نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 دانشجوی دکترای حقوق بین‌الملل، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آ زاد اسلامی، تهران، ایران.
2 دانشیار، گروه حقوق بین‌الملل، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Customary law is a dynamic source of international law that forms by various act of international players. Applying of margin of appreciation and its invoking is involved the one that can raise its formation as a customary rule. It has been examined in this research whether states invoking on margin of appreciation before any dispute settlement bodies as a defense and its assessment, will be led to its formation as a customary rule or not. For this purpose, requirements needed to identify customary rule, as well as capabilities and challenges that dispute settlement bodies, in particular ECHR, faces with, to stablish customary rules, has been assessed. by distinguishing between the role of states and dispute settlement bodies, the article concludes that Despite of possibility of its formation, there are certain restrictions and ambiguities for recognizing the content of the margin of appreciation as a customary rule, which international law rules has not yet provided any answer to them.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
علی رغم اهمیت معاهدات، عرف همچنان یکی از منابع مهم حقوق بین الملل می باشد. از ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و رویه این نهاد و همین طور طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد شناسایی حقوق بین الملل عرفی1 به نظر می رسد دولت ها در مرکز تابعان قواعد عرفی قرار دارند و عملکرد آنها نیز برای شناسایی قواعد عرفی باید مورد توجه قرار گیرد. باوجوداین به نظر می رسد طرح کمیسیون هرچند با احتیاط پا را تا حدودی فراتر نهاده و بند دوم و سوم استنتاج شماره چهار طرح مذکور توجه به عملکرد بازیگرانی غیر از دولت ها را در شکل گیری یا تبیین قواعد عرفی مورد توجه قرار داده است. استناد به حاشیه صلاحدید در مقابل نهادهای حل وفصل اختلاف ازجمله مواردی است که می تواند در همین بستر مورد بررسی قرار گیرد. یکی از موضوعاتی که از نقاط خاکستری حقوق بین الملل محسوب می شود، مسأله اِعمال صلاحدید است. خاکستری بودن صلاحدید در حقوق بین الملل، به صاحب حق این امکان را می دهد که با اِعمال آن، متفاوت از قانون رفتار کند اما در عین حال مسؤولیتی نداشته باشد.2 این نهاد از زوایای مختلفی مورد بررسی قرار گرفته است.3
با توجه به بند اول استنتاج شماره شش طرح کمیسیون مبنی بر اینکه عملکرد می تواند طیف وسیعی از اَشکال، شامل اقدامات فیزیکی و گفتاری را شامل شود؛ و همین طور تصریح به نبود سلسله مراتب میان اَشکال مختلف عملکرد در بند سوم همین استنتاج؛ این سؤال مطرح می شود که حاشیه صلاحدید می تواند در شکل یک قاعده عرفی ظاهر شود؟ محتوای این قاعده عرفی چه اموری را پوشش می دهد و مخاطبان آن کدام یک از بازیگران بین المللی می باشند؟ بدین منظور در این نقش این نهاد با توجه به بندهای دوم و سوم استنتاج شماره ۴ طرح کمیسیون حقوق بین الملل و در بستر عملکرد دولت ها، استناد به آن در مقابل نهاد حل وفصل اختلاف و شیوه مواجهه این نهاد در مقابل استناد دولت ها مورد بررسی قرار خواهد گرفت. لازم به توضیح است، نظر به محدودیت های نهادهای حل وفصل اختلاف در خلق قواعد حقوقی، نقش حاشیه صلاحدید در ایجاد قواعد عرفی نسبت به مقرره ماهوی موضوع اختلاف خارج از موضوع این تحقیق می باشد. لذا در این تحقیق شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی مورد بررسی قرار می گیرد.
۱- شناخت دکترین حاشیه صلاحدید
پیش از ورود به بحث لازم است در اولین گام برای شناخت دکترین حاشیه صلاحدید در حقوق بین الملل به بررسی پیشینه و مفهوم این نهاد حقوقی بپردازیم.
