نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسنده
گروه حقوق،دانشکده علوم انسانی،دانشگاه آزاد اسلامی واحد قائمشهر،قائمشهر ،ایران
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
In the scope of Private international Law whenever external applicable Law is against to Public order of lex fori, it will be Prohibited from Performance. Initially in international institutions and Conferences , in concern with the criteria For determination of Foreign Law contrarity with Public order of Lex fori, in order to enumerate the rules which relates.
to Public order efforts were made, but due to cultural, religious and civilization variety of countries , these efforts were not successful. so nowadays determination of this subject is conferred to judicial authorities which called “deduction method”. But Extensive Power of judges in this method cause to that private international Law scholars provide solutions for limitation of judge’s power.
Planning the doctrine of “Acquired Rights”, the theory of diminished effect of Public Policy and the doctrine of intensity of the relationship with lex fori had been instances of this efforts. The result of these mentioned theories are that: If application of Foreign Law merely in practice is Contrary with Public order of Lex fori, the Judge prevented the implementation of Foreign law. This notion from public order is coordinate with the exceptional nature of public order rule in private international law.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
در حقوق بین الملل خصوصی، اصطلاح نظم عمومی1 به عنوان یکی از موانع اجرای قانون خارجی صلاحیت دار مورد بحث قرار می گیرد. در این قلمرو منظور از نظم عمومی آن دسته از قواعد و اصول اساسی حقوق هر کشور است که هرگاه قانون خارجی و یا قراردادهای خصوصی با این اصول و قواعد در تعارض باشد اجرا نخواهد شد.2 در نتیجه نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی معنا و قلمرو محدودتری از حقوق داخلی دارد.3 به عقیده برخی از مؤلفین 4، نظم عمومی در حقوق انگلیس قلمرو محدودتری از حقوق فرانسه دارد، به این دلیل که محاکم انگلیسی در بیشتر دعاوی مربوط به طلاق، حجر و فرزندخواندگی که به منافع عمومی ارتباط دارد قانون انگلیس را اجرا می کنند5 و مجالی برای اجرای قانون خارجی باقی نمی ماند تا به نظم عمومی استناد شود.
در ارتباط با ضرورت پرداختن به موضوع این نوشتار باید گفت که اگرچه پیرامون نظم عمومی از لحاظ مفهوم و کارکرد آن در حوزه حقوق داخلی و یا حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی، تحقیقات و مطالعات گوناگونی در قالب مقاله و یا پایان نامه صورت گرفته است؛ اما در خصوص روش های تعیین مصادیق نظم عمومی به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی، مطالعات کتابخانه ای انجام نشده است. ازاین رو نگارنده، در این نوشتار با استفاده از روش کتابخانه ای و به شیوه تحلیلی ـ توصیفی و استنباطی، در صدد بررسی و تبیین این موضوع برآمده است. در مورد تعیین مصادیق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی، روش های متفاوتی وجود دارد که متناسب با آن دیدگاه های گوناگونی مطرح شده است که بررسی این روش ها و دیدگاه ها و نیز آثار و نتایج آن در قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی و از جمله در حقوق ایران، موضوع این نوشتار را تشکیل می دهند.
۱- مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
یکی از مفاهیم بنیادین در علم حقوق، اصطلاح نظم عمومی است که درباره آن تعاریف و دیدگاه های گوناگونی از سوی دکترین حقوق در رشته های مختلف بیان شده است؛ از جمله اینکه مفهوم این اصطلاح در حقوق داخلی و حقوق بین الملل خصوصی متفاوت است. در حقوق داخلی به اعتقاد برخی از حقوق دانان، «نظم عمومی مجموعه تأسیسات و قوانینی است که به منظور حسن جریان امور عامه یا برای تأمین و رعایت روابط افراد جامعه مقرر شده است و افراد نمی توانند برخلاف آن قرارداد ببندند.»6 به اعتقاد برخی دیگر، در حقوق داخلی نظم عمومی شامل آن دسته از قواعدی است که اصطلاحاً قواعد امری نامیده می شوند اعم از اینکه قواعد مزبور مربوط به حقوق خصوصی و یا حقوق عمومی باشد.7
اما درباره مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی اتفاق نظر وجود ندارد؛ چراکه بعضی از حقوق دانان برای نظم عمومی مفهوم وسیعی قائل هستند و در واقع از دیدگاه این عده، نظم عمومی به عنوان اصل مطرح می گردد و برخی دیگر آن را در معنای محدودتری به کار برده و به عنوان استثنایی بر اجرای قانون خارجی صلاحیت دار تلقی می کنند که در ادامه به مفهوم نظم عمومی برحسب دیدگاه های فوق در حوزه حقوق بین الملل خصوصی اشاره خواهیم کرد.
۱-۱- دیدگاه اصل بودن نظم عمومی
به اعتقاد طرف داران اصل بودن نظم عمومی، قوانین نظم عمومی قوانینی هستند که دارای عمومیت می باشند؛ به عبارت دیگر، مقررات نظم عمومی قوانین درون مرزی هستند که در داخل مرزهای کشور درباره همه افراد اجرا می شوند. مانچینی8 مؤسس مکتب جدید ایتالیایی و دیگر طرف داران این مکتب قائل به اصل شخصی بودن قوانین هستند. به این معنی که قوانین اصولاً با اشخاص تغییر مکان می دهند و درباره بیگانگان باید قانون شخصی یعنی قانون دولت متبوع آنان اجرا گردد. با این حال، این مکتب استثنائایی را بر این اصل وارد نموده است: ۱- قوانین مربوط به نظم عمومی مانند قوانین راجع به رژیم اموال، قوانین مسؤولیت مدنی، قوانین مربوط به حقوق عمومی. مکتب ایتالیایی صورتی از قوانین نظم عمومی به دست می د هد که شامل یک سلسله از قوانینی است که صلاحیت آنها مطابق نظریه مانچینی و طرف داران وی محلی و درون مرزی است؛9 ۲- قراردادها که تابع قانون حاکمیت اراده یعنی قانونی است که طرفین قرارداد تعیین کردند؛ ۳- تشریفات مربوط به شکل اسناد که تابع قانون مربوط به محل تنظیم هستند. بر این نظریه ایراداتی وارد شده است از جمله اینکه کلیه قوانین درون مرزی را نمی توان مربوط به نظم عمومی به معنایی که در روابط بین المللی استعمال می شود، دانست. مثلاً قوانین مربوط به رژیم مالکیت، درون مرزی هستند ولی الزاماً مربوط به نظم عمومی نیستند و بدین جهت قاضی می تواند قانون کشور دیگری را درباره اموال واقع در آن کشور اجرا نماید. انتقاد دیگر بر این دیدگاه این است که نظم عمومی مطابق این نظریه اصل است نه استثنا، زیرا قوانین نظم عمومی از این دیدگاه همان قوانین درون مرزی است و اگرچه به شکل استثنا بیان شده اند ولی به قدری دامنه آنها وسیع است که نظم عمومی به شکل اصل جلوه گر می شود؛ حال آنکه امروزه اکثریت علمای حقوق و قوانین اکثر کشورها به نظم عمومی به مفهومی که در حقوق بین الملل خصوصی مطرح می گردد به عنوان استثنایی بر اجرای قانون خارجی صلاحیت دار می نگرند.10
