جایگاه شکل در قراردادها با تحلیل مختصر تحولات حقوق مدنی فرانسه

قرارداد ها جایگاهی دیرینه در نظام های حقوقی و نقشی انکار ناپذیر در روابط اجتماعی دارند. بااین حال، نحوۀ انعقاد آنها در طول تاریخ روند یکسانی را نپیموده است. شکل گیری قرارداد ها در جوامع باستانی، به دلایل گوناگون، موقوف به رعایت برخی تشریفات بود و رعایت نکردن تشریفات مقرر، به بی اعتباری عقد منتهی می شد. در آن روزگار، جایگاه شکل در برابر اراده باطنی اشخاص به قدری بود که به عنوان مثال در حقوق قدیم رم، پدیده ای به نام اعمال حقوقی مجرد¹ وجود داشت؛ بدین معنی که اعمال حقوقی از ارادۀ اشخاص استقلال تام داشتند و در تشکیل اعمال حقوقی، شکل و فرم حکومت مطلق داشت. ازاین رو، اگر طرفین، قصد بیع داشتند و به اشتباه، الفاظ هبه را جاری می کردند، عمل آنها هبه توصیف می شد و اثبات خلاف آن نیز امکان پذیر نبود. چرا که شکل های مقرر، نه کاشف از اراده، که علت سازندۀ آثار حقوقی تلقی می شدند و بر این اساس، اثبات خلاف آنها نامعقول به نظر می رسید.² این در حالی است که در نتیجۀ تحولات عصر جدید و در قرون ۱۸ و ۱۹ میلادی، اصل حاکمیت اراده به حقوق غرب و نظام حقوقی بسیاری از کشورها راه یافت که یکی از نتایج آن، رضایی دانستن قراردادها و بی اهمیت شمردن شیوه ابراز اراده است.³ نه تنها انعقاد و اعتبار عقد که اثبات آن نیز به هر وسیله ای ممکن است و وضع تشریفات به منظور اثرگذاری در مقام اثبات نیز خلاف اصل محسوب می شود.⁴

بااین حال، رضایی بودن قرارداد ها⁵، اصلی نیست که دامان آن پیراسته از هرگونه استثنا باشد. چرا که گاهی ضرورت های اجتماعی، قانونگذار را ناگزیر می سازد تا از اصل رضایی بودن قراردادها عبور و تشریفات خاصی را برای برخی عقود، مقرر کند. این تشریفات، ممکن است مانند برگزاری مناقصه و مزایده، مربوط به قبل از انعقاد عقد باشد. در مواردی، رعایت تشریفات، مانند به کارگیری لفظ در عقد نکاح، مقارن انعقاد عقد است و در نهایت، برخی تشریفات، پس از انعقاد عقد ضرورت می یابد که بارز ترین آن ، ثبت برخی از اعمال حقوقی است.⁶ تشریفات میانی، شکل اظهار اراده را با محدودیت مواجه می سازد و تشریفات اول و اخیر، طرفین عقد را مکلف به رعایت برخی تشریفات و انضمام آن به ارادۀ اظهارشدۀ خویش می کند. در صورتی که قانونگذار هر قسم از تشریفات سه گانه را مقرر و در خصوص ضمانت اجرای تخطی از آن سکوت اختیار کند، این پرسش به میان می آید که سکوت قانونگذار را دراین خصوص، چگونه می توان جبران کرد؟

این امر در اصلاحات قانون مدنی فرانسه در سال ۲۰۱۶ مورد توجه قرار گرفت و کد ناپلئون را دستخوش برخی تغییرات دراین خصوص نمود. با توجه به جایگاه مهم حقوق فرانسه در خانوادۀ حقوق رومی ـ ژرمنی و سهم به سزای آن در تدوین قانون مدنی ایران، تبیین اصلاحات قانونی و تطبیق آن با وضعیت حقوق ایران، ضروری به نظر می رسد. در این مقاله، ضمن تبیین مفهوم شکل و کارکردهای آن، سابقۀ حقوق فرانسه بررسی می شود و پس از آن تلاش می شود تا قاعدۀ عمومی قابل استفاده در حقوق ایران دراین خصوص تمهید گردد.

۱- مفهوم شناسی

در حقوق معاصر، اراده، مهم ترین رکن اعمال حقوقی و به طور خاص، قرارداد ها به حساب می آید و اثر گذاری آن در جهان حقوق، متوقف بر اظهار آن است. نه اراده و نه شکل ابراز آن، نمی توانند مستقل از یکدیگر واجد اثر باشند. وجود شکل و اراده در هر عمل حقوقی ضرورت دارد و فقدان هر کدام، عمل حقوقی را بی اثر می کند. چراکه ارادۀ ابراز نشده، به ساحت اجتماع و جهان حقوق راه نمی یابد و ضرورت آگاهی طرفین از خواسته های یکدیگر در قراردادها، مستلزم اظهار ارادۀ باطنی آنهاست و ازاین رو، اراده ای که در باطن شخص وجود دارد، ولی اظهار نشده است، هیچ تأثیری از خود بر جای نمی گذارد.⁷ از طرف دیگر، اعتبار اظهارات اشخاص نیز منوط به کاشفیت آنها از اراده باطنی اشخاص به عنوان رکن عمل حقوقی است و این اظهارات به خودی خود و بدون وجود ارادۀ باطنی، فاقد ارزش حقوقی محسوب می شود که دراین خصوص، قاعده مشهور فقهی تبعیت عقد از قصد، همین مفهوم را افاده می کند.⁸

بااین حال، مقصود از شکل در قرارداد ها، شکل هایی که فاعل عمل حقوقی به صورت کاملاً آزادانه و به قصد اظهار ارادۀ باطنی خویش انتخاب می کند، نیست. بلکه مراد، اشکال خاصی است که به صورت استثنایی و در عدول از اصل رضایی بودن اعمال حقوقی از جانب قانونگذار در انجام برخی اعمال حقوقی مقرر می شود و اشخاص را مکلف می کند تا ارادۀ باطنی خود را صرفاً در قالب تعیین شده اظهار نمایند و یا آن شکل و تشریفات خاص، پس یا پیش از ابراز آزادانۀ اراده، به آن ضمیمه گردد. در هر حال، رعایت این شکل و تشریفات، از جانب فاعلان عمل حقوقی، ضروری است؛ چراکه در نظام های حقوق نوشته، قانون، روشن ترین نمونه قواعد حقوقی محسوب می شود و وصف بارز هر قاعدۀ حقوقی، الزام آوری است.⁹ در نتیجه، تشریفات مورد بحث نمی تواند تهی از وصف الزام آوری باشد. به بیان دیگر، امر قابل تأمّل در خصوص شکل های مقرر از جانب قانونگذار، نه الزام آور بودن آنها، که ضمانت اجرای تخطی از حکم قانون است. ازاین رو، تمهید قاعده ای عمومی که جبران کنندۀ سکوت قانونگذار در خصوص ضمانت اجرای تخطی از شکل های الزامی اعمال حقوقی باشد، ضروری به نظر می رسد.

آشنایی کامل با جایگاه شکل در قراردادها و تحلیل وضعیت حقوقی کنونی و تمهید قواعد مناسب دراین خصوص، مستلزم تبیین مفهوم مضیق و موسع شکل است که در این بخش به ترتیب مورد بررسی واقع می شود.

