نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده علوم اجتماعی، دانشگاه بین‌الملل امام خمینی قزوین، قزوین، ایران
2 استادیار، گروه حقوق، دانشکده حقوق، دانشگاه بین‌الملل امام خمینی قزوین، قزوین، ایران
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Article 483 of the Code of Civil Procedure gives the arbitrators the right to terminate the arbitration peacefully if the parties to the dispute expressly consent. There is disagreement among jurists about the nature of arbitration; most jurists consider arbitrary arbitration to be a kind of friendly arbitration; but in fact, the legislature has allowed the arbitrator to enter into a peace treaty. Under this right, the arbitrator acts as the representative of the parties in accordance with the general terms of the contracts and the terms of the peace agreement; the result of his work is a peace treaty that is concluded between the parties. As a result, arbitrary arbitration is of a different nature from friendly arbitration. In this study, an attempt has been made to reveal the true nature of arbitration with the authority of peace and to clarify the meaning of Article 483 of the Code of Civil Procedure to determine the scope of duties and functions of the arbitrator.
کلیدواژه‌ها [English]
Extended Abstract
Article 483 of the Code of Civil Procedure gives arbitrators the right to terminate the arbitration peacefully if the parties to the dispute expressly consent. There is disagreement among jurists about the nature of arbitration with the authority of peace .Among the jurists who have dealt with this issue are all of the opinion that arbitration with power of pease is a form of arbitration and that the decision of a judge will be binding. regarding its nature, few jurists commented on the dual nature of advocacy and arbitration this means that arbitrators who have the right to peace are also lawyers in conciliation In such a case, the arbitrator, on the one hand, as a lawyer, can act on behalf of his client and end the dispute in peace and compromise, and on the other hand, as an arbitrator, will issue a verdict. He can conclude a peace treaty both as a lawyer and as a fair judge. Of course, it is not necessary to make a contract and a separate vote; rather, the verdict issued by the arbitrator on the basis of peace is in fact both a peace treaty and a verdict. others of the jurists, who include the majority, considered the nature of arbitration with power of pease to be friendly arbitration, and in response to the opinion of the first group, expressed arbitration can never be convened by proxy; Because the first condition in arbitration is the impartiality and independence of the arbitrator and the judge the arbitrator must apply the rules of procedure and arbitration in such a way that the grounds for the statements and arguments of the parties are equally provided, but these matters cannot be combined with the nature of the power of attorney. a third theory and nature called the nature of representation can be considered carefully in the laws and judicial procedure for arbitration with power of pease. according to this view, arbitration with power of peace is a unique and distinct method from friendly arbitration and advocacy, and in fact it is a kind of invention of the Iranian legislature in the field of arbitration. In fact, the legislature has allowed the arbitrator to conclude a peace treaty. Under this right, the arbitrator acts as a representative of the parties in accordance with the general terms of the contracts and the terms of the peace agreement; The result of his work is a peace treaty that is concluded between the parties. As a result, arbitration with power of pease is of a different nature from friendly arbitration. It is obvious that the arbitrators, as the representatives of the parties, can prepare and sign a peace contrary to the supplementary rules (and not a matter). The reason for this new theory is judicial opinions and advisory opinions, as well as peace in court. that is, peace is also made by the court, and what the court does in a peace-based trial does not result in a verdict; It is a corrective report Therefore, it can be said that just as the court does not issue a verdict in time of peace, so it can be said that an arbitrator who is an institution lower than the judiciary does not issue a verdict in time of peace, and the result of his work leads to a peace letter. It can be said that the peace made by the arbitrator is the same as the correction report It can be said that the peace made by the arbitrator is the same as the correction report therefore, what is mentioned in article 483 of the ICCPR is the arbitrators’ right to compromise, not peaceful arbitration. in the latter type of arbitration, the arbitrator or arbitrators will ultimately determine the assignment of the lawsuit according to what they see fit and issue their verdict; whereas what the legislator has considered in Article 483 of the ICCPR is the authority of peace to the arbitrators and finally the decision of the arbitrators in the form of a peace contract (not a conciliatory vote). In fact, in peacetime, the parties to the dispute voluntarily settle their dispute in the form of a contract. The parties to the lawsuit can appoint the arbitrator as their deputy and representative for such a contract, and if there is a special arbitrator of the parties, it is the arbitrators who make such a peace on behalf of the parties, and if we face a single arbitrator, he is on both sides. (Article 198 of the Civil Code) concludes peace. Article 483 of the Code of Civil Procedure gives the arbitrators the right to terminate the arbitration peacefully if the parties to the dispute expressly consent. There is disagreement among jurists about the nature of arbitration; most jurists consider arbitrary arbitration to be a kind of friendly arbitration; but in fact, the legislature has allowed the arbitrator to enter into a peace treaty. Under this right, the arbitrator acts as the representative of the parties in accordance with the general terms of the contracts and the terms of the peace agreement; the result of his work is a peace treaty that is concluded between the parties. As a result, arbitrary arbitration is of a different nature from friendly arbitration. In this study, an attempt has been made to reveal the true nature of arbitration with the authority of peace and to clarify the meaning of Article 483 of the Code of Civil Procedure to determine the scope of duties and functions of the arbitrator.
مقدمه
با نگاهی به قوانین داوری در سطح جهانی درمی یابیم که تاکنون چهار روش برای داوری اختلافات وجود دارد. داوری قانونی که در آن داور تنها بر اساس قانون حاکم بر قرارداد داوری به اختلاف رسیدگی می کند1، داوری بر اساس انصاف که داور با تعدیل و تکمیل قوانین در چهارچوب قانون به بررسی اختلاف می پردازد2، داوری بر اساس عدل و انصاف که در آن هدف رسیدن به نتیجه عادلانه و منصفانه فراتر از قانون در صورت وجود شرایط است و داوری کدخدامنشانه که ترکیبی از روش های انصاف و عدل و انصاف است.3 این چهار روش در داوری که می توان آنها را به دو دسته کلی داوری قانونی و داوری دوستانه نیز تقسیم بندی کرد؛ هم در حوزۀ داوری داخلی و هم در حوزۀ داوری بین المللی بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. قانونگذار ایران از میان این روش ها در حوزۀ داوری بین المللی، داوری های دوستانه را پذیرفته است؛ اما در داوری داخلی دو روش داوری قانونی در ماده ۴۸۲ و داوری با اختیار صلح را در ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی مدنی بیان نموده است. دراین خصوص با این سؤال مهم مواجه می شویم که آیا داوری با اختیار صلح که در این قانون آمده است، همان داوری دوستانه است یا اینکه ماهیتی مجزا دارد؟ حقوق دانان دربارۀ پاسخ این سؤال اتفاق نظر ندارند. از میان حقوق دانان کمی که به این مسأله پرداختند همگی بر این نظر هستند که داوری با اختیار صلح یک نوع داوری است و تصمیم داور یک رأی الزام آور خواهد بود؛ اما در خصوص ماهیت آن عده ای نظر بر ماهیت دوگانه وکالت و داوری داشتند و عده ای دیگر آن را از نوع داوری های دوستانه دانستند. با دقت در قوانین و رویه قضایی برای داوری با اختیار صلح می توان قائل به نظریه و ماهیتی سومی به نام نمایندگی شد. بر اساس این نظر داوری با اختیار صلح روشی منحصر به فرد و متمایز از داوری دوستانه و وکالت است و در حقیقت به نوعی ابداع قانونگذار ایران در زمینه داوری است. این پژوهش ضمن بیان ماهیت داوری با اختیار صلح نظریه های ارائه شده دراین زمینه را بیان می دارد و ادله نظریه جدید را جهت اثبات آن به تفصیل توضیح می دهد و در پایان با مقایسه داوری با اختیار صلح و داوری های دوستانه به نوعی از تازگی این روش و اضافه شدن روشی جدید به روش های داوری سخن می گوید.