۱-۲- دیدگاه استثنا بودن نظم عمومی
اما طرف داران استثنا بودن نظم عمومی، این نظریه را در قالب مکاتب نزاکت11 و اشتراک حقوقی و شخصی بودن قوانین مطرح نمودند. از میان این مکاتب، مکتب شخصی بودن قوانین را در زمره طرف داران نظریه اصل بودن نظم عمومی برشمردیم؛ چراکه این مکتب اگرچه نظم عمومی را به عنوان استثنا بر اصل شخصی بودن قوانین قلمداد نموده لیکن دامنه این استثنا چنان وسیع است که آن را به شکل اصل ظاهر می سازد؛ اما بر اساس مکتب نزاکت، قانون خارجی به دلایل نزاکت بین المللی اِعمال می شود، دلایلی که قطعاً اِعمال قواعد، مقررات یا سنت های کشورهای دیگر را هنگامی که مخالف سنت ها، مصالح و نظم مقر دادگاه باشد مجاز نمی شمرد.12 بر این اساس تئوری نظم عمومی به عنوان استثنایی بر اصل نزاکت و اجرای قانون خارجی هنگامی که اجرای قانون خارجی مخالف منافع و مصالح کشور مقر دادگاه باشد، عمل می نماید. بر اساس مکتب اشتراک حقوقی اجرای قانون ملی در مواردی که اشتراک حقوقی وجود دارد منصفانه است، «اما گاهی در مورد مسائل مربوط به قوانین کشورهای مختلف راه حل مشترکی موجود نیست که در این صورت باید دید آیا راه حل قانون خارجی با راه حل قانون داخلی مخالف است یا خیر؟ اگر میان راه حل های مذکور تضادی وجود داشته باشد در این صورت از اجرای قانون خارجی به نفع قانون داخلی جلوگیری به عمل می آید».13
قطع نظر از اینکه در مورد نحوه توجیه مسأله نظم عمومی از دیدگاه این مکاتب انتقاداتی وارد شده است باید گفت امروزه مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی به عنوان استثنایی بر اجرای قانون خارجی صلاحیت دار پذیرفته شده است. توضیح اینکه بر اساس نظریه استثنا بودن نظم عمومی، هنگامی که قانون خارجی بر اساس قواعد حل تعارض مقرّ دادگاه به عنوان قانون صلاحیت دار تعیین می گردد لیکن اجرای آن منافی مصالح و تأسیسات حقوقی اساسی کشور مقر دادگاه است، قاضی مقر دادگاه به استناد نظم عمومی از اجرای قانون مذکور خودداری خواهد کرد. این طرز تلقی از مفهوم نظم عمومی تفاوت نظم عمومی در حقوق داخلی را با نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی روشن می سازد. در حقوق داخلی نظم عمومی شامل قواعدی است که افراد نمی توانند به وسیله قراردادهای خصوصی آن را نقض کنند. قواعد مربوط به وضعیت و اهلیت اشخاص از این قبیل هستند. بنابراین اراده افراد نمی تواند سن قانونی برای اهلیت انعقاد قرارداد را تغییر دهد یا در شرایط مربوط به قواعد امری نکاح و طلاق دخل و تصرفی نماید. لیکن نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی مفهومی محدودتر از نظم عمومی در حقوق داخلی دارد و قراردادی که بر اساس قانون خارجی صحیح است جز در صورت مخالفت با اصول غیرقابل نقض اخلاقی، اجتماعی و سیاسی توسط مقرّ دادگاه باطل تلقی نخواهد شد.14 به عقیده باتیفول15، استاد فرانسوی، نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی نقشی متفاوت از نظم عمومی در حقوق داخلی ایفا می نماید. در حقوق داخلی یک قانون مربوط به نظم عمومی بر اساس ماده ۶ قانون مدنی فرانسه، قانونی است که اشخاص نمی توانند به وسیله قرارداد آن را نقض نمایند و در حقوق بین الملل خصوصی قانونی است که مخالف اِعمال قانون خارجی متعارض است.16 اگر نظم عمومی در حقوق داخلی، همان معنا را در حقوق بین الملل خصوصی داشت، یعنی مخالفت با نظم عمومی عبارت از نقض قواعد امری بود، می بایست از اجرای قوانین خارجی مربوط به وضعیت و اهلیت به طور کلی جلوگیری شود که در این صورت حقوق بین الملل خصوصی فلسفه وجودی خود را از دست می داد، چه در تعارض قوانین مرتباً به قوانین خارجی مربوط به وضعیت و اهلیت که ناقض قواعد امری کشور متبوع دادگاه است ترتیب اثر می دهند و در واقع وضعیت و اهلیت در اکثر کشورها از جمله ایران و فرانسه زمینه اصلی و مهم ترین مورد اجرای قانون خارجی تلقی می شود. پس نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی باید معنا و قلمرو محدودتری داشته باشد.17 با توجه به همین مفهوم برخی از حقوق دانان نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی را چنین تعریف کرده اند: «مجموعه سازمان ها و قواعدی که ارتباط آنها با تمدن یک کشور طوری است که قضات آن کشور ناگزیر به تقدیم آنها بر قوانین خارجی (در صورت تعارض و تزاحم) می باشند. 18 در واقع از این دیدگاه منظور از نظم عمومی در تعارض قوانین، مجموعه سازمان ها و قواعدی است که آن چنان با اصول تمدن و نظام حقوقی یک کشور بستگی دارد که دادگاه های آن کشور ناچارند اجرای آن را بر اجرای قانون خارجی مقدم شمارند؛ اگرچه قانون مزبور مطابق قواعد عادی حل تعارض قانون صلاحیت دار باشد. 19 با این تعریف و مقایسه آن با تعریف نظم عمومی در حقوق داخلی باید گفت که نخست، نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی به منزله وسیله و یا علاجی است که برای اجتناب از ناراحتی یا دردی که بر اثر اجرای قانون خارجی به وجود می آید تعبیه شده است و به گفته نیبوایه 20 نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در واقع مانند سدی است که جلوی اجرای قانون خارجی را می گیرد و قاضی را ناگزیر می سازد تا قانون دولت متبوع خود را به اجرا گذارد؛ ثانیاٌ، بین نظم عمومی در حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی از نظر منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد یعنی هر چه مخالف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی نیز است و حال آنکه هر چه مخالف نظم عمومی در حقوق داخلی است الزاماٌ مخالف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی نیست. چنانکه در موضوع اهلیت، وضعیت، ارث و وصیت غالباً قوانین خارجی را که ناقض قوانین کشور متبوع قاضی است اجرا می