۱-۱- مفهوم مضیّق شکل در اعمال حقوقی

شکل و تشریفات در مفهوم مضیق، اموری را شامل می شود که علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات، در تشکیل برخی عقود دخالت دارند و ازاین رو، رعایت نکردن آنها به بطلان عقد منتهی می شود. اکثر حقوق دانان ایرانی، مفهوم شکل را به این مفهوم مضیق تقلیل داده اند و آن را صرفاً مؤثر در انعقاد عقد قلمداد کرده اند.¹⁰ تعریف تشریفات به اموری که زائد بر شرایط عمومی صحت معاملات در تشکیل عقد دخالت دارد، برخی از حقوق دانان را به این نتیجه رسانده است که عقد عینی نیز نوعی عقد تشریفاتی محسوب می شود.¹¹ حتی برخی از حقوق دانان، دامنۀ تضییق را اندکی تنگ تر کرده اند و عقود تشریفاتی را عقودی دانسته اند که اظهار اراده باید در شکل خاصی به عمل آید و به این صورت، امور منضم به ارادۀ اظهار شده را از دایره تشریفات و مفهوم شکل خارج کرده اند.¹² به عنوان مثال، ورشکسته و طلبکاران او به عنوان طرفین قرارداد ارفاقی، در شیوۀ ابراز ارادۀ انشایی خود، محدودیتی ندارند. بااین حال، پیش از توافق طرفین، تشکیل مجمع عمومی طلبکاران با رعایت تشریفات قانونی الزامی است و به تصریح مادۀ ۴۷۹ قانون تجارت، بدون اجرای این تشریفات، قرارداد منعقد نمی شود. اگر قراردادهای تشریفاتی را صرفاً قراردادهایی بدانیم که اولاً شیوۀ ابراز اراده در آنها با محدودیت مواجه است و ثانیاً، نقض تشریفات، به بی اعتباری عقد می انجامد، قرارداد ارفاقی، مصداق قرارداد تشریفاتی نخواهد بود. چرا که شیوۀ ابراز ارادۀ طرفین این قرارداد، با محدودیت مواجه نیست. این در حالی است که اگر تشریفات را مطلق اموری بدانیم که زائد بر شرایط عمومی انعقاد عقد، در اعتبار قرارداد تأثیر دارد، قرارداد ارفاقی نیز یک قرارداد تشریفاتی محسوب خواهد شد. چرا که ارادۀ اظهارشدۀ طرفین قرارداد، به انضمام تشریفات پیش از حصول توافق، خالق یک ماهیت حقوقی خواهد بود که می تواند با تصدیق دادگاه، به عنوان یک عقد، تمامیت یابد.

۱-۲- مفهوم موسع شکل در اعمال حقوقی

به رغم پذیرش اصل رضایی بودن قرارداد ها، تمایل روز افزون مقنن به الزامی نمودن رعایت شکل هایی خاص در انجام اعمال حقوقی موجب شد که برخی از حقوق دانان از مفهوم مضیّق شکل دست شسته و تعریفی وسیع تر برای آن بیان کنند؛ به گونه ای که بقای اصالت رضا و تحقق مراد مقنن، قابل جمع باشد. در نگاه این حقوق دانان، تمایل مقنن به شکل گرایی گسترده تر از آن است که بتوان تمام مصادیق را با یک عنوان توصیف کرد و رعایت نکردن هرگونه شکلی را صرفاً با یک ضمانت اجرا پاسخ گفت. در نتیجه، هرگاه مقنن در یک عمل حقوقی خاص، آزادی شخص را در اظهار اراده محدود سازد یا او را پیش و پس از اظهار آزادانۀ ارادۀ خویش، به انجام پاره ای تشریفات وادار کند، عقد از حالت رضایی خارج می شود. در این معنا، عقودی که پس از انعقاد باید مکتوب شوند یا پیش و پس از انعقاد آنها باید به اخذ مجوز شخص ثالث مبادرت کرد نیز شکلی محسوب می گردد.

توسعۀ قلمرو مفهومی شکل، موجب گستردگی مصادیق عقود شکلی می شود و ضمانت اجرای رعایت نکردن شکل های مقرر را نیز متنوع می سازد. بدین معنی که بر خلاف مفهوم مضیق شکل که رعایت نکردن آن صرفاً با ضمانت اجرای بطلان پاسخ گفته می شد، مفهوم موسع شکل، طیف وسیعی از ضمانت اجراهای گوناگون را شامل می شود که هم می تواند دامن گیر عمل حقوقی و هم متوجه فاعل عمل حقوقی شود. بطلان، عدم نفوذ، عدم قابلیت استناد، دشواری در مقام اثبات از مصادیق حالت نخست، و مسؤولیت کیفری، مدنی، و انتظامی از مصادیق حالت دوم ضمانت اجرا محسوب می شود.¹³

نمونۀ نسبتاً کامل مفهوم موسع شکل را می توان در خصوص معاملۀ مدیران با شرکت سهامی در حقوق تجارت ایران مشاهده کرد. دراین خصوص اولاً مادۀ ۱۳۱ لایحۀ قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، صریحاً این معاملات را به رغم آزادی طرفین در نحوۀ اظهار اراده، «تشریفاتی» دانسته است و ثانیاً در صورتی که تشریفات مربوط به تصویب آنها توسط هیأت مدیرۀ شرکت و مجمع عمومی صاحبان سهام رعایت نشود، معامله مذکور به استناد ماده ۱۳۰ قانون مذکور، نه باطل که صرفاً قابل ابطال خواهد بود. از طرفی، در صورت تأیید هیأت مدیره و رد مجمع عمومی، معامله مذکور معتبر و مدیران متخلف در برابر شرکت واجد مسؤولیت مدنی خواهند بود.¹⁴

به عنوان نتیجۀ این تفکیک، می توان گفت که عقود شکلی یا تشریفاتی در دو معنای خاص و عام به کار می رود. نقض تشریفات در معنای نخست، انعقاد عقد را مختل و آن را با بطلان مواجه می کند. این در حالی است که نقض تشریفات در معنای دوم، می تواند ضمانت اجرای دیگری داشته باشد.

۲- کارکرد های شکل گرایی

هرگونه وضع تشریفات و الزام اشخاص به رعایت شکل های خاص در اعمال حقوقی، وقت گیر است و موجب صعوبت شهروندان می شود و ازاین رو باید دلیل قابل قبولی¹⁵ برای وضع تشریفات وجود داشته باشد. به علاوه، درک هدف قانونگذار از وضع تشریفات می تواند در یافتن ضمانت اجرای مناسب برای نقض قواعد مربوط به شکل اعمال حقوقی به کار آید. اهمیت درک کارکردهای شکل گرایی زمانی جدی تر می شود که تشریفات مقرر نه به دلیل سرکشی اشخاص که به دلیل جهل آنان نسبت به وجود تشریفات، رعایت نمی گردد و ازاین رو، بی اعتبار دانستن مطلق این عقود می تواند قابل انتقاد جلوه کند.¹⁶

به طور کلی اهداف مقنن از وضع تشریفات در قرارداد ها را می توان به دو دستۀ کلی اهداف حمایتی و اهداف نظارتی تقسیم بندی کرد. این اهداف در ادامه تبیین می گردد.

۲-۱- کارکرد های حمایتی شکل گرایی

شکل گرایی حمایتی با هدف حمایت از اراده فاعل عمل حقوقی، اشخاص ثالث و تسهیل فرایند اثبات توجیه می شود. این موضوعات در ادامه تبیین می گردد.

۲-۱-۱- کارکرد اثباتی شکل گرایی¹⁷

یکی از معایب رضایی بودن قراردادها و امکان انعقاد آنها به هر شکل ممکن، گشوده شدن باب نزاع میان طرفین و افزایش شمار پرونده های دادگستری است. چرا که طرفین طی یک توافق معمولاً شفاهی اقدام به انعقاد عقد می کنند و تمهید خاصی از قبیل درج توافق در سند کتبی یا تلاش برای حضور شاهدان به منظور آسان شدن اثبات عقد و مفاد آن نمی اندیشند و ازاین رو، امکان انکار اصل انعقاد عقد یا بروز اختلاف در خصوص امر مورد توافق فراهم می شود. ازاین رو، مقنن با الزامی نمودن تشریفاتی همچون تنظیم سند عادی یا رسمی برای برخی عقود، در صدد تسهیل اثبات انعقاد عقد و تبیین شرایط آن و احراز قصد واقعی طرفین برمی آید.¹⁸ تأثیر این نوع از تشریفات بر پیشگیری از دعاوی نیز غیر قابل انکار است؛¹⁹ چرا که در صورت اختلاف نظر طرفین در خصوص مفاد توافق، امکان رجوع به سند مکتوب یا تمهیدی که به منظور ارائه در مقام اثبات فراهم شده است، وجود دارد و در بسیاری از موارد مانع از طرح دعوا می شود.