۱- ماهیت داوری با اختیار صلح
درباره ماهیت داوری با اختیار صلح میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد. دراین باره تاکنون سه نظر ارائه داده شده است. نظریه ماهیت مختلط که با بیان ایرادات فراوان بدون پشتوانه ماند و نظریه داوری دوستانه که نظر اکثر حقوق دانان است و در نهایت نظریه نمایندگی که هر چند نظریۀ جدیدی است؛ اما با ارائه دلایل نشان می دهد که از نظریه های قبلی قوی تر و قابل دفاع تر است. در این قسمت به بیان این نظریات پرداخته می شود:
۱-۱- نظریه ماهیت مختلط
برخی از حقوق دانان دربارۀ ماهیت داوری با اختیار صلح معتقد به یک نوع ماهیت دوگانه هستند این دسته از حقوق دانان که گروه اقلیت را تشکیل می دهند در بیان اعتقادات خود توجیهاتی را بیان و دلایلی را برمی شمارند که به آنها اشاره می شود:
داورانی که حق صلح دارند، درعین حال وکیل در مصالحه هم هستند. در چنین حالتی، داور، از یک طرف به عنوان وکیل، می تواند از طرف موکل خود عمل کند و دعوا را به صلح و سازش خاتمه دهد و از طرف دیگر به عنوان داور، اقدام به صدور رأی می کند. او می تواند هم به عنوان وکیل، قرارداد صلح منعقد کرده و هم بر اساس انصاف رأی صادر کند. البته لازم نیست قرارداد و رأی جداگانه ای تنظیم شود؛ بلکه رأیی که داور بر اساس اختیار صلح صادر می کند، در واقع هم صلح نامه است و هم رأی.4 در توجیه این نظر به رأیی استناد شده که در آن داور اختیار صلح داشته و عنوان وکالت نیز برای او به کار رفته است ازجمله: رأی شعبه یک دیوان عالی کشور شماره ۱۷۷۳ تاریخ ۱۳۳۱ بیان داشته است: «مادة ۶۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی (مادة ۴۸۳ فعلی) ناظر به صلحی است که داور راجع به دعاوی مطروح در دادگاه و مرجوع به او انجام می دهد و دادگاه قانوناً ملزم به اجرای هر صلح یا اصلاحی که متداعیین یا داور و وکیل اصلاحی نموده باشد، نیست»؛ همچنین گفته شده است که داوری با اختیار صلح ماهیتی دوگانه دارد، در واقع داورانی که اختیار صلح دارند درعین حال وکیل در مصالحه هستند؛ مثل وکیلی که حق صلح و سازش دارد و می تواند گذشت کند یا قواعد تکمیلی را نادیده بگیرد و به عنوان وکیل عمل می کند؛ لذا داور از یک طرف وکیل و از طرف دیگر داور است؛ پس داور هم به عنوان وکیل قرارداد صلح منعقد می کند و هم بر اساس آن رأی صادر می نماید.5 شبیه گزارش اصلاحی است. منتها فرق آن با گزارش اصلاحی دادگاه ها این است که قرارداد صلح را نیز خود داور منعقد می کند. البته نیازی نیست که یک قرارداد جداگانه باشد و یک رأی جداگانه. همان رأی که داور بر اساس اختیار صلح صادر می کند در واقع هم صلح نامه است و هم رأی؛ یعنی داوران در واقع هم اختیاری به عنوان وکیل در صلح دارند و هم اختیاری به عنوان داور؛ ولی یک اشکال از نظر اصولی وجود دارد. داور امروزه وکیل طرفین محسوب نمی شود؛ زیرا وکیل بی طرف نیست؛ وکیل باید مصلحت موکل را در نظر بگیرد درحالی که داور مستقل است و باید بی طرف باشد؛ لذا ماهیت داوری با ماهیت وکالت سازگار نیست. در این نوع داوری، داور می تواند مثل داوری عمل کند که اختیار داوری بر اساس انصاف را دارد یعنی مثل داوری به طور کدخدامنشی عمل کند و قواعد تکمیلی را نادیده بگیرد؛ زیرا در صلح نیز بالاخره گذشت وجود دارد و انصاف نیز باید رعایت شود؛ بنابراین این داوران می توانند با رعایت انصاف از قوانین تکمیلی صرف نظر کرده و به راه حل عادلانه برسند؛ اما باید قوانین آمره را رعایت کنند در غیر این صورت رأی آنها قابل ابطال است و یا شناسایی و اجرا نمی شود.6
۱-۲- نظریه ماهیت داوری دوستانه
اکثر حقوق دانان معتقدند که داوری با اختیار صلح همان داوری بر اساس انصاف است که قانونگذار در داوری داخلی آن را به این صورت مطرح کرده است. این دسته از حقوق دانان که مخالف ماهیت وکالت برای داوری هستند در توجیه نظرات خود دلایلی را مطرح کرده اند.
آنها دربارۀ ماهیت داوری با اختیار صلح می گویند: «داوری با اختیار صلح در واقع همان داوری بر مبنای انصاف است؛ لیکن به منظور هماهنگی با حقوق داخلی ما به این صورت بیان شده است.»7 آنان توضیح می دهند که داوری هرگز نمی تواند با وکالت جمع شود؛ چرا که اولین شرط در داوری، بی طرفی و استقلال داور و دادرس است. به عبارتی روشن تر، درحالی که وکیل با تمام امکانات حقوقی به دنبال اثبات وقایع و بهره گیری از آن در جهت منافع موکل برمی آید، داور در هر صورت باید صفت بی طرفی و مقام قضاوت را حفظ کند. هرچند این ویژگی در داوری با حق صلح و بر مبنای انصاف اندکی کمرنگ می شود. داور باید قواعد دادرسی و داوری را به نحوی اعمال کند که زمینه برای بیان اظهارات و ادله طرفین به صورت مساوی فراهم باشد، لیکن این امور با ماهیت وکالت قابل جمع نیستند. داور چگونه می تواند هم زمان از یک سو وکالت خود را از دو طرف اعمال کند، به صورتی که مصلحت آنها رعایت شود و از طرف دیگر بتواند نقش قضاوتی خود را ایفا کند، به نحوی که تساوی حفظ شود و در معرض اتهام طرفداری قرار نگیرد؟ هدف اصلی دخالت داور حتی با وجود داشتن حق صلح و اعمال انصاف حل و فصل اختلاف است و وکیل هرگز نمی تواند در مقام قضاوت باشد و شأن داور و وکیل را هم زمان ایفا کند. در نتیجه جوهره وکالت در داوری با حق صلح وجود ندارد و اساساً بدین ترتیب می توان گفت که این دو قابل قیاس با یکدیگر نخواهند بود. در داوری بر مبنای انصاف، داورانی که اختیار صلح دارند، مکلف به اجرای قواعد حقوقی نیستند. آنان می توانند بر اساس انصاف اختلاف طرفین را فیصله داده و تنها ملاحظات منصفانه را مبنای رأی خود قرار دهند.8 استاد برجسته حقوق در خصوص این نوع داوری فرمودند: «این گونه داوران را نباید وکیل دو طرف پنداشت اینان دادرسان انتخابی هستند؛ دادرسانی که اختیار خود را از پیمان داوری می گیرند. تصمیم داور با حفظ ویژگی های خود حکم است نه قرارداد؛ در واقع زمانی که به داور اختیار صلح داده می شود بر اختیارات آنها افزوده می شود و از پایبند بودن به قوانین رهایی می یابند و نظری که این داوران می دهند رأی داوری به شمار می آید نه صلح قراردادی.»9 این گروه از حقوق دانان تأکید دارند که داوری نمی تواند هم زمان وکالت هم باشد و در مقام بیان تفاوت وکالت و داوری و اینکه داور را نمی توان وکیل قلمداد کرد، بیان داشته اند که انتخاب د اور با توکیل تفاوت د ارد ؛ یعنی د اور وکیل کسانی نیستند که او را به د اوری برگزید ند ؛ زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند خود مورد وکالت را انجام د هد و حال آنکه انتخاب کنندگان د اور، صلاحیت حل اختلاف مورد د اوری را به صورت