کنند و آن قوانین خارجی را مخالف نظم عمومی تلقی نمی کنند و این خود کاشف از آن است که نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی مفهوم و دایره شمول محدودتری دارد. 21 اما در مورد ماده ۹۷۵ قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه و یا به علت دیگر مخالف نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد هر چند اجرای قوانین مذکور اصولاً مجاز باشد». باید گفت از طرز تنظیم ماده مذکور و در یک ردیف قرار دادن قوانین خارجی با قراردادهای خصوصی چنین به نظر می رسد که قانونگذار ایران قائل به تفکیک بین نظم عمومی در حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی نبوده است، حال آنکه چنانکه گفتیم، معنای نظم عمومی در حقوق داخلی کاملاً متفاوت از مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است. برای نشان دادن این تفاوت باید گفته شود که این خود مسلم است که در حقوق داخلی قوانین مربوط به امور خانوادگی به طور کلی از قوانین مربوط به نظم عمومی هستند و با هیچ گونه قرارداد خصوصی نمی توان از احکام آمره قانونی در این موارد سرپیچی کرد. چنان که هر گونه قرارداد خصوصی راجع به اعطای اهلیت و یا تغییر در احکام مربوط به نسب فاقد ارزش حقوقی و اعتبار قانونی بوده و محاکم این قبیل قراردادها را به علت مباینت با نظم عمومی فاقد اثر می دانند. پس اگر در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی چنین معنایی را می داشت و مخالفت با نظم عمومی عبارت از نقض قواعد آمره بود حقوق بین الملل خصوصی فلسفه وجودی خود را از دست می داد چراکه در این رشته از حقوق مرتباً به قواعد خارجی که ناقض مقررات آمره کشور است در موضوع وضعیت، اهلیت و ارث ترتیب اثر می دهند و آنها را مخالف نظم عمومی محسوب نمی کنند و این امر خود مبین آن است که در حقوق داخلی و حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی فقط از لحاظ لفظ یکی است و معنای آنها متفاوت است. 22
۲- روش های تعیین مصادیق نظم عمومی
۲-۱- روش تعیین قیاسی
طرف داران روش تعیین قیاسی23 معتقدند که مصادیق نظم عمومی قابل تعیین است و این موارد می تواند توسط قوانین و نیز کنوانسیون های بین المللی احصا گردد، اگرچه تلاش ها در این خصوص به دو صورت شکل گرفته است:
الف- احصای همه موارد مداخله نظم عمومی
بعضی از علمای حقوق بین الملل خصوصی ازجمله پیه24 معتقد بودند که می توان قوانین مربوط به نظم عمومی را شمارش و تعیین نمود. به عقیده وی هشت قسم قانون مربوط به نظم عمومی وجود دارد که عبارتند از: «قوانین نظم عمومی (داخلی)، قوانین جزایی، قوانین راجع به مالکیت، قوانین مربوط به اعتبارات عمومی، قوانین اجرایی، قوانین مالی، قوانین اخلاقی و قوانین انتظامی». در مورد پنج قسم اولی که «پیه» شمارش نموده باید گفت اصلاً نیازی به توسل به قاعده نظم عمومی نداریم و قوانین مزبور قوانین صلاحیت دار جهت اجرا می باشند.25 همچنین تنها نمایندگان کشورهای مختلف در کنفرانس های لاهه راجع به حقوق بین الملل خصوصی و در مؤسسه حقوق بین الملل سعی کردند تا بتوانند موارد اِعمال قاعده نظم عمومی را قبلاً تعیین و شمارش نمایند، اما این تلاش ها به جایی نرسید. در کنفرانس لاهه ۱۸۹۴ که دول، مشغول تنظیم قراردادهای راجع به حقوق بین الملل خصوصی به ویژه در مورد ارث بودند، بعداً به این مشکل برخوردند که ممکن است بعضی از ممالک اجازه ندهند که قانون ملی متوفی در مملکت آنها اجرا شود، بنابراین به این فکر افتادند که موارد نظم عمومی را تعیین نمایند. نمایندگان دولت آلمان این فکر را پیشنهاد کردند. به موجب ماده ۴ پیشنهاد مذکور، قانون ملی متوفی در مورد ارث، قانون صلاحیت دار محسوب می شود ولی در مورد قوانین مربوط به حقوق عمومی، اهلیت و آزادی موصی می توان قانون محلی را به موقع اجرا گذارد و بدین ترتیب موارد استثنایی را شمارش نموده است. ممالکی که در کنفرانس شرکت کردند از قبول ماده ۳ و استثنائات آن به علت کامل نبودن آن خودداری کردند.26 در دومین کنفرانس که در سال ۱۹۰۰ تشکیل گردید، نمایندگان هلند و بلژیک طریقه دیگری را پیشنهاد کردند که متکی بر این اصل بود که: «نظم عمومی مشترک میان ممالک مختلف موجود نیست». به موجب این نظر ممالک مختلف باید به موجب قانون مخصوصی، موضوعاتی را که جنبه نظم عمومی دارند تعیین نمایند و بنابراین قبول نمودند که نظم عمومی تابع قانون مقر دادگاه است و به این نتیجه رسیدند که موارد مختلف نظم عمومی را به وسیله عهدنامه نمی توان تعیین نمود. این پیشنهاد نیز از این جهت که تشریفاتی داشت و پارلمان های دول می بایست برای تعیین موارد نظم عمومی تشکیل گردد خیلی پیچیده بود و مورد قبول واقع نشد.27
در کنفرانس سال ۱۹۰۴ طریق دیگری پیشنهاد شد و مقرر شد هر دولتی باید از مجرای سیاسی موارد نظم عمومی را بدون تصویب قانون مخصوصی تعیین نماید. البته اتخاذ این طریقه مخالف جنبه ملی نظم عمومی بود، لذا در کنفرانس های سال های ۱۹۲۴ و ۱۹۲۵ پیشنهاد دیگری جانشین پیشنهادهای فوق گردید. مطابق این پیشنهاد، مادۀ ۳ سابق به این طریق اصلاح شد که در مورد ارث، قانون ملی متوفی در صورتی که مخالف نظم عمومی نباشد به موقع اجرا گذاشته خواهد شد و در سال ۱۹۲۸ عقیده احصای موارد نظم عمومی به کلی متروک گردید.28
مزیت تعیین تمام موارد مداخله نظم عمومی غیر قابل انکار است، چراکه امنیت قضایی را تأمین نموده و علم به قابل اِعمال بودن یا نبودن قانون خارجی را به دنبال خواهد داشت، لیکن تجربه نشان داده است که این پیشنهاد عملی نیست و عملاً قانونگذاران سعی نداشته اند که همۀ موارد نظم عمومی را احصا نمایند و اکثر فهرست هایی که برای تعیین مصادیق نظم عمومی تهیه شده عقاید تهیه کنندگان آنها را بیان می کنند و لذا از الزام حقوقی برخوردار نیستند.29
ب- احصای طبقات
عدم امکان احصای همه موارد مربوطه به نظم عمومی بین المللی موجب شد تا تلاش های نویسندگان حقوقی در جهت تعیین معیارها و به عبارتی احصای طبقات30 و دسته هایی (از موضوعات مربوط به نظم عمومی) سوق داده شود. این روند، تأثیرات عمیقی را در تعالیم مکاتب ایتالیایی و فرانسوی 31 به جا گذاشت و به وسیله مجموعۀ مقررات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی مصوب هاوانا ۱۹۲۸ که به «کد بوستا مانت»32 مشهور است مورد تبعیت قرار گرفت.33 ماده ۳ این مجموعه مقررات به تفاوت میان قواعد نظم عمومی بین المللی و نظم عمومی داخلی تصریح می نماید.