۱-۱- پیشینه حاشیه صلاحدید
این ایده، از سوی کمیسیون اروپایی حقوق بشر در سال ۱۹۵۸ در قضیه قبرس علیه انگلستان ابداع شد و در دعاوی دیگر این نهاد و دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه هندی ساید علیه انگلستان، در سال ۱۹۷۶ مطرح گردید ... این اصطلاح یعنی «حاشیه صلاحدید»4 برای نخستین بار، در تاریخ ۱۹۶۰ در دعوای لالس5 علیه ایرلند به کار گرفته شد؛ و در دعاوی بسیار مهمی از سوی این نهادهای اروپایی مورد استناد قرار گرفته و احکام متعددی بر اساس آن صادر شده است.6
رأی دادگاه اروپایی در پرونده «هندی ساید علیه انگلستان» سنگ بنای توسعه رویکرد دادگاه به حاشیه تفسیر شناخته می شود. هندی ساید یک ناشر انگلیسی بود که بر اساس قانون انتشارات انگلستان (مصوب سال های ۱۹۵۶ و ۱۹۵۹ م.) به دلیل انتشار کتاب غیراخلاقی برای کودکان محکوم شد. هندی ساید بعد از اینکه به این علت جریمه شد، نزد دادگاه اروپایی به استناد موادی از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و ازجمله ماده ۱۰ در مورد آزادی بیان شکایت کرد. دادگاه اعلام کرد ماده پیش گفته نقض نشده، زیرا مداخله در آزادی (هندی ساید) از سوی قانون تجویز شده و برای حمایت از اخلاقیات جامعه دموکراتیک ضروری است. برای رسیدن به این نتیجه گیری، دادگاه برخی عناصر را مورد توجه قرار داد که به اثبات وجود «حاشیه تفسیر برای دولت ها» منجر می شود.7 از آن زمان تا به حال، دیوان استفاده از دکترین حاشیه صلاحدید را بسیار گسترش داده و در اکثر حقوق مندرج در کنوانسیون آن را اِعمال کرده، به گونه ای که فقط در نیمه اول سال ۲۰۰۹ در ۱۰۸ رأی از این اصطلاح استفاده کرده است. یکی از قضات سابق دیوان در تأیید این موضوع می نویسد: «حاشیه صلاحدید موضوع اصلی تقریباً همه دعاوی است که در دیوان اقامه می شود، چه صریحاً به آن اشاره شود و چه نشود ».8
علی رغم استفاده مکرر از دکترین حاشیه صلاحدید در دیوان اروپایی حقوق بشر، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر هیچ اشاره ای به این نهاد حقوقی نکرده و به نوعی چهارچوب این دکترین محصول رسیدگی های دیوان اروپایی حقوق بشر می باشد. در سال ۲۰۱۳ در ماده ۱ پروتکل شماره ۱۵ الحاقی به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر به طور صریح از عبارت حاشیه صلاحدید نام برده شد، این ماده بیان می دارد «کشورهای معظم متعاهد مطابق با اصل اختیار تصمیم گیری، مسؤولیت اولیه برای تضمین حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسیون و پروتکل های آن را دارند و در اجرای آن از حاشیه صلاحدیدی همراه با صلاحیت نظارتی دیوان اروپایی حقوقی بشر برخوردار هستند».9
۱-۲- مفهوم حاشیه صلاحدید
آنچه در خصوص شناخت مفهوم حاشیه صلاحدید در بسیاری از آرای دیوان به چشم می خورد در جایی است که دیوان اظهار می دارد دولت ها به دلیل شناخت بهتری از جامعه و نیازهای آن نسبت به قاضی بین المللی در موقعیت بهتری برای درک منافع جامعه قرار دارند. به همین دلیل قاضی ملی در این خصوص قضاوت بهتری خواهد داشت مگر اینکه آشکارا بدون پایه و اساسی معقول باشد. دیوان تأکید می کند اِعمال این حق از سوی دولت ها با نظارت دیوان همراه است. این دکترین به عنوان آزادی عمل، قدرت مانور، جای نفس کشیدن و آزادی اختیار تعریف شده و آن را به عنوان نقطه ای دانسته اند که در آن نظارت بین المللی باید مسیر را در اختیار دولت قرار داده تا دولت مزبور در تصویب یا اجرای قوانین، صلاحیت خود را اِعمال نماید.10
برخی نیز در تبیین مفهوم حاشیه صلاحدید بر این عقیده اند که این مفهوم به این معناست که دیوان اروپایی حقوق بشر تحت شرایطی تفسیر مقامات و دادگاه های ملی از مقررات کنوانسیون را پذیرفته و آن را به عنوان تفسیر کنوانسیون قلمداد می کند. شاید بتوان حاشیه صلاحدید را به عنوان خط مشی یا سیاست دیوان در تفسیر کنوانسیون در نظر گرفت و نه به عنوان یک قاعده تفسیر زیرا بر اساس این نظریه خود دیوان، کنوانسیون را تفسیر نمی کند، بلکه تحت شرایطی ... تفسیر مقامات ملی از کنوانسیون را می پذیرد.11 از این منظر حاشیه صلاحدید در واقع یک شیوه ارزیابی دیوان اروپایی حقوق بشر نسبت به تفسیر ارائه شده از سوی دولت های عضو این سند نسبت به مقررات مندرج در این سند می باشد.
