی است و باید در مجموعۀ احکام شریعت مبنایی برای توجیه و مشروعیت آن وجود داشته باشد. در واقع حاکم بر مبنای سلیقۀ شخصی حکم حکومتی را صادر نمی کند، بلکه این حکم بر مبنای تشخیص مصالح دارالمسلمین از سوی ولی فقیه صادر شده که در چهارچوب قواعد فقهی و اصولی صورت می گیرد. مهم ترین قاعده حقوقی و فقهی که می تواند مبنای حکم حکومتی ولی فقیه در مورد لغو احتمالی قراردادهای سرمایه گذاری خارجی یا تجاری بین المللی باشد و توجیه گر خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرمای مسلمان باشد قاعده نفی سبیل است. اصلی ترین دلیل اثبات قاعده نفی سبیل، آیه «ولن ی جعل الله الکافری ن علی المومنی ن سبی لاً» (نسا / ۱۴۱) است. ناظر بودن آیه بر آخرت، اراده «حجت و برهان» از «سبیل» و دلالت بر نفی جعل و اعتبار منجر به تسلط، سه نظریه مطرح در مفاد این آیه است. به مقتضای اطلاق آیه، آن بر اندیشه سوم قابل حمل است و تمسک به آیه، جهت اثبات قاعده پذیرفته می شود.29
۳- ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی
در حقوق آمریکا ماهیت خاتمه قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی به مصلحت ممکن است با توجه به شرایط اعمال چنین حقی متفاوت باشد. در حقوق ایران نیز تحلیل ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما بر اساس مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت ممکن است متفاوت باشد. در این بخش اشکال متفاوت ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در حقوق آمریکا و سپس حقوق ایران بررسی خواهد شد.
۳-۱- ماهیت در حقوق آمریکا
۳-۱-۱- فسخ قرارداد بر مبنای شروط قراردادی
در قوانین کشور آمریکا اختیار دولت جهت خاتمه قراردادهای اداری امری مسلم و پذیرفته شده است. به نظر می رسد برای تشخیص ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت در حقوق آمریکا باید میان فرض درج این شرط در قرارداد و عدم درج آن تفکیک قائل شد. فرض اول خاتمه قرارداد به مصلحت در جایی است که چنین شرطی در قرارداد به صراحت ذکر شده باشد. در فرضی که این شرط در قرارداد درج می شود، ماهیت آن حق فسخ بر مبنای شرط صریح قراردادی است که به موجب آن به دولت آمریکا حق خاتمه یک جانبه قرارداد را می دهد. چنین شرطی در قراردادهای دولتی آمریکا به قدری مهم است که این شرط در عمل به عنوان یک مادۀ معمول در قراردادهای دولتی آمریکا درج می شود، به نحوی که حتی اگر این شرط سهواً در قراردادی مورد غفلت واقع شود باز هم دادگاه های آمریکایی مفاد آن را به موقع اجرا می گذارند30؛ به عبارت دیگر می توان گفت مطابق یک فرض دیگر شرط خاتمه قرارداد به مصلحت دولت به نوعی یک شرط ضمنی خواهد بود.31 به بیان دایره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی: «از دیدگاه مقررات کشور آمریکا، در قراردادهای دولتی که یک طرف آن دولت آمریکا می باشد گویی یک شرط ضمنی وجود دارد که بر اساس آن دولت اختیار تغییر یک جانبه قرارداد را در جهت منافع عمومی جامعه دارد. اقدامات دولت آمریکا در جهت انجام وظایف عمومی خود در قبال آحاد جامعه، تخلف و نقض قراردادی محسوب نمی شود32 هر چند چنین اقداماتی به نفع طرف مقابل نباشد یا اجرای قرارداد را غیرممکن نماید.»33
۳-۱-۲- نقض قرارداد34
فارغ از اینکه شرط خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در قرارداد سرمایه گذاری بین المللی درج شده یا نشده باشد، در فرضی که دولت در اعمال خاتمه قرارداد به مصلحت شرایط اعمال آن را رعایت نکند به نوعی مرتکب نقض قرارداد شده است.
در حقوق آمریکا یکی از شروط اعمال خاتمه قرارداد به مصلحت داشتن حسن نیت از سوی دولت کارفرماست؛ بنابراین به نظر می رسد در صورتی که دولت در اعمال خاتمه قرارداد به مصلحت حسن نیت را رعایت نکند و در این خصوص سوءنیت داشته باشد ناقض قرارداد شناخته می شود. میان فرضی که در آن دولت به عنوان کارفرمای قرارداد، در اعمال خاتمه قرارداد حسن نیت را رعایت نمی کند و ناقض قرارداد شناخته می شود با فرضی که دولت با وجود حسن نیت اقدام به خاتمه قرارداد به مصلحت می نماید، تفاوت در آثار وجود دارد. یکی از آثاری که می توان در فرض نقض قرارداد بیان کرد این است که خسارت پرداختی در این فرض شامل سود پیش بینی شده نیز می شود؛ این در حالی است که در فرض خاتمه قرارداد به مصلحتی که نقض قرارداد محسوب نمی شود چینن خسارتی اصولاً قابل مطالبه نیست.35
۳-۲- ماهیت در حقوق ایران
در حقوق ایران در خصوص ماهیت خاتمه قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی به مصلحت کارفرما به طور خاص بحثی نشده است اما در زمینه خاتمه قراردادهای پیمانکاری به دلیل مصلحت، شرایط عمومی پیمان مادۀ بخصوصی را به این مسأله اختصاص داده است که به نظر می رسد در مبحث ماهیت خاتمه قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی به مصلحت راهگشا باشد. همان طور که پیش تر نیز اشاره شد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان به خاتمه قراردادهای پیمانکاری به مصلحت اشاره دارد.