انشای رأی و فصل خصومت ند ارند . صرف نظر از موارد پیش گفته از نقطه نظر آثار نیز تفاوت کلید ی بین د و تأسیس وکالت و د اوری وجود د ارد . آنچه قابل ذکر است این است که اولاً: وکیل د ر حد ود اذن و نمایند گی، عمل حقوقی انجام می د هد و نتیجه اقد ام وی تنها متوجه موکل و اصیل می شود ؛ اما د اور، رأی صاد ر می کند و حکم او با د ستور د اد گاه و توجه به اصل نسبیت بین طرفین لازم الاجرا است. د ر واقع وکیل مأمور حفظ منافع و رعایت غبطه و صلاح موکل خود است، درحالی که د اور شخصیتی مستقل د ر برابر اصحاب د عوی که مأمور د اد رسی به نحو خصوصی است؛ به نظر می رسد د قت د ر فرآیند د اوری و قضاوت نشان می د هد که این عمل سخت تر از اقد ام د ر مقام وکالت است؛ زیرا وکیل با تمام امکانات حقوقی به د نبال اثبات وقایع و بهره گیری از آن د ر جهت منافع موکل برمی آید؛ اما د اد رس یا د اور د ر هر حال باید مقام قضاوت را نیز حفظ کند هر چند که این حیثیت د ر د اوری با حق صلح یا هنگام تنظیم گزارش اصلاحی، کم رنگ تر می شود . فی الواقع قضاوت هرگز نمی تواند با وکالت جمع شود10 ؛ زیرا اولین قد م د ر قضاوت، بی طرفی د ر ذهن د اور و د اد رس است. این ایراد مقبول است؛ چرا که اگر فرض شود د اور شخص واحد ی است؛ د ر این صورت چگونه می تواند وکالت خود را از د و طرف اعمال کند و هم زمان از برخی شرایط ناشی از پیمان عد ول کند و درعین حال تساوی حفظ شود و د ر معرض نقض مصلحت هم نباشد؛ به د یگر سخن می د انیم صلح د عوا و رعایت مصلحت موکل، برای وکیلی که د ر مقابل د اور و قاضی قرار می گیرد نیاز به تصریح د ارد ؛ لذا به قیاس اولویت د ر مورد شخصی که به عنوان د اور می خواهد وکیل هم باشد نیز قابل اعمال است. پس با تصریح طرفین به حق صلح و د اوری مبتنی بر انصاف، شرط اول یعنی صلح محقق می گرد د؛ اما رعایت شرط د وم (مصلحت) د ر تضاد ذاتی با د اوری است؛ بنابراین د اور باید از قواعد وکالت دور شده و بر اساس قواعد د اوری و اقتضائات آن قضاوت کند . گاه د ر رویه اد اری و قضایی دیده می شود که اگر وکیل، د ر سند رسمی تعهد ی را متوجه موکل کند ، بر اساس مقررات اسناد لازم الاجرا، می توان صد ور اجراییه از مراجع ثبتی را د رخواست کرد ؛ اما این امر به معنای رأی نیست. ثانیاً: جوهره د اوری فصل خصومت است و د اور از این رهگذر برای حل و فصل اختلافات ورود می کند ولی غایت اقد ام وکیل، منصرف از این مقصود است. تمایز د اوری و وکالت د ر رویه قضایی نیز به چشم می خورد . ممکن است د ر قرارد اد ی آمد ه باشد هیأتی به نمایند گی از طرفین اقد ام به حل اختلاف می کنند ؛ د ر این صورت نباید این هیأت را وکلای طرفین قلمد اد کرد بلکه منظور از نمایند گی، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان د اور است و ازاین حیث که هر طرف د اور خود را تعیین می کند اطلاق نمایند ه به او مَجازاً توجیه پذیر است نه د ر حقیقت. رأی شماره ۱۹/۷۳/۱۳۵۱ به تاریخ ۱۱ تیر ۷۵ شعبه ۱۹ د یوان عالی کشور د ر مقام تأیید اد عا اشعار می د ارد : «مستفاد از مد لول قرارد اد مورخ ۷ تیر ۶۱ و ارجاع اختلافات مشروحه د ر آن جهت حل و فصل به معنی د اوری است و صرف اطلاق عنوان وکیل به د اوران موصوف از قرارد اد د ر محد ود ه اختیارات مفوضه موجب خروج موضوع از امر د اوری نیست.» از سوی د یگر د ر فقه ما راجع به امکان وکالت د ر قضاوت اختلاف نظر است.11
۱-۳- نظریه ماهیت نمایندگی
آنچه در ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م ذکر گردیده، اختیار مصالحه به داوران است، نه داوری مسالمت آمیز و کدخدامنشانه. در داوری از نوع اخیر داور یا داوران در نهایت بنا به آنچه مصلحت می بینند، نسبت به تعیین تکلیف دعوی اقدام نموده و رأی خود را صادر می کنند؛ درحالی که آنچه مد نظر قانونگذار در ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م بوده است، اختیار صلح به داوران و در نهایت تصمیم داوران در قالب عقد صلح (نه رأی مصلحانه) می باشد. در قسمت آخر این ماده نیز به صراحت اعلام گردیده که در این حالت، صلح نامه به امضا می رسد و بدیهی است که صلح نامه با دادنامه صادره از سوی داور دو امر جداگانه است. در جریان صلح، داور یا هیأت داوری از بخشی از حقوق متقابل طرفین گذشت نموده و در نهایت عقد و توافقی بین آنان منعقد می گردد که نتیجه آن رفع تنازع آنان است. در حقیقت در جریان صلح، طرفین دعوی در قالب عقد و به صورت خودخواسته و ارادی به حل و فصل اختلافشان اقدام می کنند. طرفین دعوی می توانند جهت چنین عقدی، داور را نایب و نماینده خود قرار دهند و در صورت وجود داور اختصاصی طرفین، این داورانند که از جانب طرفین چنین صلحی را واقع می سازند و اگر با داور واحد روبرو باشیم، وی از جانب هر دو (ماده ۱۹۸ قانون مدنی) به انعقاد صلح اقدام می کند. تفاوت رأی داوری با اختیار صلح در رویه قضایی نیز به تأیید رسیده است. به نظر می رسد قاعدتاً نباید تفاوتی جز در خصوص اعتبار و اجرا بین صلحی که طرفین رأساً منعقد نموده اند و صلحی که به واسطه نمایندگان خود (داوران) منعقد ساخته اند، قائل شد و سعی دیوان در تفسیر مضیق قابلیت اجرایی صلح نامه منعقد شده توسط داوران، قابل توجیه خواهد بود. در حقیقت می توان گفت هدف قانونگذار از بیان ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م آن بوده که همان طور که صلح ممکن است در داخل یا خارج از دادگاه صورت بپذیرد؛ پس حالت دیگری هم وجود دارد که عقد صلح توسط نهاد داوری نیز واقع شود. در واقع طرفین می توانند خود رأساً به انعقاد صلح اقدام کنند که در این صورت تنها در صورت به ثبت رسیدن آن دارای اعتبار است و یا اینکه می توانند در دادگاه نیز بر طبق ماده ۱۸۳ ق.آ.د.م عقد صلح را منعقد کنند که در این صورت نیز به دلیل انعقاد صلح توسط یک مقام معتبر قضایی دارای اعتبار است و به صورت یک گزارش اصلاحی صادر می شود. قانونگذار با ماده ۴۸۳ ق.آ.دم خواسته حالت سومی را برای انعقاد صلح که معتبر باشد و قابلیت اجرایی داشته باشد در نظر بگیرد؛ بنابراین نتیجه کار داور رأی نیست؛ بلکه یک عقد صلح است و مانند دادگاه در هنگام صلح، یک صلح نامه یا گزارش اصلاحی صادر می کند (محتوای گزارش اصلاحی عقد صلح است). البته چنانچه بیان خواهیم کرد دادگاه در برخی موارد امکان صدور رأی در حالت صلح را نیز دارد. به هر ترتیب در زمینه عقد صلح برخلاف آنچه برخی نویسندگان گفته اند12 رأیی صادر نمی گردد تا موضوع جهات حکمی رأی داور در آن مطرح باشد و بدیهی است که داوران به عنوان نماینده طرفین می توانند صلحی برخلاف قواعد تکمیلی (و نه امری) تنظیم نموده و به امضا رسانند.
