چالش‌های داوری سرمایه‌گذاری خارجی با تاکید بر نظام حقوقی ایران

سرمایه گذاری مستقیم خارجی از دیرباز یکی از موضوعات بحث انگیز در اقتصاد بین الملل بوده، به ویژه در سال های اخیر که کشورهای در حال توسعه گرایش بیشتری به جذب سرمایه های خارجی پیدا کرده اند، این موضوع بیشتر مورد توجه قرار گرفته است. اهمیت سرمایه گذاری خارجی به عنوان معیاری برای سنجش پویایی رونق و توسعه هر کشور به ویژه از منظر کشورهای نیازمند توسعه، انکارناپذیر است.

در گذشته، بسیاری از کشورهای در حال توسعه تمایلی نداشتند که درهای کشور را به روی سرمایه گذاری مستقیم خارجی که اغلب توسط شرکت های چندملیتی صورت می گرفت باز کنند. اعتقاد بر این بود که شرکت های موصوف فقط به فکر غارت منابع کشور هستند، حاکمیت و استقلال ملی را به خطر می اندازند و وابستگی اقتصادی را تشدید می کنند؛ اما در سال های اخیر با روشن شدن نقش مؤثری که سرمایه گذاری مستقیم خارجی می تواند در فرایند رشد و توسعه اقتصادی کشوری باز کند، نگرش کشورهای در حال توسعه به آن تغییر کرده است. ازاین رو، هر روز تعداد بیشتری از کشورهای در حال توسعه سعی می کنند که در روند اجرای برنامه های تعدیل ساختاری و اصلاحات اقتصادی خود از سرمایه های خارجی کمک بگیرند.

کشور ایران، علی رغم موقعیت ممتاز و کم نظیر خود در منطقه، نتوانسته است در این زمینه توفیق مطلوبی حاصل نماید. بدون سرمایه گذاری در پروژه های زیر بنایی و روبنایی نمی توان انتظار گسترش اشتغال، تولید و رفاه اقتصادی داشت. در ایران پس از تصویب اولین قانون سرمایه گذاری خارجی در سال ۱۳۳۴، به واسطه فقدان یک نظام حقوقی کارآمد، این موضوع با چالش های جدی روبه رو بوده است. وجود مشکلات و نارسایی های موجود باعث گردید تا پس از گذشت حدود ۴۸ سال، قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در سال ۱۳۸۱ تصویب و لازم الاجرا گردد و گامی مؤثر در ترمیم نواقص و اشکالات موجود برداشته شود؛ اما تصویب قانون جدید نیز علی رغم ایجاد فضایی بهتر برای سرمایه گذار (به ویژه از حیث تضمین حقوق و منافع)، همچنان نیازمند برداشتن گام های مؤثرتر در تقویت کارایی نظام حقوقی حاکم بر سرمایه گذاری خارجی است.

در مورد اینکه موانع توسعه داوری برای حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری در عمل وجود دارند، تردیدی نیست. ناگفته پیداست که ادعای فقدان این موانع، خود به عنوان یک چالش مطرح می شود و استناد به رویه های نادر یا اخیر در مقابل طرف خارجی اغلب محکوم به شکست خواهد بود. برای مثال، چنانچه خواهیم گفت، اگرچه اصل ۱۳۹ قانون اساسی، به ویژه در روابط خارجی، به شدت تعدیل شده و در عمل مانع عمده ای در راه توافق خصوصی طرفین به شمار نمی آید، نمی توان انکار کرد که سرمایه گذاران خارجی با مراجعه به پرونده های مطرح در سطح بین المللی که در آنها طرف ایرانی به اصل ۱۳۹ استناد کرده است، ناخواسته تمایل کمتری به سرمایه گذاری در ایران پیدا یا اینکه شرایط و تضمین های سنگین تری را از کشورمان مطالبه می کنند.

دسته دیگر از موانع، ناشی از تصورات «دولت» به عنوان «سرمایه پذیر» است: امکان دارد که دولت با این تصور که در مقامی برتر از شخص خارجی قرار دارد، عملاً به هنگام اجرای آرای صادره از مراجع غیرقضایی بین المللی، خود را موظف به آن نداند. حال آنکه به هنگام اشتغال دولت به «اَعمال تصدی»، چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی، مصونیتی برای آن قابل تصور نیست.

دسته ای دیگر از موانع ناشی از طرز تلقی ناصحیح یا فرهنگی است که به غلط در مورد دادرسی و اجرای آرایی که یک طرف آن به هر مناسبت خارجی است، شکل گرفته است؛ که چنانچه خواهیم گفت این مانع اگرچه کمتر مورد بررسی و توجه بوده، یکی از بزرگ ترین موانع عملی در راه جلب سرمایه های خارجی به شمار می آید؛ بنابراین موانع سرمایه گذاری خارجی از حیث نظام های حل و فصل اختلافات را در سه گفتار جداگانه به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- موانع ناشی از اصول قانون اساسی؛

۲- موانع ناشی از مصونیت بین المللی دولت؛

۳- موانع فرهنگی و عملی.

اما قبل از پرداخت به موانعی که در بالا به آنها اشاره شده، نخست راجع به تعریف و ماهیت سرمایه گذاری خارجی صحبت می شود، دلایل موافقان و مخالفان این موضوع مطرح می شود و در نهایت، وضعیت آن در اقتصاد ایران به کمک آمار و نمودارها مورد بررسی قرار می گیرد.