این دکترین تنها در شرایط بسیار استثنایی خاص و آن هم به صورت بسیار محدود نقش بازی می کند. این شرایط استثنایی هنگامی است که متعهد بودن به حقوق مندرج در کنوانسیون موجب در معرض خطر قرار گرفتن منافع ملی دولت ها و حاکمیت آنها گردد. لازم به ذکر است که دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه برانیگان و مک براید12 بر استثنایی و موقتی بودن اقدامات صورت گرفته، تأکید نموده است. از منظر دیگر تشخیص و ارزیابی اینکه آیا اختیارات و آزادی عملی برای دولت ها در یک پرونده وجود دارد یا خیر و اینکه حدود این اختیارات به چه میزان باشد تنها بر عهده دیوان اروپایی است.13
۲- قابلیت شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی
اولین مسأله ای که باید به آن پرداخته شود قابلیت شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی در مقابل یک نهاد حل وفصل اختلاف است. وفق بند دوم استنتاج شماره ۴ طرح کمیسیون حقوق بین الملل «در برخی از شرایط عملکرد سازمان های بین المللی نیز می تواند در شکل گیری یا بیان قواعد عرفی بین المللی سهیم باشد». نهادهای حل وفصل اختلافات به عنوان شکلی از سازمان های بین المللی می توانند ذیل این بند قرار گیرند. نهادهای حل وفصل اختلاف در حدود کارکرد خود بر این نهاد حقوقی تأثیر می گذارند. بدین شکل که حاشیه صلاحدید به عنوان یک حق از سوی دولت ها اِعمال شده و در مقابل این نهادها مورد استناد و ارزیابی قرار گرفته و متعاقباً با توجه به دیدگاه های نهاد حل وفصل مجدداً در قضایای آتی از سوی دولت اِعمال می شود. از سوی دیگر قواعد عرفی می تواند در گستره های جغرافیایی مختلف اعم از گستره محلی14، گستره منطقه ای و بین المللی ایجاد شوند. لذا به نظر می رسد نه به لحاظ گستره جغرافیایی و نه به لحاظ ذی حق و متعهد محدودیتی وجود ندارد. لذا مسأله ای که باید مورد بررسی قرار گیرد قابلیت شکل گیری عنصر مادی و معنوی آن در بستر رسیدگی است.
۲-۱- قابلیت استقرار عنصر مادی حاشیه صلاحدید
برای بررسی امکان شکل گیری عنصر مادی حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی نزد نهاد حل وفصل اختلاف، لازم است تا اِعمال کننده، صورت رفتار و خصوصیت آن مورد بررسی قرار گیرد.
۲-۱-۱- اِعمال کننده عنصر مادی حاشیه صلاحدید
اولین مسأله ای که باید بررسی شود شناخت بازیگرانی است که رفتار آنها باید مورد ارزیابی قرار گیرد. به عقیده دیوان اروپایی حقوق بشر حاشیه صلاحدید در درجه نخست عمل دولت است. ازجمله در پرونده رکسویچ علیه لهستان خواهان و دولت هر دو اظهار می دارند: «حاشیه صلاحدید برای اِعمال و اجرای کنوانسیون به دولت اعطا شده است»15؛ بنابراین در وهله نخست برای احراز قواعد عرفی در این خصوص عملکرد دولت ها باید مورد بررسی قرار گیرد. هرچند رویه دیوان و همین طور اظهارات کشورها در دفاعیات خود نشان می دهد که حاشیه صلاحدید عمل دولت است، باوجوداین نمی توان از نقش نهادهای حل وفصل اختلاف در این خصوص غافل شد.