پیش از آنکه تعیین کنیم ماهیت خاتمه قرارداد در کدام یک از اسباب انحلال قرارداد می گنجد، باید اشاره کنیم که خاتمه قرارداد توسط سرمایه گذار از لحاظ تقسیم بندی اعمال حقوقی به ایقاع و عقد، جزء ایقاعات محسوب می شود؛ زیرا خاتمه قرارداد عملی یک طرفه و ارادی است که اثر آن نیز ارادی است.
اسباب انحلال قرارداد به سه سبب فسخ، انفساخ و اقاله یا تفاسخ تقسیم می شود. آنچه مسلم است اقاله عمل حقوقی است که با دو اراده تحقق می یابد و اثر آن انحلال عقد سابق است. با چنین تعریفی از اقاله مشخص می شود که ماهیت اختیاری که در مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان آمده است با اقاله منطبق نمی باشد. توضیح آنکه اقاله توافق دو اراده برای انحلال قراردادی است که سابقاً منعقد شده است؛ در صورتی که در فرض موجود در ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، کارفرما بدون هیچ دلیلی و بنا به مصلحت خود و تنها با ارادۀ یک جانبه خود به قرارداد خاتمه می دهد؛ بنابراین ازآنجایی که ماده ۴۸ از انحلال یک جانبه قرارداد از سوی کارفرما سخن به عمل می آورد نمی تواند منطبق با اقاله باشد.
۳-۲-۱- نظریه انفساخ36 در خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما
همان طور که گفته شد یکی از مبانی خاتمه قرارداد به مصلحت دولت در حقوق ایران حکم حکومتی است.
در فرضی که مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت دولت حکم حکومتی باشد می توان این نظریه را تقویت کرد که خاتمه قرارداد به مصلحت دولت از لحاظ ماهیت منطبق با انفساخ در نظام حقوقی ایران باشد. همان طور که پیش تر نیز اشاره شد در نامه ای که امام خمینی (ره) به رئیس جمهور وقت نوشته بود آمده است: «... حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یک جانبه لغو کند ...» لغو در لغت به معنای سخن بیهوده و باطل و نیز باطل کردن آمده است.37 لغو را در نظام حقوقی ایران می توان چندگونه تفسیر کرد. حالت اول آن است که لغو را حمل بر معنای لغوی آن کنیم، در این صورت لغو قرارداد به معنای ابطال قرارداد می باشد. این در حالی است که در نظام حقوقی ایران ابطال قرارداد تنها در موارد استثنائی پیش بینی شده است38 بنابراین ازآنجایی که ابطال قرارداد یک امر استثنائی در حقوق ایران است نمی توان این مورد را نیز ابطال دانست. حالت دوم این است که لغو را به معنای انفساخ که یکی از اسباب قطعی انحلال قرارداد در حقوق ایران می باشد حمل کنیم. چنین نظری را می توان با این استدلال تقویت کرد که همان طور که در فرض مصادره و ملی کردن اموال اشخاص خصوصی از سوی دولت، قرارداد منعقد شده میان آنها و دولت منفسخ می شود، در فرضی مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت حکم حکومتی باشد نیز که عملی یک جانبه و از سوی دولت می باشد، قرارداد به صورت قهری منفسخ می شود. همان گونه که مبنای مشروعیت مصادره و ملی کردن اموال سرمایه گذاران خارجی ماده ۹ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاران خارجی می باشد، مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت نیز در این فرض حکم حکومتی است که مطابق اصل ۵۷ قانون اساسی39 برتر از قانون است؛ بنابراین زمانی که به موجب یک قانون می توان قرارداد منعقد شده با سرمایه گذاران خارجی را منفسخ نمود به طریق اولی حکومت ایران می تواند به موجب حکم حکومتی به قرارداد خود با سرمایه گذاران خارجی خاتمه دهد و ماهیت چنین عملی انفساخ می باشد.
۳-۲-۲- نظریه خیار شرط در خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما
در خصوص حق فسخ40 یا خیار شرط دانستن خاتمه قرارداد به مصلحت اختلاف نظر وجود دارد.