٢- دلایل نظریه ماهیت نمایندگی
نظریات ماهیت مختلط و ماهیت داوری دوستانه ازجمله نظریاتی هستند که تاکنون حقوق دانان دربارۀ ماهیت داوری با اختیار صلح بیان کردند. هر یک از طرفداران این نظریه ها با بیان نظریه خود نظریه دیگر را نقض نمودند؛ نظریه ماهیت نمایندگی نظریۀ جدیدی است که ماهیت داوری با اختیار صلح را وکالت و داوری منصفانه نمی داند. برای دفاع و اثبات این نظریه جدید می توان دلایلی را بیان داشت که نشان می دهد تنها نظریه نمایندگی توجیه کننده ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م و در واقع ماهیت داوری با اختیار صلح است. در این قسمت دلایل دفاع از نظریه ماهیت نمایندگی بیان می شود.
۲-۱- آرای قضایی و نظریه مشورتی
یکی از مهم ترین دلایل، نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در خصوص پاسخ به پرسش داوری با اختیار صلح می باشد این نظریه مشورتی به شماره ۷/۹۷/۲۸۶۵ مورخ ۲۳/۱۰/۱۳۹۷ کمیسیون آیین دادرسی مدنی اداره کل حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که در مواردی که طرفین به داوران اختیار صلح یا رعایت انصاف یا کدخدامنشی می دهند؛ آیا رأی داوری باید به اتفاق نظر باشد یا اکثریت نیز می توانند رأی دهند؟ و آیا رأی داور در این موارد نیز مشمول ماده ۴۸۹ و قابل کنترل قضایی و ابطال است؟ بیان داشته است: «اگر طرفین راجع به موضوع اختلاف صلح کنند، دعوا (اختلاف) از بین می رود و صدور رأی از سوی هیأت داوری راجع به موضوع اختلاف اعم از اتفاقی یا اکثریت منتفی است و النهایه برابر ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ صلح نامه ای تنظیم و به امضا داوران می رسد.»13 علاوه بر آن آرایی وجود دارد که بیانگر ماهیت عملکرد داور با اختیار صلح است:
هیأت عمومی دیوان عالی کشور در یک رأی اصراری شماره ۶۱۵ تاریخ ۷/۶/۱۳۳۰ اتفاق نظر داشت که امضای جمعی داوران در داوری با اختیار صلح برای اعتبار رأی صادره الزامی است. درحالی که می دانیم در داوری رأی اکثریت کافی است و در وکالت نظر همه وکلا الزامی است. دکتر شمس نیز دراین باره می فرمایند: «اعمال حق اصلاحی فقط دو نفر از داورها که مبنای آن وکالت اصلاحی سه نفر می باشد موافق قانون نخواهد بود»؛ همچنین در رأی شماره ۱۷۷۳ ۹/۱۱/۱۳۳۱ دیوان عالی کشور امضای همه داوران با اختیار صلح الزامی دانسته شده است. همچنین دو رأی در خصوص داوری اتاق تعاون وجود دارد که می تواند بیانگر ماهیت داوری با اختیار صلح باشد:
رأی دادگاه بدوی: «در خصوص دعوی الف. ن. با وکالت آقای م.ق. به طرفیت شرکت تعاونی د.م. (در حال تصفیه) به خواسته صدور حکم مبنی بر ابطال رأی داوری به شماره کلاسه الف /۹۱/۶۷۳ /ک مورخه ۱۸/۵/۹۱ کمیسیون حل اختلاف و داوری اتاق تعاون تهران به شرح محتویات پرونده، قطع نظر از ایراد مطروحه وکیل خواهان از حیث اینکه مطابق ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به آتیه بوده و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد و چون قانون بخش تعاون در تاریخ ۱۳/۶/۷۰ و بعد از تنظیم مبایعه نامه استنادی خواهان به تصویب رسیده و استناد کمیسیون به قانون بخش تعاون با رعایت ماده ۴ قانون مدنی به معاملات شرکت سابق خوانده خللی وارد نمی آید و قوانین لاحق اساساً نمی تواند به حقوق مکتسبه سابق اشخاص دراین خصوص خللی وارد آورد ولیکن ازآنجاکه مطابق بند ۳ ماده ۵۷ قانون بخش تعاون مصوب سال ۱۳۷۰ نهاد داوری صرفاً به صورت کدخدامنشی وار برای صلح و سازش جهت حل اختلاف حق مداخله دارد و صدور حکم از صلاحیت داور اتاق تعاون خارج می باشد، علاوه بر آن آیین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب سال ۷۱ دراین خصوص ساکت بوده و آیین نامه داوری مورخ ۲۲/۲/۸۹ نیز برخلاف بند ۳ ماده ۵۷ قانون بخش تعاون تنظیم شده است افزون بر آن، این که عبارت بند مذکور که مقرر داشته: [حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی ها به صورت کدخدامنشی و صلح مابین اعضا و اتحادیه ها و بین تعاونی ها و اتحادیه ها نیز مفید التزام طرفین به رجوع به داوری به نحوی که سالب حق و اختیار عمومی آنان در تظلم به مراجع صالحه قضایی باشد، نیست؛ زیرا که شرط داوری در اساسنامه مورد عمل شرکت ها ی تعاونی و بند ۳ ماده ۵۷ قانون مذکور به صورتی نمی باشد تا مانع از استقرار صلاحیت محاکم قضایی باشد که طرفین به جای رجوع به دادگاه های دادگستری صلاحیت مرجع داوری اتاق تعاون را برای رسیدگی و صدور رأی در اختلافات خود انتخاب نمایند]؛ فلذا دادگاه با استدلالی که عرض شد رأی صادره داوران اتاق تعاون را مخالف قانون موجد حق دانسته و به استناد بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان آن صادر و اعلام می دارد. رأی صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان تهران است. رئیس شعبه ۲۰۶ دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ قربانی.
رأی دادگاه تجدیدنظر: «در خصوص تجدیدنظرخواهی هیأت تصفیه شرکت تعاونی د.م. به طرفیت آقای الف. ن. نسبت به دادنامه شماره ۸۷۱ مورخ ۹/۱۱/۹۱ شعبه ۲۰۶ دادگاه حقوقی تهران که مطابق آن حکم بر بطلان رأی داوری مستند به بند ۳ ماده ۵۷ قانون بخش تعاون مصوب ۱۳۷۰ و بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی صادر گردیده، دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و لوایح تقدیمی ازآنجاکه تجدیدنظرخواهی تقدیمی واجد مطلب مهم و مؤثری که موجبات نقض دادنامه معترض عنه را ایجاب کند نبوده و ایرادی بر رأی دادگاه و استدلال آن احراز نمی شود، علی ای حال دادگاه با عنایت به اینکه موارد موضوع ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی مراجعت به مواردی دارد که حاکمیت داوری مطابق قانون در آن پذیرفته شده لیکن رأی داور با سایر شرایط قانونی برای آن لحاظ نمی شود لیکن ازآنجاکه در مانحن فیه داوری موضوع بند ۳ ماده ۵۷ قانون بخش تعاون منصرف از حاکمیت داوری الزام آور بوده و چنین داوری حق صدور حکم الزام آور را ندارد و به عبارتی حاکمیت داوری مذکور مبنی بر تراضی موضوع مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی نبوده؛ لذا با حذف بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی رأی معترض عنه را با عنایت بر عدم انطباق رأی داوری با شرایط و صلاحیت قانون موضوع بند ۳ ماده ۵۷ قانون بخش تعاون تأیید و ابرام می نماید. رأی دادگاه قطعی است.» رئیس شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