۱- سرمایه گذاری خارجی و وضعیت آن در ایران

سرمایه گذاری بین المللی را به انتقال سرمایه از کشوری به کشور دیگر و یا به تعبیری انتقال سرمایه ها در صحنه جهانی تعبیر کرده اند. مفهوم سرمایه گذاری اصولاً در راستای تولید کالاهای سرمایه گذاری مانند ماشین آلات و وسایل حمل ونقل و کارگاه هاست و در کنار آن بخشی از سرمایه ها هم به رفع نیازمندی ها و تمایلات مصرفی اختصاص پیدا می کند. در نتیجه انتقال سرمایه ها از کشوری (موسوم به کشور صادرکننده سرمایه) به کشور دیگر (موسوم به کشور میزبان) انجام می پذیرد که این انتقال سرمایه ممکن است مستقیم باشد و یا به شیوه های غیرمستقیم انجام شود.

در سرمایه گذاری مستقیم، سرمایه گذار ضمن کنترل سرمایه، در اداره آن هم مشارکت داشته و ضمن تصمیم گیری در کلیه امور مربوط به اداره سرمایه، عوامل تولید را خریداری و در باب نوع کالا و بازاریابی و قیمت گذاری و مدیریت اقدام می کند. معمولاً این شیوه سرمایه گذاری به گونه ای انجام می شود که در آن یک «شرکت چندملیتی» را در یک شعبه خارجی دایر می کند و یا به شعب خارجی خود وام می دهد و یا سود حاصله از فعالیت شرکت را مجدداً در خارج سرمایه گذاری می نماید. البته این نوع سرمایه گذاری متضمن حساسیت هایی از باب حضور و فعالیت خارجیان در کشور نیز است که خود می تواند باعث مشکلات حقوقی، سیاسی و فرهنگی شود. در سرمایه گذاری غیرمستقیم خارجی، سرمایه گذار در صدد کنترل و یا اداره شرکت یا دخالت در تصمیم گیری ها و مدیریت یک مجموعه نیست و عموماً منظور از آن، خرید اوراق بهادار اعم از سهام و اوراق قرضه است، البته بدیهی است که سرمایه گذار در این نوع سرمایه گذاری، درصدد خرید سهام به قیمت ارزان تر و فروش آن به قیمت بالاتر است و اصولاً باعث رونق توسعه واقعی نگردیده و به ایجاد اشتغال و درآمد منجر نمی شود و چون صرفاً در جهت کسب سود بیشتر است، با استقبال کمتری نسبت به سرمایه گذاری مستقیم خارجی مواجه است. در باب سرمایه گذاری خارجی که اساساً با دخالت شرکت های فراملیتی انجام می شود بحث بسیار است و بالطبع سخن از آثار مثبت یا منفی فعالیت شرکت فراملیتی در کشورهای سرمایه پذیر مخالفان و موافقان بسیار دارد.

موافقان استدلال می کنند که شرکت های فراملیتی باعث انتقال تکنولوژی و ایجاد اشتغال و پرداخت مالیات به دولت سرمایه پذیر و باعث تأمین فضای رقابت و ثبات و استحکام و رونق اقتصادی می شوند. شرکت فراملیتی، علاوه بر انتقال ماشین آلات و دستگاه های خود که عموماً مدرن هستند، باعث انتقال دانش فنی مربوط به این دستگاه ها نیز می شود؛ اما مخالفان معتقدند که جهت گیری فعالیت ها و حضور سرمایه گذاران خارجی در راستای تسلط بر منابع طبیعی و مواد خام است که پس از انجام مطالعات مفصل توسط این سرمایه گذاران و انتخاب مکان مناسب برای سرمایه گذاری انجام می شود. همچنین ادعا می شود که شرکت های چندملیتی از طریق قدرت اقتصادی خود، می توانند بر قدرت سیاسی هم تأثیر بگذارند و حتی در مواردی با ایجاد فساد در مقامات سیاسی و پرداخت رشوه به مقاصد خود نائل شوند. علاوه بر انتقادات سیاسی و اقتصادی مطروحه بر دخالت سرمایه گذاران خارجی، از جنبه فرهنگی و اجتماعی نیز نگرانی هایی وجود دارد که فعالیت شرکت های مزبور، باعث رواج فرهنگ مصرفی و تبلیغات تجاری آنها شده و فرهنگ دینی و سنتی و شیوه زندگی عادی مردم را دچار اختلال می نماید.

با وجود دلایل متعددی که از سوی موافقان و مخالفان جذب سرمایه گذاری خارجی ارائه می شود، اما باید گفت که سرمایه گذاری خارجی بسته به شرایط و برخوردی که با آن می شود ممکن است دارای آثار متفاوت باشد. تردیدی نیست که سرمایه گذاری خارجی درصدد کسب سود است اما این بدان مفهوم نیست که چون سرمایه گذاران خارجی در پی سود خود هستند، این امر لزوماً به ضرر کشورهای میزبان است بلکه با توجه به سیاست گذاری و برنامه ریزی صحیح می توان منافع حاصل از حضور سرمایه گذار خارجی را عاید خود نمود.

در نمودار زیر آمار و داده های مربوط به وضعیت سرمایه گذاری خارجی در ایران برای سال های ۹۸-۱۳۷۶ آمده است.