بر اساس دیدگاهی که معتقد است خاتمه قرارداد به مصلحت منطبق با خیار شرط است، ظاهر مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان، دلالت بر خیار شرط به نفع کارفرما دارد. بر اساس چنین نظری مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان را تنها می توان با ماده ۳۹۹ قانون مدنی و بحث خیار شرط تطبیق داد. بحثی که در خصوص خیار شرط در این میان مطرح می شود این است که مطابق ماده ۴۰۱ قانون مدنی «اگر برای خیار شرط مدت تعیین نشده باشد هم بیع و هم خیار باطل است.» توجه به این نکته که ذکر عقد بیع در این ماده از باب تمثیل بوده است و درج خیار شرط در همۀ عقود جز ضمان و وقف و نکاح جایز است امری پذیرفته شده است و ورود به آن از حوصله این بحث خارج است. در خصوص توجیه مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان در قالب خیار شرط و لزوم مدت دار بودن آن نظرات مختلفی وجود دارد. برخی معتقدند که حکم مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان بدون تعیین تاریخ خیار شرط اثری جز بطلان قرارداد41 پیمانکاری نخواهد داشت.42
برخی دیگر معتقدند که اگر مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان را به تنهایی و صرف نظر از سایر مواد شرایط عمومی پیمان در نظر بگیریم بدین معنی که کارفرما هر زمان که بخواهد می تواند قرارداد پیمان را فسخ کند و چنین اختیاری محدود به زمانی معین نباشد در چنین حالتی قرارداد پیمان طبق قانون باطل و از درجه اعتبار ساقط خواهد بود؛ زیرا خیار شرط مطابق مادۀ ۴۰۱ قانون مدنی باید محدود به زمان مشخص باشد در غیر این صورت شرط و قرارداد هر دو باطل خواهد بود؛ اما اگر مفاد مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان را با در نظر گرفتن مواد دیگر تفسیر کنیم به این معنی که چنین تلقی کنیم که مندرجات صدر مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان ناظر است بر دیگر مواد مرتبط با این موضوع و سایر مندرجات آن ناظر است به اقدامات و ترتیبات پس از خاتمه پیمان؛ در چنین حالتی نمی توانیم حکم به ابطال قرارداد پیمانکاری بدهیم.43 ایرادی که از سوی برخی از حقوق دانان به این نظر وارد شده این است که ادله ای مبنی بر محدود کردن حکم کلی مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان به سایر مواد مرتبط با این موضوع وجود ندارد.44
برخی دیگر معتقدند مشکل عدم تعیین مدت در مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان را باید به طریق دیگری حل نمود. بر اساس این نظر ابتدا باید تعیین کرد که آیا ذکر مدت در قرارداد پیمانکاری از ارکان این عقد است یا خیر؟ قرارداد پیمانکاری جزء عقود مستمر است. عقود مستمر عقودی هستند که آثار آنها که همان انجام تعهدات از سوی طرفین است، به محض انعقاد قرارداد واقع نمی شود و پس از عقد استمرار دارد. به نظر می رسد مدت در قراردادهای پیمانکاری نقش مهمی داشته باشد زیرا چنانچه گفته شد عقد مستمر عقدی است که اجرای تعهدات آن به محض انعقاد قرارداد واقع نمی شود و پس از انعقاد استمرار دارد؛ همچنین طبیعت عقود مستمر به گونه ای است که مدت در آن تأثیر بسزایی دارد و عدم ذکر مدت در آن ممکن است منجر به جهل به عوضین قرارداد و در نهایت بطلان کلی قرارداد شود. در قراردادهای پیمانکاری نیز شرط تعیین مدت می تواند ازجمله شروط مهم باشد؛ بنابراین اساساً مدت باید در قراردادهای پیمانکاری تصریح شود و جزء جدانشدنی قرارداد پیمانکاری باشد زیرا در صورت عدم ذکر مدت در چنین قراردادی انجام تعهدات از سوی پیمانکار ممکن است به تأخیر غیرقابل جبران منجر شود.45
به عنوان نتیجه این بحث می توان گفت طرفداران نظریه خیار شرط بودن خاتمه قرارداد به مصلحت، حق خاتمه قرارداد مندرج در مادۀ ۴۸ شرایط عمومی پیمان را منطبق با خیار شرط در قانون مدنی می دانند. ازآنجایی که مدت قراردادهای پیمانکاری به طور معمول در قرارداد تعیین می گردد و مطابق مادۀ ۴۰۰ قانون مدنی در صورتی که ابتدای خیار شرط معلوم نباشد از تاریخ آغاز قرارداد شروع می شود، به این جهت می توان گفت ابتدای خیار از شروع زمان قرارداد پیمانکاری است و از سوی دیگر به لحاظ منطقی می توان گفت در قراردادهای مستمر که مدت جزء لاینفک آنهاست انتهای خیار شرط نیز پایان قرارداد خواهد بود. به این جهت مشکل عدم تعیین مدت را این گونه می توان برطرف کرد.