به علاوه، رضایی بودن اعمال حقوقی زمینه حیله در دادرسی را نیز فراهم می کند. چرا که حذف تشریفات از قرارداد ها این امکان را به وجود می آورد که اشخاص بتوانند با ادعای واهی و معرفی شاهدان نا اهل، ادعای انعقاد عقدی را بنمایند که اساساً وجود خارجی ندارد. در راستای پیشگیری از بروز این امر، قانونگذاران معمولاً دامنۀ امکان اثبات عقد به وسیله شاهدان را به شدت محدود می کنند و اجازه نمی دهند که مدعی بتواند با معرفی شاهد، وقوع قراردادهای سنگین را نیز به اثبات برساند. ²⁰ این امر به صورت غیرمستقیم، شهروندان را به سوی تمهید ادله ای دیگر برای تسهیل فرایند اثبات سوق می دهد که مهم ترین آن، درج توافق در یک سند کتبی است.

۲-۱-۲- کارکرد احتیاطی شکل گرایی²¹

طبیعت خاص برخی از قرارداد ها ایجاب می کند که انعقاد آنها به دور از شتاب زدگی و توأم با دوراندیشی باشد. از طرفی، برخی از قراردادها به قدری مهم و به لحاظ اقتصادی، مخاطره آمیز هستند که انجام آنها به صرف تراضی طرفین و بدون رعایت پاره ای تشریفات، نمی تواند اشخاص را به دوراندیشی و احتیاط لازم وادار کند. دراین خصوص، مقنن با وضع پاره ای تشریفات، به اشخاص در خصوص اهمیت عمل حقوقی مد نظر هشدار می دهد تا ضمن طولانی شدن فرایند انعقاد عقد، از هرگونه بی احتیاطی در انجام آنها پرهیز شود.²² از سوی دیگر، همواره این ترس وجود دارد که عقود رایگان در اثر غلبۀ احساسات اشخاص منعقد گردد که این امر با هدف اصلی وضع این عقود که رایگان بخشی و احسان در نتیجۀ تأمل کافی است، مغایرت دارد. در نتیجه، وضع پاره ای تشریفات به منظور وادار ساختن شخص به تأمل کافی و فروکش کردن احساسات او با گذشت زمان احساس می شود.

نمونه بارز این کارکرد از شکل گرایی را می توان در عقود عینی دید که تسلیم مورد معامله شرط صحت آنها ست. چرا که ضرورت قبض مورد معامله در این دسته از عقود نه به دلیل ناتوانی ارادۀ اشخاص در ایجاد آثار حقوقی که به دلایلی از قبیل حفظ منافع اشخاص ثالث و آگاه ساختن طرفین از نتایج عقد است تا نتیجه عملی توافق خود را در عالم خارج ببینند و در اثر اشتباه یا غلبه عواطف اموال خود را از دست ندهند و از سوی دیگر، انتقال گیرنده نیز بتواند با ملاحظۀ تصرف انتقال دهنده به مالکیت او اطمینان یابد.²³

ضرورت تنظیم سند رسمی در برخی معاملات نیز در راستای همین هدف صورت می گیرد. چرا که این امر موجب طولانی شدن فرایند انجام معامله و تأمل بیشتر شخص می شود و از طرف دیگر، تنظیم سند رسمی مستلزم دخالت سردفتر است که باید از علم طرفین به نتایج عمل حقوقی مدنظر مطمئن شود و اطمینان یابد که آنها دچار اشتباه نیستند و تردیدشان در خصوص عمل حقوقی به کلی از بین رفته است.²⁴ ضروری بودن رعایت تشریفاتی مانند تنظیم سند رسمی اگرچه فرایند انعقاد عقد را اندکی طولانی تر می کند، موجب اخلال در زندگی حقوقی شهروندان نمی شود؛ چرا که لزوم تنظیم سند رسمی صرفاً در قرارداد هایی مقرر می شود که هر انسان در طول زندگی خود، به انعقاد تعداد انگشت شماری از آنها مبادرت می کند و اهمیت وافر آنها، دخالت مأمور رسمی را توجیه می نماید.²⁵

۲-۱-۳- کارکرد اطلاع رسانی شکل گرایی²⁶

این تصور که طرفین قرارداد، جایگاه یکسانی دارند و قادرند اطلاعات لازم برای انعقاد عقدی که بر رضایت آزادانه آنها ابتنا دارد را شخصاً جمع آوری کنند، مدت هاست با واقعیت فاصله گرفته است. ازاین رو، در حقوق برخی کشور ها و از جمله، در دستورالعمل های صادر شده از سوی اتحادیه اروپا، در راستای ایجاد تعادل میان طرفین قرارداد، تولیدکنندگان و ارائه دهندگان حرفه ای کالاها و خدمات مکلف شده اند برخی اطلاعات را پیش از انعقاد عقد در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند که از جملۀ این عقود می توان به مالکیت زمانی²⁷ و فروش از راه دور²⁸ اشاره کرد.²⁹تعهد طرف حرفه ای قرارداد به دادن اطلاعات لازم به طرف دیگر عقد در حقوق کشورهای اروپایی نیز در همین راستا قابل تحلیل است.³⁰

امروزه بسیاری از قانونگذاران تمایل دارند تا قراردادهایی را که یکی از طرفین در موضع ضعف قرار دارد و ازاین رو، نیازمند حمایت ویژه ای است، در قالب نوشتاری تنظیم شود. به عنوان مثال می توان به قراردادهای اجارۀ مسکن و پیش فروش ساختمان و قراردادهای مصرف کنندگان کالاها و خدمات اشاره کرد. ممکن است اصرار قانونگذار در خصوص ضرورت نوشتن قرارداد عجیب به نظر برسد؛ چرا که در هر حال، اکثر این قراردادها بدون اینکه الزامی از جانب قانونگذار وجود داشته باشد، به صورت کتبی تنظیم می شوند. بااین حال، نکتۀ قابل تأمل این است که هدف قانونگذار از الزامی ساختن نوشتن، صرف مکتوب نمودن قرارداد نیست؛ بلکه مراد مقنن این است که اطلاعات خاصی پیش از انعقاد عقد یا هم زمان با آن در اختیار طرف ضعیف قرارداد قرار گیرد تا از طریق در اختیار نهادن این اطلاعات و مکتوب نمودن آنها تا اندازه ای از طرف ضعیف قرارداد حمایت شود.³¹ فقدان این الزام می تواند طرف ضعیف را از در اختیار داشتن برخی اطلاعات ضروری که مؤثر در تصمیم گیری وی خواهد بود، محروم کند.

البته همیشه این گونه نیست که ضرورت در اختیار نهادن اطلاعات ناشی از موقعیت نابرابر طرفین عقد باشد. بلکه دلایل دیگری نیز می تواند ضرورت ارائه اطلاعات خاصی را به فاعل عمل حقوقی ایجاب کند. به عنوان مثال، برخی از نویسندگان، ضرورت تنظیم سند رسمی در معاملات مربوط به بیع اموال غیرمنقول در حقوق کشورهای رومی ـ ژرمنی را در راستای دخالت سردفتر در زمینه ارائه اطلاعات ضروری به خریدار تحلیل کرده اند. بدیهی است در چنین معاملاتی ضرورتاً موقعیت طرفین نابرابر نیست.³²

۲-۱-۴- کارکرد صلاحیت بخش شکل گرایی به کمک دخالت اشخاص ثالث³³

می توان سه وضعیت را تصور کرد که اشخاص ثالث در انعقاد عقود دخالت می کنند و از آنجا که دخالت اشخاص ثالث، امری زائد بر شرایط اساسی اعتبار عقود محسوب می شود، عقد موصوف از حالت رضایی خارج و وصف شکلی و تشریفاتی می یابد. برخی از نویسندگان طی یک حکم کلی، دخالت اشخاص ثالث در مواردی که الزام قانونی دراین خصوص وجود دارد را در اعتبار³⁴ قرار داد مؤثر تلقی کرده اند و رعایت نکردن این تشریفات را موجب بطلان عقد دانسته اند.³⁵ چنین رویکردی نمی تواند در حقوق ایران مقبول واقع شود و نمونه های گوناگونی می توان در نقض آن ارائه کرد. به عنوان مثال، دخالت نکردن سرپرست محجورین پیش یا پس از انجام عمل حقوقی در بسیاری از موارد نه موجب بی اعتباری مطلق که موجب عدم نفوذ می گردد.