^{نمودار ۱- سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران طی سال های ۹۸-۱۳۷۶ (میلیون دلار)}

همان طور که در نمودار نیز مشخص است، شروع ورود سرمایه گذاری خارجی از سال ۱۳۷۶ است، زمانی که جنگ و موضوعات مرتبط با آن به پایان رسیده و سرمایه گذاران خارجی، فضای باثباتی را برای اقتصاد ایران در نظر می گیرند. در برخی سال ها، میزان جذب سرمایه گذاری به بیش از ۴ میلیارد دلار رسیده است. در برخی سال ها و به خاطر تحریم ها و یا تنش های بین المللی، جذب سرمایه گذاری با افت قابل ملاحظه ای روبه رو شده است که می توان به دو سال اخیر و یا سال های ۸۷-۱۳۸۵ نیز اشاره کرد.

تقویت این حرکت، با فرض برطرف شدن تحریم ها و همچنین موضوعاتی که به تنش های بین المللی دامن می زند، نیازمند برطرف کردن موانع و به عبارتی، فراهم آوردن بستری برای سرمایه و سرمایه گذار خارجی است که در آن با خیالی آسوده، تصمیم به مشارکت و سرمایه گذاری در پروژه های ایران بگیرد. همان طور که قبلاً نیز گفته شد، برخی از این موانع به وجود قوانین و مقررات داخلی برمی گردد که تفسیر متعددی را می توان از آنها، خوانش کرد که در زیر به آنها پرداخت می شود.

۲- موانع ناشی از اصول قانون اساسی

برخی از اصول قانون اساسی به گونه ای تدوین یافته اند که می توان تعارض مفاد آنها را با سیستم های حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی استنباط کرد. در واقع شکل گیری و اجرایی شدن یک نظام حل و فصل، نیازمند وجود توافق نامه بین طرفین قرارداد اصلی سرمایه گذاری و تصمیم گیری های داوران در اعلام صلاحیت و رسیدگی به اختلاف است؛ حال آنکه برخی از اصول قانون اساسی، ظاهراً یا واقعاً، به عنوان مانعی در راه این روند به شمار می آیند.

۲-۱-اصل ۴۴ قانون اساسی

بنا بر فراز دوم اصل ۴۴، «بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تأمین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آب رسانی، رادیو و تلویزیون، پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه و راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است».

بعد از ذکر این امر، سایر بخش های اقتصادی کشور (خصوصی و تعاونی) نیز معرفی شده اند. نکته مهم در مورد مفاد اصل ۴۴ این است که چه محدودیت هایی بر اصل مذکور از حیث تحدید «انحصار» دولت بر صنایع و فعالیت های اقتصادی بزرگ می توان وارد ساخت. پاسخ هر چه که باشد، کمتر به بحث ما ارتباط می یابد. با این حال اگر قراردادی برای سرمایه گذاری خارجی منعقد شود که به طور مستقیم با انحصار دولت در موارد مذکور تداخل پیدا کرده و تصدی یکی از فعالیت های عمده اقتصادی کشور را به یک شرکت خارجی یا چندملیتی بدهد، آیا می توان چنین توافقی را صحیح دانست؟ آیا نظامی که در قرارداد مذکور برای حل و فصل اختلافات در نظر گرفته شده، معتبر است؟ آیا تصدی فعالیت بخش خصوصی بر امر مذکور و سپردن آن از سوی این بخش به سرمایه گذار خارجی از نظر حقوق اعتبار خواهد داشت؟

در مقام پاسخ به سؤالات فوق، باید خاطرنشان ساخت که نمی توان دلالت ظاهر اصل را بر منع سپردن امور مهم اقتصادی و لو به بخش خصوصی داخلی، انکار کرد. توافق بین المللی در این زمینه و لو از سوی دولت به شدت محل تردید است و امکان دارد نظام حل و فصل اختلافی که توسط دولت ایران به عنوان سرمایه پذیر و شرکت یا شرکت های خارجی به عنوان سرمایه گذار، تعیین می گردد، قبل از تداخل با مفاد اصل ۱۳۹، به موجب همین اصل (۱۴۴)، به تبع قرارداد اصلی فاقد اعتبار شناخته شود.

نکته قابل توجه این است که صرفاً «اجرا» و نه «تصدی» فعالیت های اقتصادی مهم، قابل واگذاری به اشخاص خارجی است. سرمایه گذاری در این زمینه نیز با اِشکال خاصی روبه رو نخواهد بود. این راه حل علاوه بر اینکه، عدم تسلط بیگانه بر صنایع و امور مهم اقتصادی کشورمان را توجیه می کند؛ مانع از آن است که دولت در مقابل ادعای سرمایه گذار خارجی در رجوع به مرجع داوری که در موافقت نامه اصلی مشخص گردیده، با استناد به حق انحصار خویش قرارداد را از اصل باطل تلقی نماید. چراکه، چنانچه گفته شد، سپردن امور اجرایی فعالیت های اقتصادی مهم به سرمایه گذار خارجی، لزوماً به مفهوم واگذاری «تصدی» این فعالیت ها نیست و هر گونه توافقی در این زمینه به شرط تصدی دولت ایران، دارای اعتبار کامل قانون و قابلیت اجرایی است.

۲-۲- اصل ۸۱ قانون اساسی

مطابق با اصل ۸۱ قانون اساسی، «دادن امتیاز تشکیل شرکت ها و مؤسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقاً ممنوع است».