مطابق ماده ۳: « از نظر اجرای حقوق مدنی، قوانین کشورها به سه دستۀ ذیل تقسیم می شوند:
۱- قوانینی که نسبت به اشخاص به مناسبت اقامتگاه یا تابعیت آنها اجرا می شود و آنها را ولو با تغییر کشور محل اقامت، تعقیب می نمایند و به قوانین شخصی یا نظم عمومی داخلی موسوم اند؛
۲- قوانینی که درباره مقیمان یک کشور اجرا می گردند، خواه اتباع داخلی باشند و خواه بیگانه و قوانین درون مرزی و محلی یا نظم عمومی بین المللی نامیده می شوند؛
۳- قوانینی که جهت تفسیر یا فرض اراده طرفین یا یکی از آنها اجرا می شوند و قوانین راجع به اراده یا نظم خصوصی نامیده شده اند.34
در ادامه این مقررات سعی داشته است تا با توصیف معیارهای اساسی و نیز حقوق سیاسی و اداری مربوط به حمایت اشخاص، مقررات مربوط به نظم عمومی بین المللی را تعیین نماید؛ اما روش احصای طبقات نیز همۀ مشکلات را حل نمی کند و در این میان هنوز این پرسش مطرح بوده است که چگونه یک قاعده خاص، تحت شمول طبقه بندی های مربوط به نظم عمومی بین المللی قرار می گیرد. به هر حال «کد بوستا مانت» نیز در احصای موارد مربوط به نظم عمومی موفق نبوده است و در نتیجه اتحاد شکل بین مقررات کشورهای آمریکایی که هدف این مقررات بوده عملاً حاصل نشده است. چنانکه ماده ۶ این مقررات نیز بر این موضوع صحه گذارده و در مواردی که به وسیله «کد بوستامانت» پیش بینی نشده است هر یک از دول طرف قرارداد حق تعیین آنها را دارند.35 در هر حال تلاش برای تعیین مصادیق نظم عمومی در سطح بین المللی با موفقیت همراه نبوده است، به عقیده برخی از مؤلفین علت این است که نظم عمومی به مفهوم حقوق بین المللی خصوصی چیزی بیشتر از یک نظم عمومی داخلی که در صحنه بین المللی جلوه گر می شود، نیست.36
۲-۲- روش تعیین استقرایی
در این مبحث ابتدا، مفهوم روش تعیین استقرایی37 و انتقاد وارد بر این روش و سپس راه حل هایی که برای تعدیل آن پیشنهاد شده است مورد بررسی قرار می گیرد.
الف- مفهوم روش تعیین استقرایی و انتقاد وارد بر آن
نسبیت مفهوم نظم عمومی و به عبارتی قابلیت تغییر اصول اساسی کشور مقر دادگاه موجب گردید تا روش قیاسی که درصدد احصای همه موارد نظم عمومی یا طبقات آن بود موفق نباشد، چراکه کشورها همواره اصول مشابهی را دنبال نمی کنند، بنابراین نه تنها تهیه فهرستی از تمام مصادیق نظم عمومی دشوار است، بلکه به فرض تهیه چنین فهرستی، ضروری است که با گذشت زمان این فهرست تغییر یابد. لذا عدم توفیق در احصای موارد مداخله نظم عمومی موجب شد تا روش تعیین استقرایی مطرح گردد. بر اساس این روش تعیین اصول اساسی و موارد مداخله نظم عمومی باید به عهده دادگاه واگذار شود، یعنی هنگامی که در هر مورد دعوایی در دادگاه مطرح می گردد و قاضی مقر دادگاه، قانون خارجی را مطابق قواعد حل تعارض، صلاحیت دار شناخته است، قاضی باید تصمیم بگیرد که آیا اِعمال قانون خارجی مخالف اصول اساسی مقر دادگاه است یا خیر؟38 روش تعیین استقرایی نیز مورد انتقاد واقع شده است، زیرا این روش دست دادگاه ها را باز گذاشته و قاضی را به انجام هر آنچه برای حفظ اصول اساسی سیستم حقوقی خود مناسب می داند مخیر می سازد و دادگاه ها ترجیح می دهند مفهوم نظم عمومی را به عنوان روشی برای اِعمال قانون داخلی خود، به هنگامی که نمی توانند از همه مسائل مربوط به اِعمال سیستم خارجی اجتناب نمایند، به کار برند.39
ب- تعدیل روش استقرایی
برای جلوگیری از سوء استفاده قضات در اِعمال روش استقرایی که اختیارات وسیعی را به آنها اعطا می نماید راه حل ها و نظریاتی پیشنهاد شده است تا تعدیلی در اجرای این روش به وجود آید؛ لذا ابتدا نظریات راجع به تعدیل این روش را مورد بحث قرار داده و سپس تحول قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی را از جهت تعدیل این روش بررسی نموده و در نهایت وضعیت حقوق ایران در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۳- روش ارزیابی نتیجه اِعمال قانون خارجی
این نظریه، تحلیلی است که پل لاگارد40 حقوق دان فرانسوی ارائه داده است. بر اساس این نظر برای تشخیص اینکه قانون خارجی مخالف نظم عمومی است یا خیر؟ نباید به نحو ذهنی و انتزاعی میان محتویات قانون خارجی و نظم عمومی مقر دادگاه مقایسه صورت گیرد،41 بدین معنی که نباید ملاحظه کرد که آیا قواعد قانون خارجی مخالف با مفاهیم و قواعد کشور مقر دادگاه است بلکه صرفاً باید دید که آیا اِعمال قانون خارجی در هر مورد مخالف نظم عمومی کشور مقر دادگاه است یا خیر؟ به عبارت دیگر باید به نتیجه اِعمال قانون خارجی در کشور مقر دادگاه توجه شود و چنانچه اِعمال و اجرای قانون خارجی به نتیجه ای مخالف نظم عمومی منجر شود، از اجرای آن جلوگیری نماید. توضیح اینکه برخی سیستم های حقوقی در مقررات داخلی خود قوانین خارجی مخالف نظم عمومی را غیرقابل اجرا اعلام می کنند، از جمله ماده ۱۲ قانون سوئد در مورد ارث مصوب ۱۹۲۷ مقرر می دارد: «مقررات قانون خارجی که به وضوح مخالف اصول اساسی قانون پادشاهی سوئد باشد قابل اجرا نخواهد بود.» یا ماده ۱۵ قانون مدنی مکزیک مصوب ۱۹۸۸ نیز از این دسته است. مطابق مادۀ مذکور: «هنگامی که قواعد قانون خارجی یا نتیجۀ اِعمال آنها مخالف با اصول اساسی یا تأسیسات نظم عمومی مکزیک است. دادگاه اِعمال مقررات قانون خارجی را نمی پذیرد.»42 لیکن در برخی دیگر از مقررات کشورها، تحت تأثیر نظریه ارزیابی نتیجه اِعمال قانون خارجی، به این موضوع توجه داشته اند که آیا نتیجه اِعمال قانون خارجی با نظم عمومی مقرّ دادگاه تعارض دارد یا خیر؟ ماده ۱۷ قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس مصوب ۱۹۸۷ در این راستا مقرر می دارد: «اِعمال قانون خارجی در صورتی که نتیجه اش مخالف نظم عمومی سوئیس باشد ممکن نیست».43 ذیل ماده ۶ قانون جمهوری فدرال آلمان مصوب ۱۹۸۶ نیز اشعار می دارد: «مقررات قانون کشور خارجی اِعمال نخواهد شد، اگر اِعمال آن صریحاً مخالف حقوق و قوانین اساسی آلمان باشد.» لیکن به نظر می رسد رویه قضایی در همه کشورها مطابق مواد قانونی و راه حل پیشنهاد شده عمل نمی کند. به عنوان مثال، علی رغم حکم ماده ۱۷ قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس، دیوان فدرال سوئیس در یک دعوا، از پذیرش طلاق که جدایی از همسر بر اساس قانون اسلامی است به عنوان یک طلاق معتبر امتناع نمود، به این علت که این عمل مخالف نظم عمومی و مفهوم طلاق در سوئیس است. در این دعوا زوجه تبعۀ سوئیس بود و با یک افسر مصری ازدواج کرده بود. دادگاه درخواست زوجه را برای رونوشت برداشتن از اسناد طلاق که نزد کنسول مصر در مسکو واقع شده بود رد کرد. نتیجۀ این رأی آن شد که شوهر مصری که بر اساس قانون مصر طلاق داده بود، برای ازدواج مجدد آزاد باشد، لیکن زوجه بر اساس قانون سوئیس کماکان مزدوج تلقی شود و مجبور باشد مطابق مقررات سوئیس تقاضای طلاق کند.44 در واقع، دیوان فدرال سوئیس با عدم پذیرش طلاق اسلامی با یک ارزیابی ذهنی و بدون توجه به اینکه اِعمال قانون خارجی در این مورد غیرقابل پذیرش و به عبارت بهتر مخالف نظم عمومی است، برخلاف ظاهر ماده ۱۷ قانون حقوق بین المللی خصوصی سوئیس به تحلیل درستی از موضوع نپرداخته است. به عقیده برخی از مؤلفین این ارزیابی ذهنی از نظم عمومی با توجه به شرایط و اوضاع و احوال دعوی می تواند به نتایج غیرعادلانه ای منجر گردد.45
۲-۴- دکترین اثر خفیف استثنای نظم عمومی46
بر اساس این نظریه برای تحدید اختیارات وسیع قضات و اِعمال استثنایی نظم عمومی باید بین مرحله ایجاد حق و تأثیر حق در مقرّ دادگاه قائل به تفکیک بود، زیرا نظم عمومی در مرحله تأثیر حق اثر خفیف خواهد داشت.47 بر اساس نظریه «پیه» و لودویک فون بار 48 شرایط اِعمال نظم عمومی همیشه یکسان نیست، اگر دعوی مربوط به وضعیتی باشد که قبلاً در خارج از مقرّ دادگاه ایجاد شده باشد این مورد با موردی که وضعیت جدیدی در مقر دادگاه ایجاد می شود، متفاوت است.
«فون بار» حقوق دان آلمانی با بیانی استعاری اِعمال این دکترین را چنین تشریح می کند: «هر کشور حق دارد شاخه های یک درخت خطرناک را که از حدود خود تجاوز نموده است قطع کند، اما تنه ای که در قلمرو سیستم حقوقی خارجی واقع شده، قطع نخواهد شد.»49
قدیمی ترین رویه قضایی که در این مورد وجود دارد راجع به دعوای «ویتینگ علیه مک کاسگیل»50 است که دعوایی مربوط به کشور آمریکا به سال ۱۹۱۳ است. این دعوی مربوط به ارثیه غیرمنقول یک زن رنگین پوست در ایالت فلوریدا است. «الیزابت اندرسن»51 تا قبل از مرگش در ایالت کانزاس جایی که مطابق قانون محلی آنجا با مردی سفیدپوست ازدواج کرده بود، زندگی می کرد. پس از مرگش شوهر او دارایی غیرمنقول وی را در فلوریدا ادعا کرد؛ اما قضات این ایالت دعوای شوهر را بر این اساس که ازدواج میان اشخاص با نژاد متفاوت مطابق قانون اساسی فلوریدا ممنوع است، رد کردند. این رأی توسط دیوان عالی مورد تجدیدنظر قرار گرفت. رأی اخیر مقرر داشت: تا زمانی که ازدواج در کانزاس که محل انعقاد آن بود معتبر است نه قانون اساسی و نه نظم عمومی فلوریدا نمی تواند تا حدی که دعوی به ارثیه غیرمنقول واقع در فلوریدا مربوط است این ازدواج را ابطال نماید.»52
اما دعوایی که به عنوان نمونه ای کلاسیک از دکترین اثر خفیف تلقی می شود دعوای «ریویر»53 و مربوط به رویه قضایی فرانسه است. این دعوی مربوط به طلاقی بود که در اکوادور میان یک زن فرانسوی و یک مرد متعددالزوجه روسی که بعداً تابعیت اکوادور را کسب کرده بود واقع شد. دیوان کشور فرانسه قانون اکوادور را که هم زمان قانون اقامتگاه مشترک زوجین و قانون ملی شوهر بود قابل اِعمال شناخت.54 بدین طریق دیوان کشور اجازه داد که طلاق واقع شده در اکوادور در فرانسه نیز معتبر و تأثیرگذار باشد. دیوان کشور در این رأی اعلام داشته است:
«عکس العمل نظم عمومی در قبال مقررات قانون خارجی یکسان نیست و برحسب اینکه در فرانسه مسأله ایجاد حق و یا مسأله حقی که در خارجه بدون تقلب و بر اساس قانون صلاحیت دار تعیین شده توسط حقوق بین الملل خصوصی فرانسه به وجود آمده است، مطرح باشد، عکس العمل مزبور متفاوت است».55 به ویژه دیوان در ادامه مقرر داشت: «استثنای نظم عمومی نمی تواند برای رد دعوای نفقه که علیه شوهر دارای چند زن و به وسیله همسر دومش اقامه شده است مورد استناد قرار گیرد».56
۲-۵- دکترین آلمانی شدت ارتباط با مقر دادگاه
بر اساس این نظریه برای تحدید اختیار قضات باید درجۀ مداخلۀ نظم عمومی در یک دعوای خاص تعیین گردد. این دیدگاه بر شدت ارتباط موضوع با مقر دادگاه57 تکیه دارد. این دکترین در مورد این سؤال که چه زمانی باید نظم عمومی اِعمال شود پاسخی کلی ندارد و تعیین نهایی باید توسط دادگاه و با در نظر گرفتن شرایط خاص هر دعوی صورت گیرد.58 این راه حل در دعوای دوم بانک عثمانی 59 مورد اشاره قرار گرفته است. توضیح اینکه بانک عثمانی با انعقاد یک قرارداد امتیاز میان امپراطوری عثمانی و گروه های خارجی (و از جمله اتباع فرانسوی) ایجاد شد. سپس بر اساس اساسنامه به شرکت شخصیت حقوقی اعطا شد و مرکز قانونی آن در استانبول تعیین گردید و مقرر شد که شرکت به وسیلۀ دو هیأت مدیره که در ارتباط با هم در پاریس و لندن مستقر می شوند، اداره شود و مجامع سهام داران در شهر اخیر برگزار شود. اولین دعوی در سال ۱۹۶۵ برای ابطال تصمیمات مجامع سهام داران متشکله در لندن مطرح گردید که در آن زمان دادگاه استیناف پاریس به استناد اثر خفیف نظم عمومی دعوی را رد کرد. لیکن دومین دعوی به بحث ما مربوط است، در سال ۱۹۸۵ دعوایی مطرح گردید که بانک به قدر کفایت، سهام دارانش را از وضعیت سهام مطلع نکرده است. دعوا به وسیله کمیته ای از سهام داران، یکی از مؤسسات که دفتر ثبت آن در پاریس بود و نیز سهام داران فرانسوی مقیم فرانسه به طور مشترک اقامه شده بود.