دیوان اروپایی حقوق بشر به دفعات در جریان رسیدگی ها اظهار داشته که بخشی از فرآیند اِعمال حاشیه صلاحدید است. دیوان در عین حال که تأکید دارد در تعیین [امری در چهارچوب مقررات کنوانسیون] ... کشورها حاشیه صلاحدید محدودی دارند که دست در دست نظارت شدید اروپایی می باشد که قانون و تصمیمات مربوط به آن را دربرمی گیرد.16 لذا دیوان دست در دست دولت بر حاشیه صلاحدید اِعمال شده از سوی دولت ها نظارت دارد17؛ و معیارها و ابعادی که باید رعایت شود (ازجمله قابل پیش بینی بودن و ایجاد توازن عادلانه میان منافع افراد و منافع خود) را نیز مشخص می سازد.18
همین طور دیوان در رویه خود بر این امر نیز تأکید دارد که دیوان به کشورهای عضو، حاشیه صلاحدید مشخصی را برای تصمیم گیری در مورد اینکه آیا مداخله ای در حقوق افراد لازم است یا خیر و تا چه میزان، اعطا کرده است.19 این شیوه عبارت پردازی نشان از عقیده دیوان بر این امر است که خود نیز در کنار دولت و حتی به عنوان اصیل، از حاشیه صلاحدیدی برخوردار است که آن را به دولت ها نیز اعطا نموده است. فارغ از صحت این امر به نظر می رسد دیوان برای خود نیز حاشیه صلاحدید قائل است. هرچند محتوای حاشیه صلاحدید دولت ها و دیوان به لحاظ تفاوت های ماهوی آنها می تواند متفاوت باشد؛ بنابراین به نظر می رسد در بررسی عناصر حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی لازم است تا عملکرد هر دو نهاد دولت و نهاد رسیدگی کننده در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد.
۲-۱-۲- صورت عنصر مادی حاشیه صلاحدید
برای شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی عملکرد این بازیگران باید در قالب یکی از انواع رفتارهای تشکیل دهنده عنصر مادی عرف قرار گیرد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل در این خصوص اظهار می دارد: « عملکرد دولت مرکب از رفتار دولت است، اعم از اینکه در قالب رفتار اجرایی، قانون گذاری، قضایی یا سایر وظایف آن باشد».20 بررسی پرونده های دیوان اروپایی نشان می دهد حاشیه صلاحدید در قالب های مختلفی اِعمال شده است. در پرونده رکسکویچ علیه لهستان حاشیه صلاحدید در قالب قانون گذاری و الزاماتی که در این چهارچوب باید در قانون گذاری رعایت شود مطرح گردید.21 در رویه دیوان همین طور مسأله دامنه حاشیه صلاحدید اعطا شده به محاکم داخلی مطرح شد22 که دیوان نیز ضمن برشمردن اصول کلی حاکم بر آن مسأله و اینکه به عنوان یک اصل، حاشیه صلاحدید برای تعیین نحوه اجرای حقوق مندرج در کنوانسیون می باشد23 را تأیید نموده و اظهار داشت وسعت حاشیه صلاحدید به عوامل متعددی بستگی دارد.24 دیوان مکرراً تأکید می کند که مسؤولیت اولیه برای تفسیر مقررات ملی، در عین ضرورت سازگاری آن با کنوانسیون، بر عهده مقامات ملی، به ویژه محاکم آنها است.25
با در نظر گرفتن این موارد به نظر می رسد حاشیه صلاحدید در چهارچوب عملکرد دولت را باید در قالب افعال فیزیکی در نظر گرفت که می تواند ماهیت قانون گذاری، قضایی و یا اجرایی داشته باشد و متعاقباً در جریان دفاعیات آنها در مقابل دیوان به عنوان اِعمال حاشیه صلاحدید مورد استناد قرار می گیرد؛ اما در خصوص نقش دیوان در احراز آن، استنتاج های دیوان از باب برخورداری از الزامات مورد نیاز و همین طور محتوای آنها باید مدنظر قرار گیرد.
۲-۱-۳- خصوصیات عنصر مادی حاشیه صلاحدید
عنصر مادی حاشیه صلاحدید باید از دو خصیصه مشابهت یا اتحاد شکل و در برخی موارد از عمومیت برخوردار باشد. برای اینکه عملکرد بازیگران اعم از دولت ها یا نهاد رسیدگی کننده، ایجادکننده عنصر مادی باشد لازم است تا رفتارهای آنها اتحاد شکل نیز داشته باشد. این اتحاد شکل هم در مجموعه رفتارهای هر یک از بازیگران و هم در مجموع آن باید احراز شود. حاشیه صلاحدید یک امر تبعی است و نسبت به یک مقرره حقوقی مستقل اِعمال می شود و بنابراین همان طور که دیوان نیز بیان داشته، وابسته به حقوقی است که نسبت به آن اِعمال می شود26؛ بنابراین در احراز آن به عنوان یک قاعده عرفی لازم است تا نقش حق بشری ای که حاشیه صلاحدید نسبت به آن اِعمال شده نیز در تعیین مشابهت و عمومیت عملکرد بازیگران، مورد توجه قرار گیرد.