اگرچه مقصود از وضع این اصل ـ بنا بر سابقه امر و صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی ـ ممنوعیت اعطای «انحصار» و یا «امتیاز خاص» اقتصادی و تجاری به شرکت های خارجی بوده،¹ برخی این اصل را به گونه ای موسع تفسیر کرده اند که تبدیل به مانع عمده ای در راه سرمایه گذاری خارجی شده است.²

واقعیت مبتنی بر تفسیر اخیر آن است که اعطای امتیاز به شرکت های خارجی ممنوع است و این امر تمام شرکت ها را شامل شده و محدود به شرکت های دولتی نیست؛ بنابراین هرگونه توافقی در این زمینه و ارجاع اختلافات راجع به سرمایه گذاری برای تشکیل شرکت با امتیاز خارجی در ایران، فاقد اعتبار و غیرقابل اجرا است. اگرچه اصل ۸۱ را می توان به عنوان مانع در راه سرمایه گذاری خارجی تعبیر کرد. نمی توان اهمیت آن را در جلوگیری از تسلط بیگانگان بر امور تجاری، صنعتی، کشاورزی، معادن و خدمات کشور، فقط به بهانه گسترش سرمایه گذاری خارجی انکار کرد.

بنابراین همانند تحلیل ذکر شده در مورد اصل ۴۴، دولت یا اشخاص خصوصی حق ندارند «تصدی» و «امتیاز» تشکیل شرکت را در داخل کشور به خارجیان واگذار نمایند. طبیعی است که هرگونه اقدامی از سوی خارجیان در این رابطه باید تحت تصدی و نظارت مستقیم طرف ایرانی صورت گیرد. توافق بر اعطای امتیاز و به همان دلیل توافق نامه ای که در ضمن آن برای حل و فصل اختلافات، شیوه خاصی مدنظر قرار گرفته، فاقد اعتبار و غیرقابل استناد است. اطلاق حکم مقرر در اصل ۸۱ که قسمت اخیر آن مورد تأکید قرار گرفته، مؤید این تحلیل می باشد.

۲-۳- اصل ۱۳۹ قانون اساسی

اگر از دو اصل ۴۴ و ۸۱ که به طور مستقیم و با تفاسیری که حول و حوش آنها صورت گرفته، که ازجمله موانع مطرح در برابر سرمایه گذاری خارجی به شمار می آیند، بگذریم؛ اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حاوی مقرراتی است که از حیث نحوه حل و فصل اختلاف مانع یا عامل تحدید سرمایه گذاری به شمار می آید. مفاد اصل به گونه ای است که تاب تفاسیر متعدد را دارد، یا حداقل برای تعدیل خشکی و عدم انعطاف آن، تفاسیر متعددی از آن به عمل آمده است. به لحاظ ارتباط مباحث و تفاسیر مطرح در مورد اصل ۱۳۹، به بحث حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی، ناگزیر از طرح و تحلیل تمام آنها هستیم.

مطابق با اصل ۱۳۹ قانون اساسی، «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند».

۲-۳-۱- بررسی تطبیقی تحدید رجوع به داوری برای مؤسسات عمومی و دولتی

حتی اگر مفاد اصل ۱۳۹، در زمینه رجوع به داوری در سطح بین المللی و به ویژه سرمایه گذاری خارجی با ایراد روبه رو باشد، این محدودیت اختصاصی به ایران ندارد و برخی از کشورهای پیشرفته نیز آن را در قانون داخلی و نظام حقوقی خود پیش بینی کرده اند. به لحاظ تطبیقی، در اتریش، انگلستان، ایتالیا، هلند و سوئیس محدودیتی در این زمینه وجود ندارد. حال آنکه «در بلژیک و لوکزامبورگ مؤسسات عمومی اصولاً از قبول موافقت نامه های داوری ممنوع شده اند، خواه در رابطه با قراردادهای داخلی شان باشد یا قراردادهای بین المللی و هرگونه استثنایی از این قاعده فقط به موجب قانون ممکن است که طی مقررات خاصی، رجوع پاره ای مؤسسات عمومی دولتی را به داوری اجازه دهد».³

«در فرانسه دولت و مؤسسات عمومی دولتی برای مراجعه به داوری نیازمند اجازه خاصی هستند، ولی به طور کلی پذیرفته شده که این الزام فقط به قراردادهای داخلی اختصاص دارد و در قراردادهای مربوط به تجارت بین المللی، مراجعه به داوری اصولاً مجاز است. مبنای این نظر، تصمیم دیوان عالی کشور فرانسه در سال ۱۹۶۶ است که مقرر داشته منع رجوع به داوری در مورد قراردادهای بین المللی معتبر نیست».⁴

در آلمان، مطابق با قانون مصوب ۱۹۳۳، مراجعه دولت و نیز مؤسسات عمومی دولتی به داوری نیازمند موافقت وزیر دارایی است و غیر از آن هیچ نوع محدودیت دیگری، خصوصاً برای واحدهای تجاری دولتی که به صورت شرکت های تجاری مشمول حقوق خصوصی هستند، وجود ندارد».⁵

چنانچه گفته شد، قوانین برخی از کشورها حاوی انعطاف در این زمینه هستند. ماده ۱۹۲ قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس و ماده (۶) (۲) ۷۸ قانون داوری تونس مثال های خوبی برای انعطاف پذیری مقررات داخلی به شمار می آیند.⁶

در سطح بین المللی، مسأله اختیار دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری کمتر مورد توجه قرار گرفته است. کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک⁷ در این مورد ساکت است و تنها استنباط پراکنده ای از مواد آن در این زمینه به عمل آمده است. البته «کنوانسیون اروپایی داوری بازرگانی» منعقده به سال ۱۹۶۱،⁸ در ماده (۲)، حق مراجعه اشخاص حقوقی حقوق عمومی را به داوری به رسمیت شناخته و در عین حال به دولت ها اختیار اِعمال حق شرط نسبت به این امر را شناسایی کرده است.