حالت نخست دخالت اشخاص ثالث در وضعیتی معنا می یابد که طرف عقد، به جهتی قادر به دوراندیشی لازم نیست و در نتیجه، دخالت شخص ثالث برای ارزیابی عقد لازم است. مصداق این حالت، شخصی است که به لحاظ کمی سن یا ضعف قوای دماغی قادر به ادارۀ صحیح امور خویش نیست و ازاین رو، قانونگذار تکمیل برخی از معاملات او را که احتمال نفع و ضرر در آنها وجود دارد، منوط به دخالت شخص ثالثی می نماید تا نسبت به مفید بودن معامله، اطمینان حاصل شود.³⁶

حالت دوم ضرورت یافتن دخالت اشخاص ثالث در انجام برخی از معاملات، مربوط به وضعیتی است که قانونگذار بنا به مصالحی، شخصی را بر اعمال حقوقی شخصی دیگر مسلط می کند و درعین حال، این بیم وجود دارد که مصلحتی که موجب نصب ولی به مفهوم عام آن بر یک شخص شده است، از جانب سرپرست مراعات نشود و ازاین رو، در عین اینکه شخصی بر انجام اعمال حقوقی دیگری مسلط می گردد، تکمیل برخی از اعمال او به جهت مخاطره آمیز بودن نفس عمل حقوقی و در معرض اتهام قرار گرفتن سرپرست، منوط به تأیید مقامات عمومی می شود که نمونۀ بارز آن، برخی از تصرفات مهم قیّم در امور مولّی علیه، از جمله فروش و رهن اموال غیرمنقول اوست که باید با تصویب دادستان صورت گیرد. چرا که از طرفی، این ضرورت وجود دارد که مولّی علیه شخصاً نسبت به انجام اعمال حقوقی خویش اقدام نکند و از سوی دیگر، اطمینانی که نسبت به اولیای خاص به جهت روابط عاطفی و خونی وجود دارد نسبت به قیّم موضوعیت ندارد.³⁷

حالت سوم ضروت یافتن دخالت اشخاص ثالث در برخی عقود، هنگامی است که قرارداد مستقیماً با حقوق اشخاص ثالث ارتباط دارد و ازاین رو کسب نظر از آنان در انجام معامله ضروری است. این وضعیت که بیشتر در حقوق تجارت موضوعیت می یابد، خود دو حالت دارد. صورت نخست آن زمانی است که قانونگذار طیّ یک حکم استثنایی به دیگران مجوز داده است که تحت شرایطی خاص در حقوق او دخالت نمایند و از آنجا که دخالت در حقوق دیگران، آن هم نه با هدف رعایت مصلحت آنان که به جهت نفع رسانی به خویش، امری به شدت خطرناک است، قانونگذار تشریفات خاصی را وضع می کند که معمولاً یکی از این تشریفات، کسب اجازه از دارندۀ حق است. در صورتی که تصمیمات سهامداران شرکت سهامی واجد وصف قراردادی و نه سازمانی باشد،³⁸ می توان به عنوان نمونۀ این وضعیت به مادۀ ۴۲ لایحۀ قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت در خصوص تغییر حقوق صاحبان سهام ممتاز اشاره کرد که علاوه بر تصویب مجمع عمومی فوق العاده، کسب رضایت دارندگان بیش از نصف سهام ممتاز ضروری دانسته شده است؛ این حکم، منطقی به نظر می رسد. چرا که در غیر این صورت، شرکت می تواند بلافاصله پس از اعطای این امتیازات، صاحبان آنها را از امتیازات مذکور محروم نماید³⁹ و ازاین رو، ضروری دانستن رضایت دارندگان این گونه سهام و به عبارت دیگر، تأیید تصمیم مجمع عمومی در خصوص این سهام توسط دارندگان آنها، در راستای حفظ حقوق دارندگان سهام ممتاز و جلوگیری از سوء استفاده مجمع عمومی از اختیارات خود توجیه می شود.⁴⁰

صورت دوم این امر، هنگامی است که اگر چه فاعل عمل حقوقی در حقوق خود تصرف می کند، بااین حال، عمل حقوقی مد نظر او به طور مستقیم و انکارناپذیری بر حقوق و منافع دیگران تأثیر می گذارد و ازاین رو، قانونگذار کسب رضایت آنان را ضروری دانسته است. به عنوان نمونه می توان از انتقال سرمایه در شرکت های اشخاص یاد کرد که برخلاف شرکت های سرمایه، محتاج تشریفات اخذ رضایت همۀ شرکاست؛ چرا که در این دسته از شرکت ها نه سرمایۀ شریکان که شخصیت آنان محور اصلی شرکت را تشکیل می دهد⁴¹و ازاین رو، ورود و خروج شریکان از طریق انتقال سرمایه بایدبااجازۀ سایر شریکان صورت پذیرد.⁴²

۲-۲- کارکرد نظارتی شکل گرایی

با تجدید نظر در لیبرالیسم افراطی قرن ۱۸ و ۱۹ میلادی که مبتنی بر فرض موهوم آزادی و موقعیت یکسان همه اعضای جامعه در زندگی اجتماعی بود و با آشکار شدن شکاف های طبقاتی و بی عدالتی حاصل از تفوق مطلق اصل حاکمیت اراده، دولت ها در حوزۀ اقتصاد، از صرفاً تماشاگر بودن اعمال حقوقی خارج شدند و با توجه به نظریات مربوط به دولت رفاه⁴³، به صورت مستقیم به مداخله در این زمینه پرداختند. یکی از راه های مداخلۀ دولت در اقتصاد، محدود کردن آزادی اشخاص در انتخاب شکل اعمال حقوقی است. چرا که با پیش بینی یک شکل معین و الزامی که ارادۀ فردی باید در آن قالب اظهار گردد و یا حداقل در کنار آزادی اظهار اراده، آن شکل خاص را به همراه خود داشته باشد، امکان نظارت دولت بر اعمال حقوقی فراهم می شود. در نتیجه، نوعی شکل گرایی در حقوق معاصر پدیدار می شود که هدف اصلی آن اجرای اصول ارشادی دولت ها در زمینه های مختلف و به ویژه، اصول اقتصاد ارشادی و کنترل اعمال حقوقی و هدایت آنها به سوی سیاست های اقتصادی دولت است. این نوع از شکل گرایی را می توان در قرارداد ارفاقی مشاهده کرد.⁴⁴

۳- جایگاه تشریفات در حقوق فرانسه

در این بخش، جایگاه شکل در حقوق کشور فرانسه با مطالعه سیر تاریخی آن از روم باستان تا آخرین اصلاحات آن در سال ۲۰۱۶ تبیین می شود. بیان تاریخ روم باستان دراین خصوص ازاین رو است که بیشتر مفاهیم و نهادهای حقوقی کشورهای دارای حقوق نوشته و از جمله، نظام حقوقی فرانسه ریشه در نظریات حقوق دانان روم باستان دارد.⁴⁵

۳-۱- جایگاه شکل اعمال حقوقی در روم باستان

بر خلاف حقوق مدرن که هرگونه توافق میان اشخاص در صورتی که واجد شرایط اساسی صحت معامله باشد، معتبر تلقی می گردد، در حقوق روم توافق اشخاص برای معتبر شناخته شدن، باید عنصری را که به آن علت⁴⁶گفته می شد، واجد می بود. در حقیقت، توافق اشخاص باید به لحاظ شکل یا محتوا در یکی از دسته های چهارگانۀ قراردادها قرار می گرفت و در صورتی که برای توافق مذکور، جایی در این تقسیم بندی قابل تصور نبود، آن توافق به دلیل فقدان رکن علت، به لحاظ حقوقی، قراردادی لازم الاجرا محسوب نمی شد.

چهار علت و در نتیجه، چهار دسته قراردادی که در حقوق روم باستان به رسمیت شناخته شده بود عبارت بودند از:

الف: عقود عینی⁴⁷ قراردادهایی را در برمی گرفت که علاوه بر توافق اشخاص، مستلزم تسلیم مورد معامله بود.