در این دعوی نیز دادگاه استیناف پاریس مدافعات بانک را پذیرفت. دادگاه در این رأی مقرر داشت که اساسنامه بانک عثمانی تحت حکومت قانون فرانسه نیست و اینکه در واقع بر اساس اساسنامه، کمیته در مورد میزان و روش اطلاع دادن به سهام داران در مورد حساب های بانک اختیار داشته است. این رأی مقرر می دارد: «وقتی که اثر بخشیدن به اَعمال حقوقی انجام شده در خارج از دادگاه درخواست می شود این وضعیت با نظم عمومی برخورد نخواهد داشت».60 در واقع در این دعوی دادگاه با استناد به ابهام ارتباط دعوی با مقرّ دادگاه از توسل به نظم عمومی امتناع نموده است. مورد دیگری از اِعمال نظریۀ شدت ارتباط با مقر دادگاه را می توان در رأی دیوان عالی ایالات متحده در سال ۱۹۳۰ و در دعوای «هومس اینس. کو علیه دیک»61 مشاهده کرد. این رأی مقرر می دارد: «این امر تخلفی از مقررات قانونی خواهد بود که دولتی به مخالفت قانون خارجی با نظم عمومی خود استناد نماید، در حالی که این دولت هیچ رابطه منطقی با قرارداد و طرفین آن نداشته است.»62 پس باید رابطه ای میان مقرّ دادگاه و دعوی موجود باشد تا بتوان به نظم عمومی استناد کرد؛ اگرچه این نظریه دلیل روشنی در خصوص تعیین موارد دخالت نظم عمومی ارائه نمی دهد لیکن می تواند به عنوان معیار و راهنمایی در استناد به نظم عمومی به کار گرفته شود و بدین طریق از سوء استفاده قضات در تعیین اصول اساسی مقر دادگاه و به عبارت روشن تر، مصادیق نظم عمومی جلوگیری نماید.
۲-۶- دکترین حقوق مکتسبه
نظریه حقوق مکتسبه63 در حقوق داخلی به این معنی است که حقوقی که تحت شرایط قانونی معین به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است، با این حال آن حقوق باید به اعتبار زمان حدودث آنها معتبر شناخته شود.64
در قلمرو حقوق داخلی، این نظریه در بحث از عطف به ماسبق نشدن قوانین مورد توجه قرار می گیرد، لیکن در حقوق بین الملل خصوصی در بحث از تعارض های متحرک مطرح می شود. در این گونه تعارض ها این سؤال مطرح است که حقی که در یک کشور ایجاد می شود آیا می تواند در کشور دیگر مؤثر باشد یا خیر؟ برای اینکه حقی از لحاظ بین المللی مکتسب محسوب گردد و بتواند در کشور دیگر معتبر شناخته شود وجود دو شرط لازم است: اولاً، حق باید بر طبق قانونی ایجاد شده باشد که قاعده حل تعارض مقر دادگاه آن را صلاحیت دار می داند. ثانیاً، حق باید به طور کامل و با تمام شرایطی که برای تشکیل آن لازم است به وجود آمده باشد. لیکن حقی که با دو شرط مذکور حاصل شده در حدود خاصی مؤثر خواهد بود، اول حدودی که از جانب قانون محل ایجاد معین می شود و آن این است که حق مذکور نمی تواند در کشور محل تأثیر اثری بیشتر یا کمتر از آنچه در کشور محل تشکیل خود دارد تولید نماید؛ دوم حدودی که از سوی قانون محل تأثیر معین می شود و از جمله این حدود آن است که اجرای حق ایجاد شده مخالف نظم عمومی محل تأثیر نباشد.65 به نظر می رسد دکترین اثر خفیف نظم عمومی در واقع بر مبنای نظریه حقوق مکتسبه استوار باشد. به هر حال دکترین حقوق مکتسبه نیز تا حدودی نامعین است و نظم عمومی حتی در مقابل حقوق مکتسبه نیز می تواند مورد استناد باشد و اصولاً صرف نظر از تأثیر این نظریه در ایجاد دکترین اثر خفیف نظم عمومی که در رویه قضایی برخی کشورها و از جمله فرانسه وارد گردیده است، در قوانین کشورها به تفاوت کارکرد نظم عمومی در مرحله تأثیر حق اشاره ای نمی شود. به عکس در برخی از قوانین از جمله در ماده ۲۰۵۰ قانون مدنی پرو تصریح گردیده حقوقی که بر اساس قانون خارجی مطابق قواعد تعارض پرو صلاحیت دار شناخته شده، به وجود آمده است همان قدرت اجرایی را در پرو خواهد داشت مشروط بر اینکه موافق با نظم عمومی بین المللی و اخلاق حسنه باشد.66 پس در این مرحله نیز قاضی تشخیص می دهد که آیا حق ایجاد شده می تواند در کشور مقرّ دادگاه مؤثر باشد یا خیر؟ به علاوه دکترین حقوق مکتسبه هنگامی که مسأله ایجاد حق در مقرّ دادگاه مطرح است راه حلی ارائه نمی دهد.67
۲-۷- راه حل نویسندگان آلمانی
نویسندگان آلمانی به عنوان نتیجه مداخله نظم عمومی به ویژه بر این نکته تأکید دارند که تنها قاعده حقوقی خاص که مخالف اصول اساسی مقرّ دادگاه است اجرا نخواهد شد و در نتیجه تا آنجا که ممکن است بقیه مقررات سیستم حقوقی خارجی کنترل وضعیت را حفظ می کنند. این راه حل در رأی صادره مورخ ۱۹ دسامبر ۱۹۲۲ دیوان عالی آلمان68 مشاهده می شود: در این رأی، دیوان مذکور طولانی ترین مدت مرور زمان قانون سوئیس را که ۱۰ سال بود به جای راه حل قانون سوئیس که در مورد موضوع دعوی مرور زمانی مقرر نکرده بود اِعمال کرده است.69 به نظر می رسد در این رأی، دیوان عالی، قانون سوئیس را به دلیل اینکه در مورد دعوای مربوطه قائل به مرور زمان نبوده، مخالف نظم عمومی دانسته است لیکن به تشخیص خود طولانی ترین مدت مرور زمان در مقررات سوئیس را در مورد موضوع دعوی اِعمال نموده است و بدین ترتیب بر این موضوع تأکید نمود که تا آنجا که ممکن است باید قانون خارجی را اِعمال کرد. همین راه حل در بند ۲ ماده ۲۲ قانون مدنی پرتغال نیز مقرر گردیده است، چراکه مطابق این ماده قاضی ابتدا باید در سیستم حقوقی خارجی در پی راه حلی باشد و در وهله آخر باید قانون مقرّ دادگاه را اِعمال نماید.70