بررسی تحلیلی نشان می دهد که تقریباً در تمام کشورهای صنعتی، مراجعه مؤسسات عمومی به داوری با مشکل خاصی روبه رو نیست.⁹ حتی اگر رویه قضایی در این زمینه به نحو محدودکننده ای در گذشته شکل گرفته باشد، تحولات بعدی آن را به سوی نوعی دید موسع و اعتماد به داوری پیش رانده است. وضعیت در ایالات متحده، کانادا و استرالیا بدین نحو می باشد.

برعکس، در کشورهای جهان سوم (در حال توسعه)، محدودیت مراجعه مؤسسات عمومی و دولتی به داوری به طور جدی مطرح بوده است و جز در مواردی که آرای دیوان داوری، رویه مذکور را ناگزیر کنار گذاشته، آنها بر ایده های خود اصرار ورزیده اند. در عربستان سعودی و دیگر کشورهای عربی و کشورهای آمریکای لاتین، این محدودیت به طور گسترده وجود داشته و همین امر منجر به آن شده که برخی از این کشورها (به طور خاص، آرژانتین و مصر)، با پیوستن به ایکسید از حیث روابط بین المللی، مراجعه سرمایه گذار به مرکز داوری ایکسید و در اکثر موارد، محکومیت های بعدی دچار مشکل شوند.¹⁰ در واقع ریشه اِشکال در آن است که یک کشور مبنا را بر آن می گذارد که به دلیل وجود مقررات محدودکننده داخلی، از حیث ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری، خواهد توانست تا بعدها گریزی از تعهد صورت گرفته برای تعیین مرجع و شیوه حل و فصل اختلاف ارائه داده و توافق مؤسسه دولتی یا عمومی نیز در این زمینه مشروط به رفع همان موانع و محدودیت های داخلی خواهد بود. حال آنکه روابط فراملی در طول زمان منجر به تثبیت این رویه شده که داور یا دیوان داوری با احترام به توافق طرفین در رجوع به این مرجع، تحدیدهای داخلی را نادیده خواهد گرفت.

بنابراین «قابلیت داوری» اکنون به عنوان یک اصل در روابط خصوصی و قراردادی بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته و تنها در مواردی محدود گردیده که ورود در حیطه حقوق عمومی یا حقوق کیفری باشد. حتی تحولات اخیر، بحث طرح دعاوی راجع به ورشکستگی شرکت های فراملی را در مرجع داوری، که زمانی به هیچ وجه قابل ارجاع به داوری نبود، به طور جدی پیش کشیده و پژوهش های متعددی در این زمینه انجام شده است.¹¹

۲-۳-۲- تحلیل نهایی اصل ۱۳۹

در زمینه سرمایه گذاری خارجی، رجوع طرفین (سرمایه گذار و سرمایه پذیر) به مراجع قضایی (دولتی) سرمایه پذیر، بعیدترین گزینه ای است که همواره به ذهن می رسد. حسن نیت قراردادی برای جلوگیری از کتمان مقررات محدودکننده داخلی و افشای مفاد آن به هنگام طرح ایراد نسبت به صلاحیت دیوان داوری، کفایت خواهد کرد و در مقام رسیدگی و اجرای آرای مرجع مذکور، سلب مصونیت قضایی دولت به دلیل اشتغال به «اِعمال تصدی» و نه اِعمال حاکمیت،¹² در سطح بین المللی کافی خواهد بود.

منطق حقوقی نیز پشتیبان این تحلیل خواهد بود: چرا باید مقررات داخلی کشوری، محدودکننده یا در عمل نافی توافقی باشد که دولت حاکم به عنوان شخص «غیرمقتدر» ـ در مقام تصدی امور بازرگانی ـ با سرمایه گذار خارجی منعقد کرده و بر مبنای آن شخص حقیقی یا حقوقی سرمایه گذار به دولت مذکور اعتماد کرده است. در واقع ارجاع اختلافات احتمالی آتی به یک مرجع بی طرف و غیردولتی، سهم عمده ای از محاسبات اقتصادی و تجاری سرمایه گذاران را تشکیل می دهد و در تمایل ایشان به سرمایه گذاری در کشور معین مؤثر است.