ب: عقود شفاهی ⁴⁸ قراردادهایی را در برمی گرفت که علاوه بر توافق اشخاص، مستلزم ادای شفاهی برخی از الفاظ خاص بود.

ج: عقود کتبی ⁴⁹ قراردادهایی را در برمی گرفت که علاوه بر توافق اشخاص، مستلزم تنظیم سند کتبی و رعایت شکل نوشتاری بود.

د: عقود رضایی⁵⁰ قراردادهایی را شامل می شد که به صرف توافق اشخاص و بدون رعایت تشریفات خاصی منعقد می شد. دستۀ اخیر در بین عقود، تنها چهار مصداق در حقوق روم داشت.⁵¹

برخی از محققان ریشۀ این رویکرد حقوق روم باستان را در بین النهرین جستجو می کنند. در حقیقت، در اعصار بسیار دور که توتالیتاریزم در بین النهرین و مصر حاکم بود، عقود و معاملات را کاهنان برای مردمان ترتیب می دادند و فهرستی از عقود را در اختیار داشتند که هرگونه تراضی را در قالب های مذکور در آن فهرست می گنجاندند. این کار بعداً از بین النهرین به یونان و ایتالیا سرایت کرد؛ چندان که در حقوق رومی هم کاتالوگ عقود پدید آمد. کاتالوگ عقود، لیست عقود بود و سدّ راه آزادی اراده در قراردادها به شمار می رفت.⁵²

۳-۲- جایگاه شکل اعمال حقوقی در قانون مدنی فرانسه پیش از اصلاحات سال ۲۰۱۶ میلادی

پیش از اصلاحات سال ۲۰۱۶ میلادی، در فصل مربوط به شرایط اساسی اعتبار قراردادهای قانون مدنی فرانسه، هیچ مقرره ای در خصوص شکل قراردادها وجود نداشت و مقررات مربوط به شکل قرارداد، اغلب در فصل مربوط به اثبات و به طور پراکنده، در مقررات ناظر به تأثیر قرارداد بر اشخاص ثالث، بیان شده بود. به علاوه، تشریفات مربوط به اعتبار اعمال حقوقی نیز به طور جداگانه و در هر عمل حقوقی خاص ذکر شده بود و این تشریفات، شکل های گوناگونی از قبیل اسناد دست نویس، اسناد امضا شده و اسناد رسمی را در بر می گرفت. بااین حال، هیچ تردیدی نیست که قانون مذکور، رضایی بودن اعمال حقوقی را اصل، و وجود تشریفات در اعمال حقوقی را استثنا تلقی کرده بود.⁵³

در خصوص علت تصریح نکردن قانون مدنی فرانسه به اصل رضایی بودن قراردادها میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد. با اینکه برخی از حقوق دانان تصریح نکردن به رضایی بودن قراردادها را بداهت این اصل در زمان تنظیم و تصویب قانون مدنی این کشور، یعنی قرن ۱۹ میلادی، می دانند⁵⁴، نویسندگان دیگری علت تصریح نکردن قانونگذار فرانسوی به اصل حاکمیت اراده به عنوان مبنای اصل رضایی بودن اعمال حقوقی را نه شدت بداهت که اختلاف قابل توجه در خصوص این اصل می دانند و معتقدند مقنن فرانسوی دراین خصوص، آگاهانه سکوت کرده است تا از تیررس انتقادات مصون بماند.⁵⁵

در هر حال، اصل رضایی بودن قراردادها در حقوق فرانسه حکومت مطلق ندارد و بخش قابل توجهی از قراردادها را قراردادهای تشریفاتی تشکیل می دهند. پیش از اصلاحات اخیر، حقوق دانان فرانسوی، تشریفات را به دو دستۀ کلی تشریفات اثبات و تشریفات اعتبار قرارداد تقسیم می کردند. در صورتی که یک تشریفات جنبۀ اثباتی داشته باشد، تخلف از آن به کمک دلیل کتبی و در صورت ممکن نبودن ارائۀ دلیل کتبی، با ارائۀ هر دلیل دیگری قابل جبران تلقی می شد و به اعتبار عقد خللی نمی رسید. در مواردی که قانونگذار ضمانت اجرای تخلف از تشریفات را به روشنی بیان نمی کرد، از آنجایی که دادگاه های این کشور اصولاً جایگاه مهمی برای شکل عمل حقوقی در نظر می گرفتند، تشریفات مذکور را از قسم تشریفات مؤثر در اعتبار عقد تلقی می کردند و نقض تشریفات را با بطلان مطلق پاسخ می گفتند.⁵⁶

۳-۳- جایگاه شکل اعمال حقوقی در قانون مدنی فرانسه پس از اصلاحات سال ۲۰۱۶ میلادی

قانون مدنی فرانسه که ناپلئون بناپارت تدوین آن را از تمام فتوحات خود ارزشمندتر می دانست، با سپری شدن بیش از دو قرن از زمان تصویب، در بخش قراردادها، دست نخورده باقی مانده بود. بااین حال، مقنن فرانسوی بنا به دلایلی پس از مدت ها به این نتیجه رسید که میراث ناپلئون را به دست پاره ای اصلاحات بسپارد. نخستین دلیلی که اصلاح کد ناپلئون را ضروری می نمود، کهنگی و نقصان مقررات حقوق قراردادهای این کد بود که محاکم این کشور را در جهت تطبیق این مقررات با مقتضیات روزگار، ناگزیر از ارائه تفاسیری کاملاً متفاوت با ظاهر قانون مدنی کرده بود که این امر، خصوصیت بارز سیستم های حقوقی دارای حقوق نوشته مبنی بر تبیین قواعد حقوقی در پرتو قانون را نقض می کرد. دومین دلیل این بود که قانون مدنی فرانسه به رغم تأثیرگذاری گسترده در سطح جهان در سال های نخست تصویب، به جهت رکود چندین سالۀ دستگاه قانونگذاری این کشور و از طرف دیگر، تحولات روزافزون اجتماعی، اثرگذاری خود را در سطح جهان از دست داده بود. در نهایت، حقوق قراردادهای فرانسه که نوعی حقوق سنتی به حساب می آمد، در قیاس با حقوق کشورهایی مانند انگلستان و آمریکا در قرن بیست و یکم، جذابیت چندانی برای فعالان تجاری و اقتصادی نداشت و در معاملات بین المللی، انتخاب مطلوبی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد محسوب نمی شد.⁵⁷

طی اصلاحات به عمل آمده در سال ۲۰۱۶ میلادی، در صدر ماده ۱۱۷۲ به اصل رضایی بودن قراردادها تصریح می شود و سپس در ادامه، بیان می شود که در صورتی که استثنائاً شکل خاصی برای قرارداد مقرر شده باشد، رعایت نکردن آن به بطلان قرارداد منتهی می شود. در ادامۀ مادۀ ۱۱۷۳ نیز عنوان می شود که شکل هایی که با هدف اثبات عقد یا قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث وضع می شود، تأثیری بر اعتبار قرارداد ندارد. در نتیجه، وضع تشریفات علی الاصول مؤثر در صحت عقد است و دخیل دانستن تشریفات در اثبات یا عدم قابلیت استناد محتاج تصریح مقنن است.