رأی دادگاه بدوی: «در خصوص درخواست آقایان ف.م؛ و م.ن؛ و ز.ب. با وکالت آقای ح.ف؛ و نیز وکالت متعاقب آقای ق.ح. به وکالت از خواهان ردیف سوم به طرفیت شرکت تعاونی مسکن پلیس مواد مخدر ناجا با وکالت آقای س.ح؛ و کمیسیون حل اختلاف و داوری اتاق تعاون استان تهران، به خواسته حکم بر ابطال رأی هیأت داوری مورخ ۲۵/۱۱/۸۸، …علی هذا، با عنایت به ادعای اقامه شده و توجه به آنکه رأی داوری کمیسیون حل اختلاف و داوری اتاق تعاون استان تهران، به کلاسه شماره ۸۹/۱۳۱۷/ک که نتیجتاً دلالت بر آن دارد که […خواهان ها هر کدام یک سهم از فروش زمین به اضافه مازاد پرداختی ها طبق جدول تنظیمی همراه با سود و نرخ تورم بانک مرکزی باید دریافت نمایند و همچینن هزینه دادرسی و مبالغ کارشناسی پرداخت شده از طرف خواهان ها را جمعاً به صورت کتبی اعلام می دارد که شرکت تعاونی را ملزم به پرداخت مبالغ مذکور می نماید و خواهان ها نیز پس از دریافت وجه مقرر در رأی صادره مطابق با تبصره ۲ ماده ۱۶ اساسنامه از عضویت در شرکت تعاونی مسکن مبارزه با مواد مخدر خارج می گردند …] و توجه به آنکه حسب مفاد، رأی داوری صادره و صدر رأی مذکور رسیدگی به ادعای خواهان ها را با استناد به آرای صادره از شعب ۱۱۹ دادگاه عمومی تهران و ۱۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و دادخواست ارائه شده از سوی نامبردگان در تاریخ ۲۲/۴/۸۹ و… اعلام و تعقیب گردیده است که بنا بر مراتب مذکور، درخواست اقامه شده از سوی خواهان ها در ارجاع امر موضوع اختلاف به داوری تصریحاً مبتنی بر [… رسیدگی و اتخاذ تصمیم در خصوص ابطال عملیات شرکت مذکور در فروش سهام مازاد بر میزان اساسنامه بدون أخذ مجوز از مجامع صالحه شرکت و…] بوده که با وصف اخیر با توجه به موظف بودن اظهارنظر و اتخاذ تصمیم ماهوی در امر، موضوع درخواست و لزوم اجتناب و پرهیز از اتخاذ تصمیم و صدور رأی خارج از چهارچوب خواسته،… آن گونه که مطابق با مقررات ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی، رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد که در غیر این صورت حسب بند یک ماده ۴۸۹ قانون مذکور باطل و واجد قابلیت اجرایی دانسته نشده است،… و از سوی دیگر از موارد بطلان و قابلیت اجرایی نداشتن رأی داوری وفق بند ۲ ماده ۴۸۹ قانون مذکور صدور رأی از سوی داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده است، شمرده شده که داوران کمیسیون حل اختلاف و داوری اتاق تعاون استان تهران مبادرت به انشا و صدور رأی با مضمون دریافت سهم فروش زمین به علاوه سود و نرخ تورم و خسارات و… نموده اند، درحالی که محکوم به مقرر در رأی داوری، مغایر با موضوع خواسته و خارج از مطلب مورد ادعای خواهان ها که به شماره ۵۲۶ ـ ۲۲/۴/۸۹ در دبیرخانه اتاق تعاون استان تهران به ثبت رسیده است، بوده که ازاین حیث درخور نقض و بطلان خواهد بود،… و برخلاف استنباط وکیل شرکت تعاونی مسکن پلیس مواد مخدر ناجا و نیز لایحه تقدیمی شرکت تعاونی مزبور به نحو منعکس در پرونده،…. لایحه شماره ۹۱۳ مورخ ۱۴/۷/۸۹ مثبوت در دبیرخانه اتاق تعاون استان تهران و ابرازی از سوی خواهان ها و لایحه ۵۹۹ ـ ۲۹/۴/۹۰ وکیل خواهان ها در اعلام صورت وضعیت مبالغ پرداختی و دریافت قدرالسهم زمین و … و محاسبه ارزش سهم و مطالبات اعلامی،… صرفاً در ذکر پیشنهاد سازش و شرایط پیشنهادی نامبردگان بوده که در دستور جلسه رسیدگی مورخ ۲۲/۴/۸۹ کمیسیون حل اختلاف و داوری قرار گرفته و مطابق با صورت جلسه رسیدگی مذکور پیشنهاد سازش داوران کمیسیون حل اختلاف مورد استقبال طرفین دعوا قرار گرفته و مقرر گشته تا وکیل خواهان ها میزان مبلغ مورد درخواست موکلین خود را جهت سازش و ختم رسیدگی کتباً تا چهارشنبه ۱۱ صبح مورخ ۲۹/۴/۹۰ به کمیسیون اعلام نمایند که در صورت توافق و موافقت تعاونی مسکن …. صورت جلسه سازش تنظیم و در غیر این صورت کمیسیون وفق مقررات قانونی ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به اخذ تصمیم و صدور رأی نماید … که توافقی دراین خصوص حاصل نگشته که با عدم حصول توافق میان طرفین اختلاف، کمیسیون مکلف به اتخاذ تصمیم و صدور رأی در ماهیت دعوا موافق با ادعای خواهان ها نفیاً یا اثباتاً بوده که اظهارنظر خارج از موضوع خواسته یا موارد پیشنهادی سازش که مورد قبول طرف دعوا قرار نگرفته است، فاقد توجیه و پوشش قانونی خواهد بود، … فلذا، دادگاه با استناد به مقررات مواد ۲ و ۳ و ۴ و ۱۹۴ و ۱۹۸ و ۴۵۴ و ۴۵۵ و ۴۵۸ و ۴۸۲ و ۴۸۸ و ۴۸۹ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی و مواد ۴۹۰ و ۴۹۳ و ۴۹۵ ق. آ.د.م با پذیرش ادعای خواهان ها، حکم بر بطلان رأی داوری موضوع خواسته صادر و اعلام می نماید. حکم صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می باشد. رئیس دادگاه شعبه ۴۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ دیوسالار.
رأی دادگاه تجدیدنظر: «در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت تعاونی مسکن کارکنان پلیس مواد مخدر ناجا به طرفیت آقایان ۱ ـ ف.م.۲ ـ م.ن. ۳ ـ خانم ز.ب. نسبت به دادنامه شماره ۳۶۹ مورخ ۲۸/۴/۹۱ صادره از شعبه ۴۰ دادگاه حقوقی تهران که مطابق آن دعوای ابطال رأی داور منتهی به صدور حکم بطلان گردیده، دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و لوایح تقدیمی ازآنجاکه صدور رأی معترض عنه با عنایت به دادنامه شماره ۱۳۳۳ مورخ ۳۰/۱/۸۹ شعبه ۱۳ دادگاه تجدیدنظر مراجعت به ماده ۱۶۶ اساسنامه و بند ۳ ماده ۵۷ قانون وزارت تعاون داشته ازآنجاکه به شرح مواد سابق الذکر صلاحیت داوری اطاق تعاون مبنی بر صلح و سازش بوده و ازاین حیث حکومتی برای صدور رأی برای آنها متصور نیست لذا رأی معترض عنه را از حیث نتیجه فاقد ایراد و اعتراض موجه تشخیص داده شد؛ فلذا مستند به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی تأیید و ابرام می نماید. رأی دادگاه قطعی است.»
دو رأی مذکور بر اساس ماده ۵۷(۳) قانون اتاق تعاون است که مقرر می دارد: «حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی ها به صورت کدخدامنشی و صلح مابین اعضا و اتحادیه ها و بین تعاونی ها و اتحادیه ها است.» صادر شده است. منظور ماده ۵۷ داوری بر اساس صلح بوده و هدف از بیان کدخدامنشی معنای سازشی بودن آن مد نظر بوده است نه معنای اصطلاحی آن؛ بنابراین با اختیار صلح داور، رویه قضایی، صدور حکم از جانب داور را منتفی دانسته و تصمیم داور را یک عقد صلح می داند که قابل تجدیدنظر و اعتراض نیست.14
۲-۲- صلح در دادگاه
قبل از طرح دعوا در دادگاه هر کسی در مورد هر ادعایی می تواند ابتدا به ساکن و بدون لزوم وجود سبق طرح دعوی کتباً از دادگاه نخستین بخواهد که طرف او را برای سازش دعوت نماید (ماده ۱۸۶ ق.آ.د.م.) در این صورت با دست یافتن به سازش، دادگاه بر اساس مراضات حاصله، گزارش اصلاحی صادر می کند. مقررات شکلی حاکم بر آیین و شرایط این نوع سازش در مواد ۱۸۶ الی ۱۹۳ ق.آ.د.م اشاره شده و در قانون شوراهای حل اختلاف آمده است. در اثنای رسیدگی نیز می توان دعوا را به صلح ختم کرد که در این حالت سازش به دو شکل انجام می شود:
الف: صلحی که در خارج از دادگاه و حسب مورد به صورت تنظیم سند رسمی و یا سند عادی انجام گرفته است: در این فرض، هرگاه سازش نامه به شکل رسمی تنظیم شده باشد دادگاه ختم رسیدگی را بر اساس سازش موجود در پرونده اعلام نموده و اجرای مفاد سازش نامه رسمی تابع اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا خواهد بود (ماده ۱۸۱ ق.آ.د.م.) و در صورت عادی بودن سازش نامه بایستی طرفین در دادگاه حاضر و بر صحت آن اقرار نمایند؛ و با احراز اصالت سند موضوع صلح به ترتیب پیش گفته، بر مبنای توافقات انجام شده، گزارش اصلاحی صادر می شود.