به علاوه، مزایایی در داوری اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی قابل تصور است که نمی توان به هیچ وجه آنها را در رسیدگی دادگاه داخلی جست: دادرسی قضایی داخلی از دو حالت خارج نیست: یا به طور عادلانه و منصفانه و توجه دقیق به مبانی و اصول توافق طرفین سرمایه گذاری انجام می شود که در این صورت نتیجه آن با داوری منصفانه، یکسان خواهد بود. یا اینکه همواره با چرخش به سوی تبعه داخلی صورت می گیرد که در این صورت یا رأی صادره توسط مرجع بالاتر نقض خواهد شد و یا در فرض اجرای داخلی آن ـ بر فرض اینکه شرکت سرمایه گذار در اجرای آن ایجاد اخلال ننماید ـ موجبات بی اعتمادی و تبلیغات سوء (و در عین حال واقع نما) علیه سرمایه گذاری در کشور را فراهم خواهد ساخت. حال آنکه رأی داوری، از آن جهت که تعیین ترکیب داوران از سوی طرفین انجام می شود، همواره قابل اجرا بوده و اجرای آن هیچ شایعه و شائبه ای را تقویت نخواهد کرد. ذکر این نکته ضرورت دارد که حتی برخی از کشورها (به طور خاص، فرانسه) امکان اجرای آرای صادره در مراجع داوری بین المللی که از سوی مراجع قضایی داخلی، در مقام تجدیدنظر، ابطال شده باشند را پیش بینی کرده اند.

داوری اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی مزیتی دیگر دارد که باز نمی توان آن را در رسیدگی قضایی یافت: در رسیدگی داوران، جایی که قانون حاکم به هر دلیل ساکت، مبهم یا مجمل باشد و نتوان با توسل به مقررات ماهوی داخلی (حاکم)، تکلیف قضیه را تعیین کرد، امکان رجوع داوران به حقوق بازرگانی فراملی،¹³ اصول کلی حقوق بین الملل¹⁴ و مقرراتی همچون اصول مؤسسه¹⁵ و رهنمودهای بانک جهانی ترمیم و توسعه، همواره به عنوان «مکمل» میسر است. حال آنکه چشم قاضی داخلی نزدیک بین تر از آن است که به آن سوی مرزها بنگرد و حکم قضیه را در رویه های هماهنگ جهانی جست وجو کند. قانون گذار داخلی تمامی کشورها، نه تنها ابزار لازم برای این امر را در اختیار قضات قرار نداده، بلکه آنها را از این حیث محدود کرده است. در این خصوص، قسمت اول ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی کشورمان، با تأسی از اصل ۱۶۷ قانون اساسی، مقرر می دارد:

«قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند...».¹⁶

بنابراین، می توان مشکل در معرض خطر قرار گرفتن اموال عمومی و دولتی به هنگام رجوع به داوری را ـ که فلسفه اصلی تدوین اصل ۱۳۹ به شمار می آید ـ در روابط حقوقی بین المللی چنین تقلیل داد که حقوق دانان و قضات [داوران] مجربی را برای آینده اختلافات احتمالی ناشی از سرمایه گذاری خارجی تربیت کرد. تعصب و میهن پرستی در تنظیم قراردادهای داخلی و به هنگام برگزاری جلسات داوری و نظارت بر کار هیأت ایرانی بهترین راه حل و راهکار عملی است که هر چند کمتر مطرح گردیده، رویه عملی اکثر داوران و وکلای مجرب بین المللی در دفاع از حقوق و منافع ملی ایشان به شمار می آید.

۳- موانع ناشی از استناد دولت به مصونیت قضایی در سطح بین المللی

مسأله ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که ارجاع دعاوی ناشی از سرمایه گذاری خارجی از سوی کشورمان به داوری یا سازش در عرصه بین المللی، در صورتی که از اِعمال تصدی ـ و نه اِعمال حاکمیت ـ محسوب شود، منجر به فقدان مصونیت قضایی دولت ایران در عرصه بین المللی خواهد بود. در ارتباط با داوری، مراجعه به رویه داوری ها حاکی از آن است که توافق دولت با طرف خارجی در ارجاع اختلافات به داوری به معنی اعراض ضمنی از مصونیت تلقی می گردد. «چراکه پذیرفتن تعهد در ارجاع اختلاف به داوری با استناد به مصونیت که اثر آن عدم امکان رجوع به داوری است، تعارض دارد».¹⁷

در زمینه سرمایه گذاری خارجی، مواد ۵۵ ـ ۵۳ «کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر» مؤید آن است که توافق بر داوری به مفهوم اعراض از مصونیت قضایی به شمار می آید. به موجب بند (۱) ماده ۵۴، «هر یک از کشورهای طرف قرارداد می بایست حکم صادره بر طبق مقررات این کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته و الزامات مالی ناشی از آن را اجرا کند، به طوری که آن را یک حکم نهایی صادره از دادگاه های [داخلی] خود به شمار آورد». نیز مطابق با ماده ۵۵، «هیچ یک از موارد مذکور در ماده ۵۴ نباید به عنوان عدول از مقررات قابل اجرای کشورهای متعاهد در ارتباط با مصونیت اجرایی آن دولت یا هر دولت خارجی دیگر، تعبیر شود». مفهوم مخالف ماده، به خصوص با تمسک به ظاهر ماده ۵۴ مؤید آن است که با رجوع به داوری مرکز ایکسید و ملزم شدن به اجرای رأی صادره، مصونیت «حقوقی» کشورهای متعاهد نیز به طور اتوماتیک ساقط می گردد.