اصلاحات اخیر قانون مدنی فرانسه دراین خصوص، موضوعی نیست که در سایر نظام های حقوقی فاقد سابقۀ تقنین باشد و بتوان به عمل قانونگذار فرانسوی وصف نوآوری و ابتکار داد. چرا که چنین مقرره ای که ضمن تصریح به اصل رضایی بودن قراردادها، رعایت نکردن تشریفات را علی الاصول موجب بطلان عقد تلقی می کند، اولاً نوعی مهر تأیید زدن بر رویه قضایی این کشور پیش از اصلاح قانون مدنی است⁵⁸ و ثانیاً، در همۀ نظام های حقوقی اروپای قاره ای نظیر این مقرره وجود دارد.⁵⁹ تمایل نظام های حقوقی اروپای قاره ای به باطل دانستن قراردادهای فاقد تشریفات مقرر، به اندازه ای است که حتی اگر مقصود مقنن از وضع تشریفات به طریقی به جز رعایت تشریفات حاصل شده باشد نیز عمل حقوقی بی اعتبار محسوب می شود. به عبارت دیگر، رعایت این تشریفات نه طریقیت، که موضوعیت دارد. به عنوان مثال، در صورتی که قرارداد ضمانت از وام گیرنده، به صورت کتبی تنظیم نشده باشد و در عین حال، کارمند بانک هشدارهای لازم را در خصوص اهمیت قرارداد و تعهدات ضامن به او داده باشد، طبق دستورالعمل های اتحادیه اروپا، ضامن تعهدی در خصوص تأدیه دین وام گیرنده ندارد.⁶⁰ پیداست که اگر وضع تشریفات، صرفاً به منظور آگاه سازی ضامن از خطرات ضمانت، صورت گرفته باشد، آگاه ساختن وی از طرق دیگر و از جمله، با هشدارهای کارمند بانک نیز می تواند این غرض را محقق کند. بی اعتبار دانستن ضمانت ضامن با وجود هشدارهای کارمند بانک، معنایی جز موضوعیت داشتن شکل انعقاد ضمانت ندارد و در نتیجه، ضمانت در هر حال، باید به شکل کتبی منعقد گردد.

وضع این گونه مقررات مورد انتقاد برخی از حقوق دانان واقع شده است. به عقیده آنان، تردیدی نیست که وضع تشریفات در انجام پاره ای از قراردادها توأم با مقاصدی خیرخواهانه از سوی مقنن بوده است. بااین حال، اعمال هرگونه اصلاحات، اگر نتواند بی عدالتی ها را کاهش دهد، حداقل نباید به افزایش بی عدالتی ها دامن بزند. ازاین رو، اگرچه مطابق قاعدۀ عمومی، رعایت تشریفات مقرر در اعمال حقوقی ضرورت دارد و نباید جایگاه تشریفات را تضعیف کرد، بااین حال و به همین میزان، ضروری است که قانون به میزان کافی انعطاف پذیر باشد تا در صورت رعایت نکردن تشریفات، نتایج غیر قابل قبولی به بار نیاید.⁶¹ در حقیقت، اگر تشریفاتی در راستای حمایت از یکی از طرفین مقرر شده باشد، همیشه این گونه نیست که باطل دانستن عقد فاقد تشریفات بتواند منافع او را از معتبر دانستن عقدی که تشریفات مقرر را فاقد است، بهتر تأمین کند.

برخی از حقوق دانان، وضعیت هایی را تصور کرده اند که قرارداد به رغم فقدان تشریفات مقرر، از اعتبار نمی افتد:

نخست: در صورتی که تشریفات یک قرارداد در راستای حمایت از یکی از طرفین مقرر شده باشد و خود قانونگذار اجازه دهد که قرارداد فاقد تشریفات، در صورتی که منافع شخص مورد حمایت اقتضا نماید، یک قرارداد معتبر تلقی شود.

دوم: در صورتی که یکی از طرفین یا هر دو طرف قرارداد، بدون اینکه نگران تشریفات قرارداد باشند، تعهدات خویش را انجام دهند. در این صورت، نفس اجرای قرارداد، نقص مذکور را مرتفع می کند. قانونگذار نیز گاهی به این امر تصریح می نماید.

سوم: هنگامی که یکی از طرفین قرارداد تشریفاتی، آن را رضایی قلمداد می کند و طرف دیگر، با اعتماد قابل توجیه به گفته های او، اقدام به انعقاد عقد می نماید، شخص اول که به رضایی بودن عقد تصریح کرده است، نمی تواند به تشریفاتی بودن قرارداد استناد و خواهان بی اعتبار شمردن آن به دلیل رعایت نکردن تشریفات مذکور شود. این امر در محاکم فرانسه (پیش از اصلاحات سال ۲۰۱۶) تحت عنوان سوء استفاده از حق مورد استناد قرار می گیرد.⁶²

۴- وضعیت حقوق ایران

اگرچه با وجود مقرراتی همچون مواد ۱۹۱ و ۱۹۳ قانون مدنی تردیدی در خصوص به رسمیت شناخته شدن اصل رضایی بودن قراردادها در حقوق ایران باقی نمی ماند، بااین حال، مفهوم شکل و تأثیر آن بر قراردادها در هاله ای از ابهام قرار دارد؛ چرا که قانون مدنی ایران هیچ اشاره ای به این موضوع نکرده است و بسیاری از قوانینی که آزادی اشخاص در شکل اظهار اراده را به نوعی محدود نموده اند، سرشار از ابهام است و ازاین رو، تبیین جایگاه شکل در حقوق ایران ضروری به نظر می رسد.

در این بخش، ابتدا موضع فقه امامیه دراین خصوص به طور مختصر بررسی می شود و سپس تلاش می شود که ضمانت اجرای عمومی تخطی از تشریفات در حقوق ایران استخراج گردد. مرور موضع فقه امامیه ازاین رو است که اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در صورت سکوت، قضات را مکلف به رجوع به منابع فقهی و فتاوای معتبر نموده است و طبق مادۀ ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اصول حقوقی در صورتی می تواند مستند حکم دادگاه واقع شود که مغایرتی با شرع نداشته باشد.

۴-۱- جایگاه شکل قراردادها در فقه امامیه

شکل اظهار اراده در فقه امامیه مسیر پرفراز و نشیبی را پشت سر گذاشته است و از نوعی شکل گرایی شدید در میان متقدمین به سوی آزادی اظهار اراده در بین معاصران گرایش پیدا کرده است که مرور مختصر و فشردۀ این تحولات، می تواند راهگشا باشد.⁶³ صرف نظر از اختلاف نظر در خصوص ماضویت و عربیت الفاظ، فقهای متقدم تأکید خاصی بر شکل لفظی اظهار اراده و مدخلیت آن در صحت عقود و بالاخص عقود لازم داشتند⁶⁴ و ضمن تأکید بر مشهور بودن این امر و حتی ادعای اجماع⁶⁵، سایر اشکال اظهار اراده، از جمله داد و ستد، اشاره و نوشتار را جز در فرض ناتوانی متعاقد از ادای لفظ نمی پذیرفتند. به عبارت دیگر، سایر اشکال اظهار اراده نه مستقل از شکل لفظی و در عرض آن، که در طول آن قرار داشت و ازاین رو در فرض توانایی شخص نسبت به ادای الفاظ، سایر اشکال اظهار اراده مردود شمرده می شد.⁶⁶ برخی از فقها، حتی در فرض قابلیت دادوستد در تبیین مقصود متعاقدین، استفاده از لفظ را ضروری تلقی می کردند.⁶⁷ ازاین رو، می توان دلیل اصلی این امر را عقیده فقهای متقدم مبنی بر توقیفی بودن عقود و ایقاعات دانست. نتیجۀ این دیدگاه این است که فقدان دلیلی که بر امکان استفاده از غیر الفاظ دلالت نماید، موجب منتفی شدن استفاده از سایر روش های اظهار اراده می شود.⁶⁸

تأکید فقهای متقدم بر شکل لفظی اظهار اراده در سیر تاریخی فقه امامیه مورد تطور واقع شد و دیدگاهشان توسط فقهای متأخر مورد تعدیل قرار گرفت. متأخرین ضمن نفی توقیفی بودن عقود و ایقاعات،⁶⁹استقلال سایر اشکال را در اظهار اراده به رسمیت شناختند؛ چرا که از دیدگاه آنان، آنچه اهمیت دارد، نه لفظ که کشف مراد اشخاص است و این امر، به کمک هر وسیله ای که حاکی از قصد باطنی اشخاص باشد، امکان پذیر است.⁷⁰ اگرچه این امر، موضع قاطع متأخرین نیست و همچنان برخی از آنان بر استفاده از الفاظ تأکید می کنند و ضمن ادعای اجماع نسبت به این موضوع، استعمال لفظ را در صورت توانایی متعاقدین، شرط صحت عقود می دانند.⁷¹