به نظر می رسد این نظریه در مرحله تعیین مصادیق نظم عمومی تحدیدی در اختیار قضات وارد نمی کند و قاضی آزادانه موارد اِعمال نظم عمومی را تعیین می کند و پس از آن سعی می کند بر اساس قانون خارجی صلاحیت دار راه حلی را که مخالف نظم عمومی مقرّ دادگاه نباشد، برگزیند؛ بنابراین، نظریه مذکور در مورد آثار نظم عمومی قابل بحث و بررسی خواهد بود.
۳- روش تعیین مصادیق نظم عمومی در حقوق بین المللی خصوصی ایران
نقش نظم عمومی به عنوان مانع اجرای خارجی در ماده ۹۷۵ قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است. این ماده مقرر می دارد: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مذکور اصولاً مجاز باشد.»
با توجه به اینکه مصادیق نظم عمومی و مقررات مربوط به این موضوع در قوانین احصا نگردیده است بدیهی است که روش قیاسی مورد پذیرش قانونگذار ایران قرار نگرفته است و روش استقرایی مورد توجه قانونگذار است؛ بدین معنی که در هر دعوی قاضی به ارزیابی قانون خارجی پرداخته و در صورت مخالفت با نظم عمومی، از اِعمال آن جلوگیری خواهد کرد. اگرچه، برخی از حقوق دانان معتقدند: «دادرس در این باره به جای تفسیر شخصی و سلیقه ای باید به اندیشه حاکم بر جامعه و مصالح کشور خود مراجعه کند».71 مطابق ظاهر ماده مذکور، آنچه در مخالفت قوانین خارجی با نظم عمومی ایران مدنظر است اینکه متن قوانین مذکور نباید مخالف نظم عمومی ایران باشد در حالی که این روش یعنی ارزیابی ذهنی تفاوت قانون خارجی با نظم عمومی مقرّ دادگاه امروزه در اکثر کشورها متروک گردیده است و آنچه مورد قبول است اینکه آیا اِعمال قانون خارجی در هر دعوی و در عمل نتیجه ای مخالف با نظم عمومی مقرّ دادگاه ایجاد می نماید یا خیر؟
ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی نیز در مورد اعتبار اسناد تنظیم شده در کشورهای خارج در محاکم ایران از جمله به عدم مخالفت مفاد آن با نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران اشاره کرده است و مواد ۱۶۹ و ۱۷۷ قانون اجرای احکام مدنی نیز در مورد شرایط اجرای احکام خارجی اسناد لازم الاجرای تنظیم شده در خارج به عدم مخالفت مفاد حکم یا سند با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران تأکید کرده است که همانند ماده ۹۷۵ قانون مدنی مبتنی بر دیدگاه سنتی بوده است و صرفاً مخالفت متن قانون خارجی با نظم عمومی مقر دادگاه را مورد توجه قرار می دهد؛ بنابراین، به نظر می رسد همگام با دیدگاه های جدید در تعدیل روش استقرایی و قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی مواد فوق الذکر باید بدین نحو اصلاح گردند که چنانچه اِعمال قانون خارجی یا احکام خارجی و یا اجرای اسناد تنظیم شده، در خارج به نتیجه ای مخالف با نظم عمومی مقرّ دادگاه منجر شود محکمه ایرانی از اِعمال آنها امتناع می نماید و بدین ترتیب از اختیار وسیع قضات در تعیین مصادیق نظم عمومی می کاهد چراکه نظم عمومی به عنوان قاعده ای استثنایی در حقوق بین الملل خصوصی تلقی می گردد و تفسیر قواعد استثنایی نیز باید به نحو مضیق صورت گیرد.
نتیجه گیری
در مورد تعیین مصادیق نظم عمومی در حوزه حقوق بین الملل خصوصی ابتدا در کنوانسیون های بین المللی روش تعیین قیاسی مورد توجه قرار گرفت. بر اساس این روش باید فهرستی از مصادیق مقررات مربوط به نظم عمومی تهیه و هرگاه قانون خارجی با این مقررات در تعارض بود از اِعمال قانون خارجی اجتناب نمود. لیکن با توجه به نسبیت مفهوم نظم عمومی از لحاظ زمانی و مکانی، از قرن بیستم به بعد روش تعیین استقرایی معمول گردید. بر اساس این روش، قاضی مقر دادگاه در هر دعوی مخالفت قانون خارجی با نظم عمومی را تشخیص داده و از اجرای آن خودداری می نماید؛ اما با توجه به اختیار وسیع قضات در این شیوه و به منظور تعدیل این روش و تحدید اختیار قضات در تشخیص مصادیق نظم عمومی نظریاتی مطرح گردیده است؛ از جمله این نظریات، دکترین شدت ارتباط با مقرّ دادگاه، دکترین حقوق مکتسبه، دکترین ارزیابی نتیجه اِعمال قانون خارجی و دکترین اثر خفیف استثنای نظم عمومی است. ماحصل نظریات این است که با توجه به استثنایی بودن قاعده نظم عمومی در حوزه حقوق بین الملل خصوصی، تنها زمانی که اِعمال قانون خارجی به وضوح مخالف اصول اساسی مقرّ دادگاه باشد از اجرای قانون خارجی جلوگیری می شود و اساساً مسأله ارزیابی مخالفت قانون خارجی با مفاد قانون مقرّ دادگاه مطرح نیست و نتیجه اِعمال قانون خارجی در کشور مقرّ دادگاه مدنظر قرار می گیرد؛ به عبارت دیگر، در مقام تردید از استناد به قاعده نظم عمومی خودداری نموده و مطابق اصل، قانون خارجی اِعمال می گردد.