ب: سازش در دادگاه یا نزد قاضی به عمل می آید: در این شکل با انعکاس مراتب در صورت مجلس رسمی دادگاه یا قرار و امضای آن به وسیله اصحاب دعوی و دادرس، ختم رسیدگی اعلان می شود و صدور گزارش اصلاحی در دستور کار دادگاه قرار می گیرد.
بنابراین صلح توسط دادگاه نیز صورت می پذیرد و آنچه که دادگاه در رسیدگی مبتنی بر صلح انجام می دهد نتیجه اش رأی نیست؛ بلکه گزارش اصلاحی است پس می توان گفت همان طور که دادگاه در هنگام صلح رأی صادر نمی نماید پس می توان گفت داوری که نهادی پایین تر از نهاد قضایی است نیز در هنگام صلح رأیی صادر نمی کند و نتیجه کار او منجر به صلح نامه می شود و چه بسا آنکه می توان گفت صلحی که توسط داور انجام می شود نیز همان گزارش اصلاحی است و یکی از اساتید حقوق دراین زمینه گفته است که گزارش اصلاحی قبل از اینکه شایسته اسم گزارش باشد، محتوای آن عقد صلح حقوق مدنی است.
۳- تفاوت داوری با اختیار صلح و داوری بر اساس انصاف و عدل و انصاف
ازآنجایی که بیشتر حقوق دانان داوری با اختیار صلح را در واقع همان داوری دوستانه می دانند در این قسمت با بیان تفاوت های داوری دوستانه و داوری با اختیار صلح به این مطلب مهم می پردازیم که اگر چه این نهادها شباهت هایی به یکدیگر دارند؛ اما وجود تفاوت های برجسته میان آنها این دو نهاد را از یکدیگر متمایز ساخته و این نکته را بیان می دارد که قانونگذار ایران یک روش جدید را در داوری تأسیس نموده است؛ در واقع بیان تفاوت ها و شباهت ها علت پرداختن به ماهیت داوری با اختیار صلح را روشن می کند.
۳-۱- اعتبار امر مختومه
داوری بر اساس شیوه های دوستانه دارای اعتبار امر مختومه می باشند؛ اما داوری با اختیار صلح به این دلیل که تنها قرارداد صلح نامه و یا گزارش اصلاحی از سوی داور صادر می شود دارای اعتبار امر مختومه نمی باشد؛ اما دراین خصوص آیا گزارش اصلاحی دارای اعتبار امر مختومه هست یا خیر میان حقوق دانان اتفاق نظری نیست و دراین باره سه نظریه وجود دارد:
الف: گروهی از حقوق دانان بر این اعتقادند که گزارش اصلاحی صادره توسط دادگاه یا داور اعتبار امر مختومه ندارد. طرفداران این نظریه می گویند تمام گزارش های اصلاحی صادر شده، عقد صلح مدنی محسوب می شود که به لحاظ ماهوی ماهیتاً تفاوتی با صلح رسمی منعقد شده در دفاتر رسمی ندارد و تنها وجه تمایز آنان این است که در اولی تشریفات رسیدگی و دادرسی به اراده آزاد طرفین ملحق شده و در دومی تشریفات قانونی مربوط به تنظیم اسناد رسمی آن را به اوصاف سند رسمی مقید می سازد چنانکه استاد کاتوزیان دراین باره می گویند: «گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است؛ بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد» ایشان اضافه می کنند: «تنظیم گزارش اصلاحی عمل قضایی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی کند.» به این ترتیب با توجه به این نظر، چنین به نظر می رسد که گزارش اصلاحی، هرچند توسط دادرس صادر می شود، لیکن به اعتبار ماهیت آنکه عقد صلح مدنی است نمی تواند دارای اعتبار امر مختومه و قاعده فراغ دادرس باشد15 طرفداران این نظر؛ استدلال می کنند که پذیرش اعتبار قضیه مختوم به واسطه ضرورت های اجتماعی و به منظور جلوگیری از تجدید دعاوی بی مورد و احتراز از صدور احکام متعارض است و پذیرش قاعده مذکور با قبول این فرض است که دادگاه ها با رعایت مقررات کامل قانونی، به دعوایی رسیدگی و بر اساس اصول حقوقی و عدالت اجتماعی فصل کامل خصومت نموده و رأی نهایی را صادر می کنند و چون هیچ تضمینی وجود ندارد که ره آورد دادرسی دوباره، عدالت بیشتر باشد، طبیعی است که از منظر قانونگذار، باید از طرح مجدد دعوی محکوم علیه جلوگیری و محاکم ملزم باشند که از تمام تصمیمات متخذه قبلی خود پیروی کنند؛ لیکن در مورد گزارش اصلاحی، این موضوع فرق می کند؛ زیرا این اصحاب دعوی هستند که با کمرنگ کردن نقش و حتی حذف دادرس، با تراضی، شرایط صلح را آزادانه میان خود معین می کنند و قرارداد مذکور تنها ازاین حیث که به وسیله دادرس تنظیم شده است، از نظر شکل و صورت شبیه رأی می شود و گرنه قرارداد صلحی است که به جای دفترخانه رسمی اسناد، نزد دادرس تنظیم می شود و از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست و ابطال و بطلان گزارش اصلاحی به استناد عمومات قانون مدنی قابل طرح و تعقیب است.
ب: نظر دیگر که نظر اقلیت حقوق دانان را تشکیل می دهد و اکثر آنان نیز قضات محاکم هستند برای گزارش اصلاحی قائل به اعتبار امر مختومه شده اند؛ این دسته از قضات به آرایی استناد می کنند که در آنها گزارش اصلاحی را دارای اعتبار امر مختومه دانسته است؛ بنابراین می توان گفت رویه قضایی شیوه ای واژگون و مغایر با نص قوانین ماهوی را می پیماید.