در مقام نقد می توان گفت به نظر می رسد به نظر می رسد پذیرش نظریه خیار شرط در فرضی که مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت، اراده طرفین باشد قوی تر است. توضیح آنکه در فرضی که شرط خاتمه قرارداد به مصلحت بر مبنای اراده طرفین در قرارداد درج شده باشد ماهیت آن به یقین خیار شرط خواهد بود. شایان ذکر است که بررسی ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت دولت با در نظر گرفتن مبنای آن دقیق تر خواهد بود.
۳-۲-۳- نظریه شبه خیار شرط در خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما
بر اساس یک نظر دیگر حق خاتمه قرارداد به مصلحت مندرج در ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان هر چند شبیه خیار شرط می باشد اما با آن متفاوت است. مطابق این دیدگاه مهم ترین دلیل تمایز خاتمه قرارداد این است که در شرایط عمومی پیمان برای خاتمه قرارداد، حالات و شرایط خاصی مقرر گردیده است و به نظر می رسد با توجه به این شرایط، خاتمه پیمان به معنای پایان عملیات موضوع پیمان نیست. بر اساس ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان جهت خاتمه دادن به قرارداد از سوی کارفرما شرایطی ازجمله پیش از اتمام قرارداد بودن خاتمه، عدم توجه تقصیر به پیمانکار، ابلاغ زمان خاتمه پیمان از سوی کارفرما همراه با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه پیش بینی شده است؛ در صورتی که اعمال حق فسخ از سوی شخصی که چنین حقی را دارد منوط به شرایط این چنینی نمی باشد و از سویی دیگر حق فسخ به معنای پایان عملیات موضوع قرارداد است در صورتی که در خاتمه قرارداد چنین نیست.46
ممکن است بیان شود دلیل دیگر تمایز میان فسخ قرارداد با خاتمه آن، این است که مطابق ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، فسخ قرارداد پیمانکاری معمولاً بنا به یک دلیل ازجمله تقصیر پیمانکار صورت می گیرد. توضیح آنکه اسباب فسخ قرارداد یا قانونی است یا قراردادی. به این صورت که قانون حق فسخ قرارداد را تحت شرایطی به طرفین قرارداد و یا شخص ثالث می دهد و یا طرفین قرارداد با یکدیگر توافق می کنند که یکی از طرفین یا هر دو طرف یا شخص ثالثی تحت شرایط خاصی حق فسخ قرارداد را داشته باشند. این در حالی است که خاتمه قرارداد به مصلحت در جایی اتفاق می افتد که سببی برای فسخ قرارداد ازجمله تقصیر پیمانکار وجود ندارد و طرف دولتی قرارداد بنا به دلایلی که مربوط به حاکمیت و منفعت عمومی آن می باشد حق خاتمه قرارداد را خواهد داشت. هرچند ممکن است در مواردی آثار خاتمه قرارداد و نیز فسخ آن یکسان باشد اما مطابق چنین استدلالی می توان گفت میان اسباب خاتمه قرارداد و نیز اسباب فسخ آن تفاوت وجود دارد.
در نقد این نظر می توان گفت هر چند چنین استدلال هایی بر اساس این نظریه تا حدودی درست است اما به نظر می رسد در خصوص ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت باید به صورت قاطع تر نظر داد و شبیه دانستن ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت به خیار شرط کاری را از پیش نمی برد. شاید بهتر آن است که به جای شبیه دانستن ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت به خیار شرط ماهیت حقوقی جدیدی به نام خاتمه قرارداد تبیین و ارائه نمود که با سایر اسباب انحلال قرارداد متفاوت است.
نتیجه گیری
اصل لزوم پایبندی طرفین قراردادی به تعهدات خود یکی از اصول مسلم حقوق قراردادها است که جایگاه چنین اصلی در حقوق بین الملل نیز غیرقابل انکار است. با وجود این در قراردادهایی که میان یک دولت به عنوان تنها نهاد تأمین کننده منافع عمومی جامعه و یک شخص خصوصی خارجی منعقد می شود، چنین اصلی ممکن است در عمل با مانع منافع جمعی دولت سرمایه پذیر مواجه شود. در چنین مواردی دولت به استناد تأمین منافع عامه جامعۀ خود می تواند به صورت یک جانبه به قرارداد خود با سرمایه گذار خارجی خاتمه دهد. به نظر می رسد در سطح بین المللی مهم ترین مبنای چنین اختیاری برای دولت ها در قراردادهایی که با یک سرمایه گذار خارجی منعقد می نمایند، این است که رعایت منافع عامۀ دولت میزبان سرمایه مهم تر از منافع شخصی سرمایه گذار خارجی است. در حقوق آمریکا مبانی متعدد دیگری ازجمله شرط ضمنی، نظریه نقض کارآمد و نیز منتفی شدن هدف قرارداد برای چنین اختیاری ذکر شده است. در حقوق ایران نیز علاوه بر منفعت عمومی، مبنای حکم حکومتی ولی فقیه نیز برای چنین موضوعی مطرح شده است. در خصوص ماهیت حقوقی خاتمه قرارداد به مصلحت دولت در حقوق ایران بحث های فراوانی صورت گرفته است. خاتمه قرارداد به مصلحت در حقیقت ایقاع است و به نظر می رسد ماهیت دقیق تر آن را باید با استناد به مبنای آن در نظر گرفت. به عنوان مثال در فرضی که مبنای خاتمه قرارداد به مصلحت حکم حکومتی باشد، می توان گفت خاتمه قرارداد از لحاظ ماهیت انفساخ است و در فرضی که طرفین قرارداد شرط خاتمه قرارداد به مصلحت را در قرارداد درج کرده باشند ماهیت آن خیار شرط است. تحلیل ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در حقوق آمریکا با حقوق ایران کمی متفاوت است. در حقوق آمریکا علاوه بر اینکه خاتمه قرارداد به مصلحت می تواند ماهیت فسخ بر مبنای شرط صریح یا ضمنی قراردادی را داشته باشد در صورت عدم رعایت شرایط اعمال این حق می تواند ماهیتاً نقض قرارداد تلقی شود.