حامی مالی:
این مقاله هیچ حامی مالی ندارد.
مشارکت نویسندگان:
محمد عالم زاده: مفهوم سازی، روش شناسی، استفاده از نرم افزار، اعتبارسنجی، تحلیل، تحقیق و بررسی، منابع، نظارت بر داده ها، نوشتن – پیش نویس اصلی، نوشتن - بررسی و ویرایش، تصویرسازی، نظارت، مدیریت پروژه.
تعارض منافع:
بنابر اظهار نویسنده این مقاله تعارض منافع ندارد.
1. The method of determination a priori
2۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۰)، ۷۱۷؛ نجادعلی الماسی، تعارض قوانین (تهران: مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۹۵)، ۱۳۱؛ کوپنول لافورس، حقوق بین الملل خصوصی، ترجمه مهدی حدادی (قم: مجتمع آموزش عالی قم، ۱۳۷۹)، ۵۳.
3. الماسی، تعارض قوانین، پیشین، ۱۳۲-۱۳۱؛ حسن افشار،کلیات حقوق تطبیقی (تهران: مجموعه حقوق تطبیقی، ۱۳۴۶)، ۱۵۷؛ محمود سلجوقی، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی (تهران، نشر میزان، ۱۳۸۶)، ۲۵۹-۲۵۸.
4۴. جهت اطلاع بیشتر از مفهوم و جایگاه نظم عمومی در حوزه حقوق بین الملل عمومی و نیز اقسام نظم عمومی؛ نک:
- مهدی حدادی، «مقایسه مفهوم و کارکرد نظم عمومی در نظام حقوق بین الملل با نظام های حقوقی ملی»، مجله حقوق خصوصی، دانشگاه تهران ۷ (۱۶)(۱۳۸۹)، ۱۶۴-۱۶۲.
- مرتضی شهبازی نیا، محمد عیسایی تفرشی و حسین علمی، «مفهوم نظم عمومی و جایگاه آن در داوری تجاری بین المللی»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۴۳(۱)(۱۳۹۲)، ۱۰۱-۹۶.
- محمد عالم زاده، «نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی» (پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق خصوصی، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۳)، ۳۴-۱۳.
5. J. Collier, Conflict of Laws (Great Britain: Cambridge University Press, 2004), 361.
6. محمد جعفر جعفری لنگرودی، «تأثیر اراده در حقوق مدنی»، رساله دکتری، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۴۱)، ۲۳۸.
7. ناصر کاتوزیان، دوره حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها (تهران: انتشارات به نشر، ۱۳۷۲)، ۱۶۷.
88. Mancini
9. Mosconi, Franco, “Exceptions to the operation of choice of Law rules”, ( Hague, R.C.A.D.I) Vol.V,1989), 34.
10. الماسی، تعارض قوانین، پیشین، ۱۳۰.
11. Comity
12. Mosconi, op.cit, 31.
13. عبدالغنی احمدی واستانی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، (تهران: انتشارات روزنامه رسمی، ۱۳۴۲)، ۸۹.
14. Cheshire and North, private international law ( London: Butterworth, 1987), 131.
15. Batiffol
16. Henri Batiffol, Droit international Prive, (Paris: librairie Generale de droit et de Jurisprudndense, 1970), 433.
17. افشار، پیشین، ۱۵۶ و ۱۵۷.
18. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ۷۱۷.
19. الماسی،تعارض قوانین، پیشین، ۱۳۱.
20. Niboyet
21. همان، ۱۳۱.
22. محمد نصیری، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول و دوم (تهران: انتشارات آگاه، ۱۳۷۲)، ۱۸۷.
23. Deductive method
24. Pillet
25. خسرو اقبال، «قاعده نظم عمومی»، مجله مجموعه حقوقی ۳(۲۶)(۱۳۳۰)، ۱۱۰۰-۱۰۹۹.
26. همان، ص ۱۱۰۱.
27. G. Parra- Arranguren, “General Course on Private international Law”, Recueil des Course de Lacademie de droit international de La HayeVol, III, (Hague, R,C,A,D,I ,1988).4.
28. Mosconi, op.cit, 36.
29. Parra- Arranguren, op.cit, 92.
30. The Enumeration by Classes.
31. در مورد مکاتب ایتالیایی و فرانسوی نک: الماسی، پیشین، تعارض قوانین، ۳۸ -۷۳.
32. Code Bustamant
33. Parra- Arranguren , op.cit, 91.
34. احمدی واستانی، پیشین، ۸۷-۸۶.
35. Parra- Arranguren , op.cit, 94.
36. Dennis Lloyd, Public Policy- Comparative study between English and French Law, 1hed (London: The Athlon Press,1953), 8.
37. The method of determination a Posteriori
38. Ibid, 94.
39. Ibid, 96.
40. PauL Largarde
41. Ibidem.
42. F. Visher, General Course on Private international Law (R.C.A.D.I),Vol.1, (Hague: Recueil des Course de Lacademie de droit international de La Haye, 1992), 101.
43. علی محمد مکرمی، «بررسی قانون حقوق بین الملل خصوصی سوییس»، نشریه حقوق، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری ۱(۴و ۵) (۱۳۷۱)، ۷۹.
44. Visher, op.cit, 101.
45. Ibid, 102.
46. Attenuated effect of the exception
47. Yvon Loussouarn and Pierre BoureL, Driot international Prive, (Paris, Dalloz, 2001), 320.
48. Ludwig von bar
49. Parra- Arranguren, op.cit, 96.
50. Witting V. Mc CaskiLL
51. Elizabeth Anderson
52. Mosconi, op.cit. 88.
53. Rivier
54 - Ibid, 102.
55. الماسی، تعارض قوانین، پیشین، ۱۳۶.
56. Mosconi, op.cit. 89.
57. Inlandsbeziehung
58. Parra- Arranguren, op.cit, 95-96.; Dicey and Morris ,The Conflict of Laws (London: Sweet and Maxwell, 1993), 88.
59. Ottoman Bank
60. Mosconi,op.cit, 96-97.
61.HoLmes Ins. Co. V.Dick
62. Ibid, 102.
63. Doctrine of vested rightS
64. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ۲۳۹.
65. الماسی، تعارض قوانین، پیشین، ۱۱۲-۱۰۷.
66. Mosconi,op.cit, 94.
67. در این مورد نک: الماسی،تعارض قوانین، پیشین، ۱۱۵
68. Reichsgericht
69. Parra- Arranguren, op.cit, 99.
70. Ibid, 99.
71. محسن صادقی، «مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی...»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ۶۸(۱۳۸۶)، ۹۲.
)