البته در تحلیل علت و نحوه تحدید مصونیت قضایی دولت ها در عرصه بین المللی باید بین حالتی که دولت ها به اِعمال حاکمیت می پردازند، با حالتی که اقدامات آنها همانند سایر اشخاص حقوقی و در مقام تصدی امور تجاری و صنعتی بوده، تفاوت گذاشت. بدیهی است که در فرض اول (اعمال حاکمیت) مصونیت دولت در عرصه بین المللی به اعتبار خود باقی است. چنانچه «در سال ۱۹۶۵ دادگاه شهرستان لاهه (هلند) درخواست اجرای حکم داوری در دعوای معروف «سافیر»¹⁸ علیه شرکت ملی نفت ایران را رد کرد با این استدلال که «شرکت ملی نفت ایران در اعطای حق امتیاز طی قرارداد و به یک شرکت خارجی، فی الواقع یک وظیفه مربوط به اِعمال حاکمیت دولت را انجام داده است و بنابراین ـ به نظر دادگاه ـ می تواند از مصونیت حاکمیت دولت [ایران] برخوردار گردد».¹⁹

سرانجام باید گفت که رویه بین المللی داوری و مقررات داخلی کشورها بدان سوی می رود که مقررات داخلی هیچ یک از کشورها به عنوان مانعی در راه دادرسی خصوصی و اجرای احکام صادره در داوری نباشد. چنانچه انگلیس در سال ۱۹۷۸ و آمریکا در سال ۱۹۷۶ مقرراتی را در منع استناد دولت ها به مصونیت قضایی به تصویب رسانیده اند²⁰ و دادگاه های سوئیس و فرانسه بدان سوی تمایل دارند که در پذیرش بهانه جویی دولت ها به استناد قانون داخلی ـ که در اکثر موارد از سوی کشورهای جهان سوم و در حال توسعه ابراز می گردد ـ سخت گیری بیشتری به عمل آورند.

بنابراین استناد به محدودیت های مقرر در اصل ۱۳۹ ممکن است در لفافه ای دیگر و به نحوی حتی شدیدتر صورت گیرد؛ زیرا در حالت استناد به مصونیت قضایی، دولت این ادعا را مطرح می سازد که به عنوان «دولت» در مقابل محاکم و دیوان داوری خارجی مصونیت دارد و به همین دلیل ارجاع دعوی او با یک شخص حقوقی خارجی با این مصونیت در تعارض است. چنانچه ملاحظه می شود، در این حالت دولت به بهانه های قانون داخلی خویش متوسل نمی گردد و مسائلی را مطرح می سازد که راه حل و ارائه هرگونه تحلیل در مورد آنها باید به نحوی متفاوت با وضعیت استناد به مقررات داخلی صورت گیرد.

در تحلیل این موضوع، ابتدا باید تصریح کرد که امروزه جهت گیری ها به سوی برداشتن این موانع و ادعاهاست؛ بنابراین مهم ترین پشتیبان بر نفی حق استناد دولت به مصونیت قضایی در سطح بین المللی، «رویه قضایی» مسلمی است که در این زمینه شکل گرفته است. در حقوق انگلیس، آمریکا و فرانسه به عنوان کشورهای مطرح در زمینه داوری، می توان این روند را به خوبی مشاهده کرد. حتی در آمریکا این وضعیت تا تدوین قانون موضوعه پیش رفته،²¹ و با آرای صادره در پاره ای از پرونده های مهم بین المللی تأیید گردیده است.

اگرچه می توان موضوع فقدان مصونیت قضایی دولت در سطح بین المللی را به هنگامی که به عنوان «حاکم» حاضر نیست، به خوبی تحلیل کرد.

۴- موانع فرهنگی و عملی

برخی از موانع موجود در زمینه سرمایه گذاری خارجی، از حیث شیوه و تشریفات حل و فصل اختلاف، جنبه عملی و فرهنگی دارند و به طور مستقیم ارتباطی با قوانین و مقررات ندارند. این مشکلات، در واقع از طرز تفکری ناشی می شود که نسبت به روند داوری از یک طرف و «بیگانه» از سوی دیگر وجود دارد. هنوز هم عده ای از مجریان و دست اندرکاران امر قضا و اجرای آرا، به این دو مقوله با ابهام و تردید و نوعی «بدبینی» می نگرند و همین پیش فرض منجر به آن می شود که تصمیم متخذه در این خصوص، اغلب منصفانه نبوده و تنها مبتنی بر مصلحتی باشد که شخص تصمیم گیرنده مدنظر قرار می دهد. حتی ممکن است تصمیم درست اتخاذ شده به دلیل مقاومت و همکاری نکردن مقاماتی که ملزم به اجرای آن هستند، به مرحله اجرایی نرسد و یا اینکه بدون دلیل در مراحل بعدی لغو و بی اثر گردد.

این دو تصور نادرست در گذر زمان متحول شده است و عده معدودی که این تحول و سیر هماهنگ جهانی را نپذیرفته اند، باید خواسته یا ناخواسته خود را با آن تطبیق دهند: از یک سو، «داوری» دیگر به عنوان شیوه ای نامعلوم و مبهم برای رفع دعاوی و حل و فصل سطحی آنها به شمار نمی آید و از سوی دیگر در اکثر موارد این شیوه از رسیدگی ـ به ویژه در سطح بین المللی ـ به قدری منظم و قاعده مند گردیده که به جرأت می توان گفت از رسیدگی های دولتی دقیق تر و علمی تر شده است. به علاوه، اجرای احکام صادره در مراجع داوری بین المللی، اکنون به موجب کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، که مورد قبول اکثر کشورها، ازجمله کشورمان، قرار گرفته، امری متداول به شمار می آید و کمتر میل به کم کاری و انحراف در این زمینه وجود دارد.