برگرفته از رساله دکتری با عنوان « مبانی و ماهیت و آثار خاتمه قرارداد به مصلحت کارفرما در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی با تکیه بر رویه قضایی داوری (مطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا و ایران)»، دانشگاه تربیت مدرس.
حامی مالی:
این مقاله هیچ حامی مالی ندارد.
سپاسگزاری و قدردانی:
بدیـن وسـیله از استاد گرانقدر، جناب آقای دکتر محمد عیسائی تفرشی، بابت همکاری در تهیه و نگارش این پژوهش سپاسگزاری می شود.
مشارکت نویسندگان:
مشارکت نویسندگان: محمد عیسائی تفرشی: روش شناسی، اعتبار سنجی، منابع، نوشتن - بررسی و ویرایش، تصویرسازی، نظارت، مدیریت پروژه.
حسین طالبیان: استفاده از نرم افزار، اعتبار سنجی، تحلیل، تحقیق و بررسی، منابع، نوشتن - پیش نویس اصلی، مدیریت پروژه.
تعارض منافع:
بنابر اظهار نویسندگان این مقاله تعارض منافع ندارد.
1. Termination for convenience
2. بدین ترتیب وجود منافع متضاد اشخاص حقوق خصوصی و عمومی در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی باعث نوعی ناهمگونی در ماهیت این قراردادها شده است.
M. Sornarajah, “International Commercial Arbitration, the Settlment of Foreign Investment Disputes”, The Hague Singapore 125(2000), 86.
3. محمد صادق لبانی مطلق، حقوق بین الملل سرمایه گذاری (تهران: نشر میزان، ۱۳۹۸)، ۵۶.
4. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در ۲۱ دسامبر ۱۹۵۲ بیانیه ای صادر نمود که بر اساس آن «حق ملت ها در استفاده و بهره برداری از ثروت های ملی و منابع طبیعی جزء لاینفک حاکمیت آنهاست». ده سال بعد از تصویب این بیانیه، هفدهمین نشست مجمع عمومی سازمان ملل متحد بیانیه ۱۸۰۳ را صادر کرد که مطابق آن «حاکمیت دائمی ملت ها بر منابع ملی» آنان تثبیت شد. به موجب این بیانیه «حق حاکمیت دائمی ملت ها بر ثروت ها و منابع ملی آنان باید در راستای منافع ملی و رفاه مردم دولت مربوطه اعمال شود. در ۱۲ دسامبر سال ۱۹۷۴ مجمع عمومی سازمان ملل متحد بیانیه ای تحت عنوان معاهدۀ حقوق و تکالیف دولت ها صادر کرد.
5. منیر الزمان، « قراردادهای دولت بیگانگان مسئلۀ تغییر یک جانبه قرارداد توسط دولت در حقوق بین الملل معاصر»، ترجمه محمد جواد میر فخرایی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی ۲۴(۱۳۷۸)، ۱۵.