ج: نظر دیگر که به نظر می رسد که نظریه ای قابل قبول تر از دو نظریه قبل باشد نظریۀ بینابینی است. در حقیقت این نظریه گزارش اصلاحی را بر دو نوع تقسیم می کند و گاه آن را دارای اعتبار امر مختومه می داند و در حالتی دیگر آن را تنها قرارداد می شمارد. این حقوق دانان گزارش اصلاحی را به قرارداد قضایی، مستقل و ساده و رأی حلیه ای، غیرمستقل و حکمی تقسیم می کند16 در حالت اول (قرارداد قضایی، مستقل و ساده) دادرس فارغ از هرگونه رسیدگی و اظهار نظر قضایی و کاری اضافه، عین توافقات متداعیین و متعاملین را که قاطع دعوی و روشن کننده تمامی تعهدات طرفین است، در گزارش نهایی خود منعکس می کند و تنها کار وی دراین باره، احراز اصالت سند، هرگاه سازش نامه خارج از دادگاه تنظیم شده است و یا به اصطلاح میرزا نویسی یعنی انعکاس سازش متداعیین در صورت مجلس رسمی دادگاه است. در واقع نقش دادرس مانند یک سردفتر اسناد رسمی است؛ زیرا با حضور طرفین در دادگاه، وی اقرار آنان را به صحت امضای صلح نامه، در صورت مجلس منعکس می کند و یا اینکه حرف آنان درباره شرایط وقوع عقد صلح را شنیده و سپس همان اظهارات و همچنین ایجاب و قبولشان را بی هیچ دخل و تصرف و اظهارنظر رسمی و قضایی در صورت مجلس دادگاه منعکس می کند، در اینجا گزارش اصلاحی صادره و بدون هیچ اتخاذ تصمیم یا اقدام قانونی اضافه شده از دادگاه ماهیتاً و علی حده از ناحیه دادرس عقد صلح مدنی است و نقش دادگاه از جنبه اثباتی موضوع اهمیت دارد؛ یعنی متعاملین صرفاً قبول موضوع نموده اند که به جای حل اختلاف خود، در خارج و مراجعه به دفترخانه اسناد رسمی، به دادگاه بیایند و سند لازم الاجرایی را تنظیم کنند، با این تفاوت که در اینجا مرجع صدور اجرائیه و اجرای آن، دادگاه و اجرای احکام دادگستری و در آنجا اداره ثبت است. در حقیقت دادرس بی آنکه رأیی واقعی صادر کند، به دادن سند توافق (صلح نامه) به اصحاب دعوا اکتفا می کند، سندی که از ویژگی های قضاوتی برخوردار نیست، ازاین رو طبیعی است که آن، فاقد اعتبار امر قضاوت شده باشد؛ اما حالت دوم (رأی حیله ای غیرمستقل و حکمی) طرفین در بیرون و یا در دادگاه اختلاف خود را به صلح خاتمه می دهند؛ لیکن برخلاف مورد قبلی، توافقات آنها به نحوی است که لاجرم بایستی اقداماتی از ناحیه دادرس دادگاه صورت گیرد تا فصل کامل خصومت و رفع تنازع شود. مثلاً حل کامل اختلاف منوط بر رسیدگی به اصالت یک سند توسط کارشناس خط و اظهارنظر وی است و یا اینکه برای تعیین میزان اجرت المثل محل یا تعیین سود و زیان شرکت مدنی و تجاری، در مدت مورد اختلاف، جلب نظر کارشناس حسابرس لازم است و طرفین قبول می نمایند که دادگاه بر اساس نظر کارشناس تعیین شده و بر مبنای صلح نامه تنظیمی گزارش اصلاحی صادر کند. بدون شک در این قبیل موارد، نقش دادرس پررنگ تر است و سوای جنبه اثباتی موضوع، وی در احراز جنبه ثبوتی دعوی نیز نقش دارد. ازاین رو دیگر نمی توان او را با سردفتر اسناد رسمی قیاس کرد. در حقیقت دادگاه پس از احراز توافقات طرفین، رأیی واقعی صادر کرده که حاوی اسباب موجهه و دارای منطوق (نتیجه حکم) است و همین به سند مزبور خصوصیتی قضاوتی می بخشد و در واقع قرارداد تهیه شده توسط اصحاب دعوا را قاضی به خود اختصاص می دهد؛ بنابراین تصمیم نهایی دادگاه را بایستی رأی محسوب کرد و اگر به چنین تصمیمی، رأی حیله ای اطلاق می شود برای این است که اصحاب دعوا در تحصیل آن ابتدا به وجود اختلاف تظاهر نموده اند؛ بنابراین، نظر به خصوصیت قضاوتی چنین تصمیمی، از اعتبار امر مختوم برخوردار است17؛ بنابراین همان طور که بیان شد در خصوص اعتبار امر مختومه گزارش اصلاحی اختلاف نظر وجود دارد و رویه قضایی نیز عملکرد یکسانی دراین خصوص نداشته است. به نظر می رسد که بهترین حالت آن است که نظریه سوم پذیرفته شود. البته پذیرش این نظر در صلح دادگاه بیشتر نمایان می شود؛ زیرا در داوری داور همواره سعی دارد رضایت طرفین را کسب کند و دعوا را آن گونه آنها می خواهند فیصله دهد؛ پس در داوری با اختیار صلح داور نقش قضاوتی ندارد و برای داوری می توان قائل به نظر اول شد و صلح نامه یا گزارش اصلاحی را تنها یک قرارداد و فاقد اعتبار امر مختومه دانست؛ اما در دادگاه اگر قاضی هیچ گونه عملکردی نداشته باشد و یا به اصطلاح عمل او تنها ایجاد یک قرارداد باشد صلح نامه یا گزارش اصلاحی او اعتبار امر مختومه نخواهد داشت و از این لحاظ به داوری شباهت دارد و در غیر این صورت حاصل عملکرد او دارای اعتبار امر مختومه است.
۳-۲- صحت و جهات ابطال رأی داور و صلح نامه
ازآنجایی که صلح نامه در زمرۀ قراردادها است لذا برای صحت صلح نامه باید به سراغ ماده ۱۹۰ ق. م رفت. در واقع چون صلح نامه ازجمله عقود معین قانون مدنی است پس شرایط صحت آن هم همچون سایر عقود بر اساس ماده ۱۹۰ ق.م مدنی و همچنین مقررات عقد صلح تعیین می شود. علاوه بر این صلح نامه به لحاظ جهات ابطال نیز تابع قانون مدنی و مقررات عقد صلح است؛ درحالی که رأی داور به لحاظ جهات صحت و بطلان تابع مواد ۴۸۲ و ۴۸۹ ق.آ.د.م است.18 دکتر کاتوزیان در خصوص گزارش اصلاحی بیان داشته اند: «طرفین سازش، درعین حال که باید مانند سایر متعاقدین مفاد قرارداد را محترم شمارند، می توانند ابطال آن را به جهت مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند؛ و همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال اینها تقاضا کنند، مگر اینکه از اوضاع و احوال برآید که از حق خیار خود گذشته اند و مایلند، به گونه ای قاطع، به دعوی پایان بخشند»19 همچنین دکتر شمس بیان داشته اند که: «هریک از طرفین قرارداد می توانند به استناد یکی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و یا اکراه و غیره از دادگاه تقاضای ابطال آن را بکند.»20
۴- شباهت داوری با اختیار صلح و داوری بر اساس انصاف و عدل و انصاف
علی رغم تفاوت میان داوری با اختیار صلح و داوری های دوستانه میان این روش های داوری شباهت هایی وجود دارد.
۴-۱- نحوۀ اجرای رأی و صلح نامه
صلحی که در دادگاه واقع می شود یا طرفین در دادگاه به صحت آن اقرار کنند و مانند احکام دادگاه ها اجرا می شود بدون اینکه از حیث اعتبار و آثار، حکم به شمار آید. ولی صلحی که در خارج از دادگاه توسط طرفین اختلاف رخ می دهد، باید کتبی باشد و به صورت سند رسمی درآید و گرنه درباره برخی از اموال مانند اموال غیرمنقول در هیچ مرجعی پذیرفته نیست (بر اساس مواد ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت) و در مورد سایر اموال، در صورت بروز اختلاف، اجرای تعهدات متعهد را باید از طریق طرح دعوی خواست. در خصوص اجرای صلحی که توسط داور منعقد شده است رویه قضایی عمدتاً قائل به قابلیت اجرایی چنین صلح نامه ای، همانند رأی داوری است، هر چند سعی در تفسیر مضیق آن نموده است. به طور مثال در رأی شماره ۱۷۷۳ مورخ ۹/۱۱/۱۳۳۱ شعبه یک دیوان عالی کشور آمده است: «ماده ۶۵۶ (ماده ۴۸۳ قانون فعلی) ناظر به صلحی است که داور راجع به دعوای مطروح در دادگاه و مرجوع به او نماید و دادگاه قانوناً ملزم به اجرای هر صلح یا اصلاحی که متداعیین یا وکیل یا داور وکیل اصلاحی نموده باشد نمی باشد»؛ بنابراین با توجه به رأی دیوان باید گفت صلحی که داوران آن را منعقد کردند، در صورتی که دادگاه اختلاف را به داوری ارجاع داده باشد، چنین صلحی معتبر و قابل اجرا است در غیر این صورت، در صورت رسمی بودن، صلح نامه همچون آرای داوری در دادگاه قابلیت اجرای مستقیم دارد.