گرایش متأخرین به سوی آزادی اظهار اراده توسط فقهای معاصر نیز ادامه پیدا می کند و در نهایت، موجب به رسمیت شناختن آزادی اشخاص در شکل اظهار اراده می گردد. این گروه از فقها معتقدند که تأکید بر الفاظ صرفاً به دلیل روشنی الفاظ در دلالت بر مقصود باطنی است. عقود و ایقاعات فاقد حقیقت شرعی هستند⁷² و تأکید متقدمین بر الفاظ، صرفاً محصول اجتهاد آنان و نه ناشی از ادلۀ شرعی است ⁷³ و ازاین رو، آنچه اهمیت دارد، اظهار قصد باطنی است و دراین خصوص، الفاظ خصوصیتی ندارند تا استقلال را از سایر اسباب اظهار اراده سلب کنند. در نتیجه، قصد باطنی به هر وسیله ای اعم از لفظ و فعل که اظهار شود، معتبر است.⁷⁴

برخی از معاصران نیز به قدری از نظر مشهور فاصله می گیرند که سایر اشکال اظهار اراده را در جایگاهی برتر نسبت به الفاظ می نشانند؛ به عقیدۀ ایشان، اولاً با نگاهی به واقعیات جامعه مشخص می شود که انعقاد عقود اصولاً نه با ادای الفاظ که به صورت معاطاتی منعقد می شود⁷⁵ و ثانیاً، به رغم تخفیف جایگاه شکل کتابت توسط مشهور فقها، امروزه مهم ترین اعمال حقوقی صرفاً به صورت نوشتاری قابل انعقاد است و با توجه به اینکه برخلاف عبادات، نمی توان عقود را توقیفی دانست، تردیدی در اعتبار عقودی که با این اشکال منعقد می شوند، وجود ندارد.⁷⁶

لازم به ذکر است که برخلاف حقوق روم باستان، هیچ گاه در حقوق اسلامی، اعمال حقوقی مجرد مجال ظهور نیافتند؛ چرا که بر اساس قواعد مهمی همچون تبعیت عقد از قصد، یکی از شرایط اساسی صحت عقود، وجود قصد باطنی طرفین عقد است و ازاین رو، عقد هازل و نائم و ... همواره نامعتبر محسوب شده است.⁷⁷

۴-۲- جایگاه شکل قرارداد در حقوق موضوعۀ ایران

همان گونه که بیان شد، کد ناپلئون به عنوان یکی از مهم ترین الگوهای تدوین قانون مدنی ایران، در خصوص رضایی بودن قراردادها و جایگاه شکل در آنها سکوت اختیار کرده بود. شاید همین امر نیز مقنن ایرانی را به سوی سکوت در این زمینه خاص سوق داده است؛ دراین خصوص، این پرسش مطرح می شود که همان مقصدی که قانون مدنی فرانسه پس از طی مسیری دویست ساله به آن واصل شد، می تواند در حقوق ایران نیز پذیرفته شود و به عنوان یک اصل حقوقی، تخطی از شکل قانونی اعمال حقوقی را با ضمانت اجرای بطلان پاسخ گفت؟

تحلیل این امر در حقوق ایران مستلزم توجه به جایگاه مهم قواعد اسلامی به عنوان اصلی ترین منبع مکمل قواعد حقوقی است. چه آنکه اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی را در مواردی از جمله سکوت و ابهام قانون، مکلف به مراجعه به منابع فقهی و فتاوای معتبر می کند و حتی اصل ۴ قانون اساسی، ضرورت مطابقت قوانین با احکام اسلامی را بر اصول قانون اساسی نیز حاکم می داند. این امر در کشف مراد مقنن از وضع قوانین نیز مؤثر است. چرا که اصل این است که مقنن به وظیفه خود آگاه و در برابر آن خاضع است و قاعده ای را که با قانون اساسی مغایرت دارد، وضع نمی کند، و بنابراین ضرورت دارد قانون را به گونه ای تفسیر کرد که هماهنگی آن با قانون اساسی تأمین شود. ⁷⁸

دراین راستا می توان به اصل صحت به عنوان یکی از مهم ترین اصول پذیرفته شده در فقه امامیه اشاره کرد که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز ظهور یافته است. بر مبنای اصل صحت که مهم ترین تکیه گاه آن، بنای عقلاست و ازاین رو در همه جای جهان، اصل قابل قبولی محسوب می شود، اعمال حقوقی مردم مادامی که فساد آن به اثبات نرسیده است، محمول بر صحت است؛ چرا که در غیر این صورت، معاملات مردم دچار رکود می شود و در نهایت، به اختلال نظام منجر می شود.⁷⁹ جایگاه رفیع اصل صحت در اعمال حقوقی به این نتیجه گیری قابل تأمل منجر شده است که حتی نهی از انجام معامله، ضرورتاً دلالتی بر فساد آن ندارد.⁸⁰ با این تحلیل، روشن می شود که برخلاف حقوق فرانسه، در حقوق ایران در فرضی که طرفین قصد انعقاد یک عقد را دارند و عقد مذکور به رغم واجد بودن صورت عرفی عقد، فاقد برخی از شرایط شکلی است و قانونگذار نیز در خصوص ضمانت اجرای رعایت نکردن شکل مقرر، سکوت کرده است، ضمانت اجرای عمومی بطلان، حاکم نخواهد بود. چراکه عدول از اصل صحت جز با تصریح موردی قانونگذار امکان پذیر نیست.⁸¹

علاوه بر یاری جستن از اصل صحت در تحلیل این مسأله، می توان از اصول حقوقی مربوط به تفسیر قراردادها نیز کمک گرفت که به موجب آن، تفسیر قواعد خاص و استثنایی نه به صورت موسع که باید به صورت مضیق صورت گیرد و از توسعۀ دامنۀ تشریفات یا تسری آن به سایر اعمال حقوقی اجتناب شود.⁸² دراین راستا، اولاً در صورت تردید در تشریفاتی بودن یک عقد، به دلیل زائد بودن تشریفات باید عقد موصوف را رضایی دانست⁸³ و ثانیاً، با توجه به اینکه در حقوق معاصر، شکل گرایی امری ذو مراتب است، ضمانت اجراهای آن نیز تک بافت نیست و مراتب مختلفی از بطلان عمل حقوقی تا صرف مجازات فاعل عمل حقوقی را به دنبال می آورد.⁸⁴ در نتیجه، اقتضای منطق حقوقی در صورت سکوت قانونگذار در خصوص ضمانت اجرای عدول از شکل های مقرر، نه حاکم نمودن سنگین ترین ضمانت اجرا که اکتفا به قدر متیقن است.

برخی از حقوق دانان با تقسیم تشریفات به دو قسم تشریفات وجود و تشریفات اثبات عقد، سکوت قانونگذار را دالّ بر مدخلیت داشتن تشریفات در اثبات عقد دانسته اند.⁸⁵ اگرچه این نتیجه گیری از منطق صحیح تفسیر مضیق احکام استثنایی پیروی می کند، بااین حال، به دلیل تکیه داشتن بر این پیش فرض نادرست که تشریفات، صرفاً در وجود یا اثبات عقد مؤثر است، تا اندازه ای قابل انتقاد به نظر می رسد. چرا که این گونه نیست که نقض تشریفات، صرفاً با ضمانت اجرای بی اعتباری عمل حقوقی و محدودیت در مقام اثبات، پاسخ گفته شود و مواردی از قبیل عدم قابلیت استناد را نیز باید از ضمانت اجراهای مؤثر دراین خصوص دانست. به علاوه، گاهی نقض تشریفات، به هیچ وجه در خود عمل حقوقی مؤثر نمی افتد و صرفاً دامن گیر فاعل عمل حقوقی می شود.

با توجه به مراتب گوناگون شکل گرایی، استفاده از یک ضمانت اجرا برای نقض هر نوع تشریفات، عملی ناصواب به نظر می رسد و ازاین رو، باید اقدام به دسته بندی اعمال حقوقی دراین خصوص کرد. دسته بندی پیشنهادی نگارندگان به قرار ذیل است:

الف: برخلاف نظر برخی نویسندگان که قدر متیقّن عدم رعایت تشریفات در عقود تشریفاتی را موجب بی اثر شدن عقد دانسته اند،⁸⁶ ضمانت اجرای بطلان و بی اعتباری عقد را فقط در صورت تصریح قانون می توان اعمال کرد. تفسیر مضیّق احکام استثنایی و ضرورت صیانت از اصل صحت، مؤیّد این استنباط است. تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر در خصوص بی اعتباری انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون تنظیم سند رسمی را می توان به عنوان مصداقی از این دسته ذکر کرد. بند ب مادۀ ۳۶ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور در خصوص تشریفات مربوط به معاملات اوراق بهادار ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار نیز در همین دسته جای می گیرد.