6. در قراردادهای منعقده توسط دولت آمریکا شرطی تحت عنوان «فسخ به تشخیص دولت » وجود دارد. چنین شرطی در جایی اعمال خواهد شد که منافع برتر دولت ایجاب نماید که قرارداد توسط دولت فسخ شود. فرایند اعمال چنین حق فسخی بدین گونه است که دولت آمریکا به طرف قراردادی خود اخطار مبنی بر فسخ ابلاغ می نماید و طرف مقابل ضمن تعطیل کردن کار موظف است اگر ادعایی در خصوص خسارت وارد شده به خود دارد که شامل بهرۀ منطقی نسبت به کار انجام شده است، باید این ادعا را به دولت آمریکا تسلیم نماید. (همان، ۲۲)
7. در خصوص مفهوم مبنا میان صاحب نظران و پژوهشگران اختلاف نظر وجود دارد. برخی از پژوهشگران در تعریف مبنا اظهار داشته اند که «مرادمان از مبنا چرایی یک قاعده و حکم است به گونه ای که ابهام برطرف شود و جای پرسش دیگری باقی نماند. ) احمد حاجی ده آبادی، جبران خسارت بزه دیده به هزینه دولت و نهادهای عمومی (تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۸ )، ۷ (. برخی دیگر بر این عقیده اند واژه مبنا هنگامی که درباره قاعده حقوقی یا نظام حقوقی معین به کار می رود، در صدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است. )؛ محمود حکمت نیا، مبانی مالکیت فکری (تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۶ )، ۶۴ (برخی دیگر بر این عقیده اند که مراد از مبانی یک موضوع ریشۀ الزام آوری آن است.)؛ ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران ( تهـران: شـرکت سـهامی انتـشار، ۱۳۷۹)، ۱۹-۱۸(. به نظر می رسد مقصود از مبانی ایجاد یک نهاد حقوقی عناصر تشکیل دهنده آن نهاد حقوقی است.
8. Public Interest
9. KateManuel and Erika Lunder, “Terminating Contracts for the Goverment Convenience :Answers to Frequently Asked Questions ”, paper presented at the Congressional Research Service 7-5700)2015(, 6.
10. Federal Acquisition Regulation(The Federal Acquisition Regulation (FAR) is the primary regulation for use by all executive agencies in their acquisition of supplies and services with appropriated funds .The FAR also contains standard solicitation provisions and contract clauses and the various agency FAR supplements .The Department of Defense (DoD), GSA, and the National Aeronautics and Space Administration (NASA) jointly issue the FAR.
11. United States v. Corliss Steam Engine Company, 91 U.S. 321 (1875)
12. United States General Accounting Office)، Document for Public Release، Washington DC 20548،Saltwater, Inc., 2004)، 4.
13. Nationwide Roofing & Sheet Metal Co., Inc. v. United States, 14 Cl. Ct. 733 (1988); Landmark Constr. B-281957.3 (Oct. 22, 1999).
14. Int’l Data Prods. Corp. v. United States, 64 Fed. Cl. 642 (2005) (contractor participating in the “8(a) Program” for small businesses was sold to a large business).
15. Embrey v. United States, 17 Cl. Ct. 617 (1989).
16. C. Turpin, op. cit., at p. 37
17. به نظر می رسد در فرضی که شرط خاتمه قرارداد به مصلحت در قرارداد درج شده باشد، حق خاتمه قرارداد به مصلحت مبنای قراردادی خواهد داشت و سبب آن ارادۀ طرفین قرارداد خواهد بود.
18. see .Dept navy,b86077. july 21,1949
19. Blyscha and Paul Michael, “Arbitrating Overseas Oil and Gas Disputes: Breaches of Contract Versus Breaches of Treaty”, Journal of International Arbitration 27)2010(, 579-581.
20. مسعود امانی، حقوق قرارداد های بین المللی نفت (تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق، ۱۳۸۹)، ۲۲۸.
21. بهنام غفاری فارسانی، «منتفی شدن جهت معامله و اثر آن بر روابط قراردادی مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و آمریکا »، مجله مطالعات حقوق خصوصی، ۴۰(۱۳)(۱۳۸۹ )، ۲۳۷.
22. «از جهت اخلاقی، این نظریه، با خودمختاری و استقلال ارادۀ بشر مخالف است. طرفداران این نظریه به ارادۀ متعهدله، به عنوان انسانی آزاد و دارای استقلال اراده وقعی نمینهند. از نظر حقوقی نیز این نظریه با قوانین موضوعۀ حقوق ایران و فرانسه ازجمله اجرای اجباری قرارداد به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد و نیز قانون نحوۀ اجرای محکومیت های مالی مخالف است. همچنین این نظریه از نظر اقتصادی نیز، چنانکه طرفداران آن ادعا دارند، کارآمدی اقتصادی را در پی ندارد. از جمله هزینه های اجتماعی ناشی از نقض قرارداد به جهت درونی نشدن آنها به اشخاص ثالث تحمیل می گردد؛ و سود ناشی از نقض قرارداد عاید متعهد می شود درحالی که هزینۀ خارجی نقض قرارداد بر متعهدله، که نقشی در نقض قرارداد نداشته است، تحمیل می شود. (عباس قاسمی حامد و علیرضا نواریان،«نظریه نقض کارآمد قرارداد مطالعه تطبیقی و انتقادی در حقوق آمریکا»، نشریه تحقیقات حقوقی،۷(۱۳۹۰)،۱.
23. Richard Posner, The Economic Analysis of Law (NewYork: Aspen Publishers, 2003), 118-119.
24. D.A. Farber, “Reassessing the Economic Efficiency of Compensatory Damages for Breach of Contract”, Virginia Law Reviwe 66(1980): 1446-1447.