۴-۲- قابلیت پژوهش یا تجدیدنظرخواهی
صلح توسط داور همچون داوری های دوستانه قابل پژوهش یا تجدیدنظر نیست و به این لحاظ با یکدیگر شباهت دارند؛ اما این شباهت درعین حال در مبنا با هم تفاوت دارند؛ زیرا مبنا و علت عدم قابلیت تجدیدنظر داوری با اختیار صلح آن است که نتیجه کار داور یک قرارداد است و قراردادها تنها قابل بطلان و فسخ و انفساخ بر اساس قانون مدنی است؛ اما مبنای عدم امکان تجدیدنظر آرای داوری دوستانه قطعی و نهایی بودن آن و امکان ابطال آن بر اساس ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م است.
نتیجه
بحث داوری های دوستانه که تاکنون بسیاری از حقوق دانان در غالب حقوق تطبیقی به آن پرداختند؛ در واقع بحثی متفاوت از داوری با اختیار صلح می باشد. داوری های دوستانه در حقوق داوری بین الملل ازجمله ماده ۱۷ (۳) قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی، ماده ۳۳ (۲) ۱۹۷۶ قواعد داوری آنسیترال و ماده ۳۵ (۲) نسخه ۲۰۱۰ آن، ماده ۲۸ (۳) قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده ۲۸ نسخه ۲۰۰۶ آن21 و ماده ۱۳ (۱) قانون سازش و داوری اتاق تجارت بین الملل؛ همچنین در قوانین داوری بین الملل کشورها ازجمله: ماده ۲۲(۳) قانون داوری اتاق بازرگانی استکهلم، ماده ۲۲ قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن، ماده ۱۵۱۲ قانون داوری بین المللی فرانسه، ماده ۳۳ قانون داوری بین المللی سوئیس، ماده ۱۸۷ قانون حقوق بین الملل سوئیس، ماده ۴۹ قانون داوری بین الملل جمهوری خلق چین22 آمده است. قوانین داوری داخلی بسیاری از کشورها همچون انگلیس 23 سوئیس، فرانسه، ایتالیا، کانادا، آمریکا 24 مصر 25 و بسیاری از کشورهای دیگر نیز به کار بردن این روش ها را در داوری داخلی پذیرفته اند. در ایران اصطلاحات داوری دوستانه تنها در ماده ۲۷ (۳) قانون داوری تجاری بین المللی ایران آمده است و در زمینه داوری داخلی اصطلاحات داوری دوستانه به کار نرفته است. به نظر می رسد نبودن ماده قانونی در خصوص داوری های دوستانه در داوری داخلی سبب شده است حقوق دانان جهت ورود این داوری ها به حقوق داخلی ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م را از نوع داوری های دوستانه بدانند و داوری با اختیار صلح را با نظریه های ماهیت مختلط و ماهیت داوری دوستانه توجیه کنند. تحقیق در خصوص این مسأله این نکته مهم را بیان می کند که داوری با اختیار صلح نه تنها با این گونه داوری ها متفاوت است بلکه روشی نو و ابتکاری در داوری محسوب می شود که نمونه این اصطلاح در هیچ یک از قوانین داوری بین الملل و داوری داخلی کشورهای دیگر به چشم نمی خورد. برای شناخت این نوع از داوری مطالعه و بررسی رویه قضایی و آرای داوری بسیار اهمیت دارد. 26 با بررسی این آرا درمی یابیم که اولاً: نتیجه کار داور صلح نامه ای است که در صحت و بطلان تابع قانون مدنی است؛ ثانیاً: این صلح نامه برخلاف آرای داوری اعتبار امر مختومه را ندارند. در واقع بررسی این آرا و جست وجو در قوانین نشان دهنده آن است که نظریه ماهیت نمایندگی می تواند توجیه کننده داوری با اختیار صلح باشد.
1. مرتضی شهبازی نیا، فاطمه حمیدیان و فیض الله جعفری، «مطالعه تطبیقی ارتباط مفهومی و کاربردی الفاظ متعدد در داوری های دوستانه و کدخدامنشانه»، پژوهش های حقوق تطبیقی ۲۱(۱۳۹۶)، ۸.
2. عبد الله خدابخشی، حقوق داوری و رویه قضایی مربوط به آن (تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۳)، ۷.
3. Teramura Nobumic, ExAequoet Bonoasa Responstothe Over Judicialisation of International Commercial, (International arbitration library, 2016), 54.
4. محمد حسین صفایی، مجموعه مقالات صدمین سال تاسیس نهاد داوری(تهران: انتشارات نشر میزان۱۳۸۸)، ۳۰.
5۵. محمد حسین صفایی «سخنی چند دربارۀ نوآوری ها و نارسایی های قانون داوری تجاری بین الملل»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ۴۰(۱۳۷۷)، ۲۶.
6. خدا بخشی، حقوق داوری و رویه قضایی مربوط به آن، پیشین، ۱۵۰.
7. مرتضی شهبازی نیا، فاطمه حمیدیان و فیض الله جعفری، «تحلیل مفهومی داوری بر مبنای انصاف و نهاد های مرتبط»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی ۴۷(۱۳۹۶)، ۲۸۳.
8. عبدالله شمس و فرهاد بطحایی «ماهیت حقوقی داوری»، فصلنامه تحقیقات حقوقی ۷۷(۱۳۹۴)، ۷.
9. ناصر کاتوزیان، اعتبار امر قضاوت شده (تهران: نشر کانون وکلای دادگستری مرکز، ۱۳۷۳)، ۱۳۶.
10. عبد الله خدابخشی، «گذری بر داوری مبتنی برانصاف و کدخدامنشی درحقوق تطبیقی»، فصلنامه حقوق خصوصی ۴(۱۳۹۷)،۶۵۱.
11. محمدحسین کارخیران، کاملترین مجموعة قانون آیین دادرسی مدنی، (تهران: انتشارات راه نوین ۱۳۹۲) ،۳۱۵.
12. علی مهاجری، مبسوط در آیین دادرسی مدنی (تهران: انتشارات فکرسازان، ۱۳۹۱)، ۳۱۰.
13. «مرکز پژوهش های قوۀ قضاییه»، ۰۱/۰۴/۱۳۹۸،
https://rc.majlis.ir/fa/law/show/870148
14. «مجموعه آرای قضایی»، ۱۰/۰۴/۱۳۹۸،
dadrah.ir/danesh/category
15. کاتوزیان، پیشین،۳۳.
16. عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد۱، (تهران: انتشارات میزان ، ۱۳۸۲)، ۲۸۷
17. محمد مهدی حسنی، «گزارش اصلاحی و اعتبار امر مخدوم»، فصلنامه وکیل مدافع ۲(۱۳۹۰)، ۳۹.
18. دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۱۲۱۳ مورخ ۱۰۸/۱۳۲۸ اعلام نموده: «ماده ۶۵۹ (ماده ۴۸۳ فعلی) سلب حق اعتراض و تقاضای ابطال عقد و یا صلحی را که داور کرده است، نمی نماید.»
19. کاتوزیان، پیشین،۳۳.
20. عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد ۲(تهران: انتشارات میزان ، ۱۳۸۲)، ۴۷۸.
21. jan Herbozkova, “Amiablecomposition in the international commercial arbitration Law”, Faculty of the Masaryk University, 2008, 27.
22. پورعلی کمیلی، مجموعه قوانین داوری ایران و قانون داوری تظبیق (تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۹۷)، ۳۴۷.
23. Alastair Hudson, «Equity and Trusts», Eighth ed, London and New York,Routledge 2015،11
24. سهراب سمنکان، «اداره قضائی قرارداد با مداخله در تعیین گستره تعهدات قراردادی بر مبنای عدالت و انصاف یا مصلحت فردی و جمعی»، دانشنامه حقوق و سیاست، ۲۲(۱۳۹۳)، ۹۴.
25. Hilgard Bruder “UnauthorisedAmiable Compositeur”, Disp.Resol. Int’l 8(2014)، 60.
26. عبد الله خدابخشی، حقوق داوری و رویه قضایی مربوط به آن، پیشین، ۱۴۸.
)