مفهوم «بیگانه» نیز متحول شده است: نظام های حقوقی امروزه به این امر افتخار می کنند که این حق را به قضات خویش داده اند که به راحتی و بدوت ترس از اقدامات بعدی حکام، می توانند آرای صادره به ضرر بیگانگان را، در فرض غیرعادلانه بودن، لغو نمایند و از تضییع حقوق ایشان جلوگیری کنند. به علاوه، در جهان رو به تحول، همه در صدد ارتباط با دیگران هستند و اگر قرار باشد که قصد تقلب و اَعمال غیرقانونی را در سطح بین المللی انجام دهند، به سادگی مورد شناسایی قرار گرفته و طرد می شوند. بیگانه، اکنون در نظام حل و فصل اختلاف، فردی برابر با تبعه داخلی به شمار می آید و برای مثال در فرضی که اختلاف ناشی از سرمایه گذاری به دادگاه یک کشور ارجاع شود، قاضی دلیلی برای عدول از بی طرفی در مورد سرمایه گذار خارجی نخواهد دید.

بنا بر آنچه گفته شد، کشورهایی در عرصه سرمایه گذاری و سرمایه پذیری موفق ترند که دو اصل مهم «بی طرفی» و «برابری» را در مورد اتباع خارجی و سرمایه گذاران، همانند اشخاصی که از داخل کشور در این امر مشارکت می جویند، مراعات نمایند. به جای طفره رفتن از استدلال های دقیق و حقوقی سرمایه گذار خارجی در مقام رسیدگی به اختلاف، می توان با تقویت بنیان های داخلی، تنظیم دقیق قراردادهای سرمایه گذاری و پرورش حقوق دانان و متخصصان اقتصادی در زمینه سرمایه گذاری و مهم تر از آن، استفاده از ایشان در امر انعقاد قرارداد و حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری، به بهترین وجه از حقوق و منافع کشورمان دفاع کرد. انتخاب این روش، هم سو با معیارهای جهانی بوده و مانع از دست یازیدن به راهکارهای سنتی و غیرمقبول و غیرمعمول در سطح بین المللی خواهد بود.

به هر حال باید توجه داشت که به دلیل ارتباط شرکت های سرمایه گذار در سراسر جهان و انتشار اخبار و آمار راجع به سیستم قضایی و داوری هر کشور از طریق مجلات حقوقی و اینترنت، هر گونه مبالات در این زمینه در درازمدت به ضرر کشور بوده و برعکس، هر اقدام شایسته و منطبق با اصول و قواعد بین المللی، انعکاس یافته و در جلب سرمایه های خارجی مؤثر خواهد بود.

نتیجه گیری

همان طور که در این مقاله نیز تشریح شد، سرمایه گذاری خارجی نقش مهم و بسزایی در رشد و توسعه اقتصادی کشورها، به خصوص کشورهای در حال توسعه و ازجمله ایران که از کمبود سرمایه رنج می برند، دارد؛ بنابراین بررسی مسائل و چالش های پیش روی این نوع سرمایه گذاری، مهم و اساسی است که در این مقاله، به چالش های و موانع قانونی و حقوقی پیش روی آن پرداخته شده که نتایج آن در زیر آمده است.

از جمع میان تفاسیر حول اصل ۱۳۹ قانون اساسی می توان دریافت که ظاهر اصل ۱۳۹ منجر به اشکالات عمده ای در روابط تجاری خارجی شده است و چنانچه گفته شد، تمام توجیه ها، تفاسیر و بهانه جویی ها برای تضییق و تحدید اصل جهت گریز از اجرای حکم مطلق و خشک مقرر در آن است که ارجاع دعوی راجع به اموال عمومی و دولتی را به داوری و نیز مصالحه این گونه از دعاوی را بسیار دشوار ساخته است و به همین دلیل به عنوان مانع عمده ای در راه اعتماد سرمایه گذاران خارجی به نظام حقوقی کشورمان به شمار می آید.

با مراجعه به کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، می توان دریافت که این سند بین المللی نیز حق مراجعه اشخاص حقوق عمومی را به داوری بدون قید و بند خاصی پذیرفته است. در واقع شرط برقراری و فعالیت مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر آن است که شرکت ها و مؤسسات دولتی و عمومی حق رجوع به داوری مرکز (ایکسید)²² را داشته باشند.

حمایت از سرمایه گذاری خارجی نیازمند این است که دولت ها، سرمایه گذار را مجبور نکنند تا در صورت بروز اختلاف، حتما به دادگاه های کشور سرمایه پذیر رجوع کند؛ بلکه اختیار مراجعه به داوری را نیز باید داشته باشند. مصالح داخلی کشورها را باید در ذهنیت و عمل مجریانی جُست که از سوی دولت حاکم برای انعقاد قراردادهای کلان سرمایه گذاری با طرف های خارجی وارد عمل می شوند؛ زیرا اگر توافق نامه دقیق، فنی و بی عیب و نقص تنظیم گردد، یا اختلافی در رابطه طرفین پدید نمی آید و بر فرض نادر بروز اختلاف، ارجاع آن به داوری منجر به تضییع حق دولت سرمایه پذیر نمی شود. چراکه فرض آن است که مرجع داوری در یک فضای بی طرف و منصفانه و با تمسک به مقررات مرضی الطرفین یا قوانینی که خود در حالت سکوت ایشان یا سکوت مقررات منتخب آنها را برمی گزیند، اقدام به دادرسی اختلاف و حل و فصل سریع آن می نماید.