25. سام محمدی و حسام کدیور، « نقض کار آمد در حقوق ایران »، مجله حقوق خصوصی، ۱۳(۱۳۹۵)، ۴.
26. علیرضا ایمانی و محمد روشن، «تحلیل اقتصادی غرامات قراردادی: نظریه نقض کارآمد قرارداد»، دانشنامه حقوق اقتصادی، ۲۶(۱۵)(۱۳۹۸)، ۶۸.
27. منیر الزمان، پیشین، ۲۳.
28. در بخشی از این نامه آمده است:« اگر اختیارات حکومت در چهارچوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام (ص) یک پدیدۀ بی معنا و محتوا باشد. اشاره می کنم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آنها باشد: مثلاً خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی است یا حریم آن است، در چهارچوب احکام فرعیه نیست، نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود یا خروج هر نحو کالا و منع احتکار ـ در غیر دو سه مورد ـ و گمرکات و مالیات و جلوگیری از گران فروشی، قیمت گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو ـ غیر از مشروبات الکلی ـ حمل اسلحه، به هر نوع که باشد و صدها امثال آن، که از اختیارات دولت است، بنابر تفسیر شما خارج است و صدها امثال اینها.
باید عرض کنم حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله (ص) است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج است. حاکم می تواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند. حاکم می تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی که ضرار باشد، در صورتی که رفع بدون تخریب نشود، خراب کند. حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد یک جانبه لغو کند و می تواند هر امری را، چه عبادی یا غیرعبادی را ... که جریان آن مخالف مصالح اسلام است، از آن، مادامی که چنین است جلوگیری کند. حکومت می تواند از حج که از فرایض مهم الهی است، در مواقعی که مخالف صلاح کشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری کند... .»
29. ابوالقاسم علیدوست، «قاعده نفی سبیل»، مجله فقه، ۳۷(۷۶)(۱۳۸۳)، ۲۳۱.
30. Editorial Staff، Termination For Convenience Clause (All You Need To Know) 2November 2020 https://incorporated.zone/termination-for-convenience-clause/#Reasons_for_termination_for_convenience accessed at August 14, 2021
31. امانی، پیشین، ۲۲۹.
32. همان طور که پیش تر نیز اشاره شد حق دولت در قراردادهای دولتی جهت خاتمه قرارداد به سبب مصلحت جامعه امری مسلم و انکارنشدنی است. بنابراین مطابق رویه معمول در کشور آمریکا، دولت حق خاتمه یک جانبه قرارداد را به استناد رعایت مصلحت جامعه دارد. به عبارت دیگر سبب چنین اختیاری حقی ذاتی است که در رویه حقوقی و قضایی کشور آمریکا برای دولت آن کشور به رسمیت شناخته شده است و می توان گفت بنا بر یک نظر دیگر ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت حقی اعطا شده به دولت آمریکا است. (امانی، پیشین، ۲۲۹).
33. International Encylopedia of Comparative Law, vol.2, public contracts, p42.
34. Breach of Contract
35. Henry G. Beauregard, “Terminations for Convenience as Breach of a Government Contract”,Oston College Industrial And Commercial Law Review 789(1966), Boston
36. انفساخ مصدر باب انفعال از ریشۀ فسخ است که به معنای شکسته شدن، برانداختن و باطل شدن است. (مسعود انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی، (تهران: محراب فکر، ۱۳۸۴)،۴۸۳) تعریف انفساخ در فقه و حقوق از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. در تعریف فقهی انفساخ آمده است که انفساخ خیاری معلق به وجود شرایطی است که بعد از عقد و در جریان اجرای آن واقع می شود. انفساخ به دو صورت تحقق می پذیرد. (اسماعیل هریسی، مبانی حقوق پیمان (تهران: جاودانه جنگل،۱۳۸۷)، ۳۵۵) صورت اول آن در جایی است که ارادۀ هیچ شخصی در آن نقش ندارد به عبارت دیگر هیچ مبنای ارادی ندارد و ممکن است تنها به موجب حکم قانون قرارداد منفسخ شود به عنوان مثال مطابق مادۀ ۳۸۷ قانون مدنی در صورت تلف مبیع قبل از قبض، قرارداد بیع منفسخ می شود. حالت دوم انفساخ در جایی اتفاق می افتد که طرفین در قرارداد خود شرط فاسخی را درج نموده باشند. در چنین حالتی اگرچه شرط فاسخ مبنای ارادی دارد اما در صورت وقوع چنین شرطی انفساخ قرارداد منعقد شده میان طرفین قرارداد به صورت غیرارادی و قهری صورت می گیرد. به نظر می رسد ماهیت خاتمه قرارداد به مصلحت دولت از لحاظ ماهیت شرط فاسخ نمی باشد زیرا شرط فاسخ نوعی شرط معلق می باشد و انحلال عقد را موقوف به حدوث یک واقعۀ معینی می کند. (محقق داماد، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی (تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۴۰۱)، ۱۵۷)
37. محمد معین، فرهنگ فارسی معین،(تهران: انتشارات معین، ۱۳۹۰).