ب: در صورتی که قانونگذار، عدول از تشریفات را صریحاً با مسؤولیت کیفری، انتظامی، یا مدنی فاعل عمل حقوقی پاسخ گفته باشد، با پیروی از منطق تفسیر مضیق احکام استثنایی، به کیفر فاعل عمل حقوقی اکتفا می شود و عمل حقوقی با حصول سایر شرایط، معتبر تلقی می گردد؛ مگر اینکه شرایط سایر دسته ها نیز در خصوص آن عمل، موضوعیت یابد. به عنوان نمونه، می توان به مادۀ ۲۰ و ۴۹ قانون حمایت خانواده اشاره کرد که ثبت ازدواج دائم را الزامی کرده است و تخلف زوج از ثبت این عمل حقوقی را با ضمانت اجرای کیفری پاسخ گفته است. ثبت قراردادهای مشمول قانون پیش فروش ساختمان، مصداق دیگری دراین خصوص است.

ج: با توجه به اینکه اصولاً امکان دخالت در حقوق دیگران، امری استثنایی است، در صورتی که تشریفات مقرر در خصوص اعمال حقوقی مستلزم دخالت در حقوق دیگران رعایت نشود، به اصل که منع از دخالت در حقوق دیگران است، رجوع می کنیم و نتیجۀ آن، بطلان عمل حقوقی است.⁸⁷ اگر تملک اراضی توسط دولت و شهرداری ها را از مصادیق قراردادهای حقوق خصوصی بدانیم،⁸⁸ تشریفات مذکور در لایحۀ قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت را می توان مؤثر در اعتبار عقد دانست و نقض تشریفات را با ضمانت اجرای بطلان پاسخ گفت و عمل حقوقی مذکور را در این دسته جای داد.

ج: در صورتی که عمل حقوقی، علاوه بر دخالت در حقوق فاعل، در حقوق دیگران نیز مستقیماً مؤثر باشد، وضعیت عدم قابلیت استناد حاکم خواهد بود تا بین حق طرف عقد و اشخاص مورد حمایت، جمع شود. به عنوان مثال، می توان به نقل و انتقال سهام بانام در شرکت های سهامی عام اشاره کرد که به دلالت مادۀ ۴۰ لایحۀ اصلاحی قسمتی از قانون تجارت، باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و در غیر این صورت، انتقال مذکور در برابر شرکت و اشخاص ثالث، معتبر نخواهد بود. در حقیقت، مالکیت سهام بانام، به موازات حقوقی که برای صاحب سهم ایجاد می کند، تکالیفی نیز بر دوش شرکت می گذارد. به علاوه، ثبت سهام در دفتر مذکور، انتظارات مشروعی نیز برای شهروندان ایجاد می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت. این امر، بیشتر در خصوص معاملات مکرّر و معارض سهامدار و همچنین، توقیف دارایی های ثبت شدۀ او به دستور مراجع قضایی یا ثبتی موضوعیت می یابد. باطل دانستن نقل و انتقالی که در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت نرسیده است، به حقوق منتقل الیه آسیب می رساند و معتبر و قابل استناد دانستن آن، امر ادارۀ شرکت را دچار صعوبت و روابط حقوقی شهروندانی را که به ظاهر دفتر ثبت سهام شرکت اعتماد کرده اند، متزلزل و آکنده از بی اعتمادی می کند. صیانت از حقوق هر دو طرف این وضعیت، اقتضا می کند که نقل و انتقال سهام مذکور بدون ثبت، در روابط میان طرفین، معتبر و در رابطه با اشخاص ثالث و شرکت، غیر قابل استناد باشد.⁸⁹ ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور در خصوص معاملات مربوط به املاک ثبت شده نیز از همین منطق تبعیت کرده است.

د: در صورتی که یک عقد تشریفاتی، در هیچ یک از دسته های فوق، قابل درج نباشد، از حاکمیت قانون خاص خارج و یک توافق مدنی تابع مادۀ ۱۰ قانون مدنی محسوب می شود. نتیجۀ این امر، معمولاً محرومیت از مزایایی است که در قانون خاص مقرر شده بود که نمونۀ این امر، مادۀ ۲ قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶ است که تنظیم سند عادی یا رسمی را برای عقد اجاره الزامی دانسته و در خصوص سند عادی، انضمام گواهی دو شاهد را نیز مقرر کرده است و در مادۀ ۳ مزایایی را در خصوص تسهیل تخلیه مقرر کرده است. با سکوت قانونگذار در خصوص ضمانت اجرای تخطی از این تشریفات، می توان معتقد بود که رعایت نکردن این تشریفات، متعاقد را از مزیت تسهیل در امر تخلیه محروم می کند. در صورتی که قانون خاصی که تشریفات را مقرر کرده است، فاقد هرگونه مزیتی باشد، مسؤولیت مدنی با حصول سایر شرایط، می تواند در جامۀ ضمانت اجرا ظاهر شود. چراکه یکی از مصادیق تقصیر، نقض حکم قانونگذار است. گفتنی است در تمام مصادیق عقود شکلی، در صورت نقض حکم قانونگذار، می توان علاوه بر ضمانت اجرای خاص، به مسؤولیت مدنی نیز با حصول شرایط آن توسل جست.

نتیجه گیری

اراده و ابراز آن، ارکان ضروری انعقاد عقد در حقوق معاصر محسوب می شوند. با وجود به رسمیت شناختن آزادی اشخاص در شیوۀ اظهار اراده، گاهی قانونگذار از این اصل عدول می کند و درعین حال در خصوص ضمانت اجرای تخطی از شکل های مقرر، سکوت می کند. امری که به دلیل لازم الرعایه بودن حکم قانون به عنوان مصداق بارز قاعده حقوقی موجب اختلاف نظر شدید حقوق دانان و در نتیجه رویه قضایی می شود و پیش بینی پذیری دعاوی را با خطر مواجه می سازد. در نتیجه تمهید یک اصل که در صورت سکوت قانونگذار، با مراجعه به آن امکان از بین بردن تردید فراهم شود، ضروری به نظر می رسد.

دراین خصوص، در حقوق بسیاری از کشورهای اروپایی و از جمله در آخرین اصلاحات قانون مدنی فرانسه در سال ۲۰۱۶ اصلی مقرر شده است که ضمن تصریح به رضایی بودن قراردادها، ضمانت اجرای عمومی رعایت نکردن شکل های مقرر را بطلان عقد می داند.

با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در صورت سکوت قانون، دادرس مکلف است پاسخ مسأله را در ابتدا با رجوع به منابع معتبر اسلامی بیابد و بر اساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی نیز اصول حقوقی در صورتی می تواند مستند رأی واقع شود که مغایرتی با شرع نداشته باشد. با توجه به اینکه یکی از اصول بنیادین در فقه امامیه، اصل صحت معاملات است و عدول از این اصل، حتی با نهی از انجام معامله نیز به رسمیت شناخته نشده است، ضمانت اجرای بطلان نمی تواند واکنش عمومی حقوق ایران به تخطی از شکل های قانونی دانسته شود.

اهداف گوناگون شکل گرایی در حقوق معاصر که عمدتاً صبغۀ حمایتی دارند و ضرورت تفسیر مضیق احکام استثنایی، به این نتیجه گیری منتهی می شود که طیف گوناگونی از ضمانت اجراها می تواند حسب مورد و بر اساس دسته بندی پیشنهادی در این مقاله، دامن گیر عمل حقوقی یا فاعل آن شود و در هرحال، نمی توان دراین خصوص، گشاده دستی کرد. بدیهی است در صورت تصریح مقنن به بطلان عمل حقوقی یا هر حکم دیگر، مطابق با حکم قانون عمل خواهد شد.