38. ماده ۱۳۱ قانون تجارت.
39. «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مققنه، قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.»
40. فسخ در لغت به معنای نقض، زائل گردانیدن، تباه کردن، شکستن و ویران ساختن است. (علی اکبر دهخدا، لغتنامه، مؤسسه لغتنامه دهخدا (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۹) فسخ در اصطلاح حقوقی به حق یک شخص برای انحلال و بر هم زدن یک طرفۀ عقد گفته می شود و به اعتقاد یکی از اساتید حقوق فسخ در اصطلاح حقوقی به پایان دادن وجود حقوقی قرارداد به وسیلۀ یکی از طرفین قرارداد یا شخص ثالث گفته می شود. (مهدی شهیدی، حقوق مدنی سقوط تعهدات (تهران: انتشارات مجد، ۱۳۹۲)، ۱۱۹.
41. به موجب حکم ماده ۴۰۱ قانون مذکور، چون مدتی برای اعمال خیار تعیین نگردیده لذا هم ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان و هم مجموعه سند پیمان محکوم به بطلان است؛ یعنی این سند مهم و قرارداد با ارزش اداری با ماده ۴۸ از ابتدا فاقد آثار حقوقی بوده است و هر آنچه که طرفین از زمان انعقاد آن را رشته بوده اند پنبه کرده است. « این دیدگاه به این شکل ادامه پیدا می کند که « با دقت به دیگر مواد شرایط عمومی پیمان، مواردی یافت می شود که برای انحلال یا انفساخ قراردادهای پیمانکاری، به ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان استناد و احاله شده است. این احاله صرف نظر از اینکه به جاست یا بی جا، بیشتر ناظر است به اقدامات پس از انحلال و چگونگی تحویل موضوع پیمان و تسویه حساب پیمانکار. به عنوان مثال مواد ۲۸،۲۹،۳۹ و ۴۹ شرایط عمومی پیمان، در پاره ای موارد بعضی از روابط طرفین پیمان را به ماده ۴۸ مستند می کنند. شاید این استنادات در بادی امر قدری تعجب برانگیز باشد؛ زیرا چگونه می توان تصور کرد که بعضی از مواد پیمان، به نحوی امور مربوط به طرفین پیمان را به امری احاله دهند که فی نفسه باطل و خود مبطل پیمان است. برای زدودن این حیرت باید گفت که ماده ۴۸ مذکور در ابتدا شرط خیار پیمان را بدون ذکر مدت بیان می کند و سپس ترتیبات و اقداماتی که پس از خاتمۀ پیمان از حیث چگونگی تحویل موضوع پیمان و نحوۀ تسویه حساب پیمانکار و سایر موارد دیگر معمول می گردد، برمی شمارد. ازاین رو موادی که بعضی امور مربوط به طرفین پیمان را به ماده ۴۸ مستند می کنند ناظر به همان ترتیبات و اقدامات پس از خاتمۀ پیمان است نه مربوط به شرط خیار؛ بنابراین هرگاه ماده ۴۸ باالستقلال و صرف نظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر گرفته شود یعنی کارفرما هر زمان که بخواهد می تواند به فسخ پیمان مبادرت ورزد و این اختیار نیز موکول به مدت معینی نباشد( قانوناً باطل و از درجۀ اعتبار ساقط است؛ اما هرگاه مفهوم ماده ۴۸ به سایر مواد مرتبط با آن محدود شود یعنی چنین تلقی گردد که مندرجات صدر مادۀ مرقوم ناظر است به دیگر مواد مرتبط با شرایط عمومی پیمان یعنی هر جا که پیمانکار حق خاتمۀ پیمان را داشته، به نحوی به آن ماده مرتبط و عاقبت خاتمۀ پیمان به دست کارفرما سپرده شده است و سایر مندرجات آن ناظر است به اقدامات و ترتیبات خاص پس از خاتمۀ پیمان، نمی توان از آن حکم به ابطال داد. لذا در صحت پیمان از این جهت تردیدی وجود ندارد.
42. هریسی، پیشین، ۱۳۹۴.
43. شیوا وکیلی، «فسخ و خاتمه قرارداد در شرایط عمومی پیمان»، (پایان نامه کارشناسی ارشد،تهران: دانشگاه آزاد اسلامی، ۱۳۸۹)، ۱۲۳ و ۱۲۴.
44. نصرا... قهرمانی و شهرزاد شمسا، دعاوی ناشی از شرایط عمومی پیمان،( تهران: خرسندی، ۱۳۹۵ )، ۵۲.
45. هریسی، پیشین، ۱۳۸۷.
46. مجتبی زاهدیان و زهرا قدسی خواه، «تبیین فقهی ـ حقوقی فسخ و خاتمه در قراردادهای پیمانکاری»، فصلنامۀ علمی پژوهشی فقه و تاریخ تمدن، ۴۵(۱۳۹۴)، ۱۰.
)