در رویه کشورها، چه در مقام خوانده و چه در مقام مداخله ثالث27، در این خصوص تنها به این امر بسنده شده است که هنگام اتخاذ اقدامات عام استراتژی های سیاسی، اقتصادی یا اجتماعی، جز در مواردی که اجماع28 یا اتحاد شکلی29 در خصوص محتوا و شیوه اجرای یک مقرره وجود دارد؛ معمولاً به دولت ها اجازه حاشیه صلاحدید گسترده ای داده شده است.30 در عین حال هیچ محتوایی از سوی دولت ها در مورد معیارها و حدودی که بر اساس آن اقدام به تعیین شیوه اجرای قواعد حقوقی مندرج در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر می نمایند، ارائه نشده است. به نظر می رسد دولت ها در این رابطه توجهی به موضوع حقی که نسبت به آن قائل به حق اِعمال صلاحدید هستند، ندارند.
البته ادعای وجود اجماع میان کشورها مبنی بر وجود حاشیه صلاحدید گسترده در تمامی موارد، از سوی دیوان اروپایی حقوق بشر به چالش کشیده شده است. دیوان معتقد است هیچ اجماعی وجود ندارد که در رابطه با اهمیت منافع مورد نظر و بهترین ابزار حمایت از آن، حاشیه صلاحدید گسترده تر خواهد بود.31 در عین حال هم خواهان ها و هم شعب دیوان در دعاوی مطروحه معیارهایی را برای ارزیابی قابل پذیرش بودن یا نبودن عملکرد دولت ها در چهارچوب حاشیه صلاحدید اعطایی به آنها ارائه می دهند که در محتوای عرفی حاشیه صلاحدید تأثیرگذار است.
رویکرد اتخاذی از سوی مراجع قضایی ... به شکل گیری مجموعه هایی از رویه های قضایی مختص به مراجع قضایی مختلف می انجامد32 که در داخل هر یک از این مراجع به واسطه اصرار بر رویه خود، متحدالشکل هستند. دیوان در موارد مختلفی تأکید می کند که عواملی برای تعیین وسعت حاشیه صلاحدید دولت ها در تصمیم گیری نسبت به مواد کنوانسیون وجود دارد.33 ازجمله اینکه حاشیه صلاحدید در اصل هم به تصمیم برای مداخله در یک حق و هم قواعد تفصیلی برای ایجاد تعادل میان منافع عمومی و خصوصی تسری می یابد.34 همین طور معیارهایی همچون تضمین کافی، انعطاف، سرعت و اثربخشی مورد نیاز برای رعایت این حقوق35، عدم خدشه به اساس یک حق، پیروی از قانون اساسی، لزوم ایجاد تعادل میان حقوق افراد و منافع جامعه36 (در خصوص حقوق غیر مطلق37) برای ارزیابی عملکرد دولت در نظر گرفته می شود. در کنار آن مجمع پارلمانی شورای اروپا نیز بر این عقیده است که ماهیت برخی از حقوق (حقوق خانواده) ایجاب می کند، علی رغم امکان وجود حاشیه صلاحدید گسترده برای دولت ها، سطح بالاتری از حمایت برای آنها مورد نیاز باشد.38 در عین حال دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در پرونده پارلمان اروپایی علیه شورا، ضمن رد دیدگاه شورا معتقد است که حق مذکور حاشیه صلاحدید محدودی را برای کشورها در اطمینان یافتن از یکپارچگی مجدد خانواده در شرایط مطلوب حفظ می کند39؛ بنابراین مشاهده می شود که برخلاف رویکرد دولت ها، از سوی نهاد رسیدگی کننده و همین طور خواهان ها، ارائه معیارهایی که قابل پذیرش بودن یا نبودن حاشیه صلاحدید را مشخص می سازد، مورد توجه بوده است؛ ازاین رو به نظر می رسد موضوع ارزیابی عنصر مادی حاشیه صلاحدید در رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر شامل دو امر وجود حق حاشیه صلاحدید برای دولت ها و به تبع آن احترام به آن از سوی دیوان؛ و همین طور حق دیوان برای بررسی وجود شرایط برای پذیرش استناد دولت به حاشیه صلاحدید و ارائه معیارهای ارزیابی می باشد.
مسأله دیگر بررسی مشابهت رفتار از سوی بازیگران است. در خصوص دولت ها بیان گردید که رویه متحدالشکلی مبنی بر وجود حق حاشیه صلاحدید در موارد نبود یک اجماع نسبت به دامنه و شیوه اجرای یک تعهد و همین طور وسیع بودن حاشیه صلاحدید دولت ها وجود دارد. رویه دیوان ضمن اذعان به این امر در قضایای مختلف، اقدام به ارائه معیارهایی نموده است. هدف مشروع یکی از معیارهایی است که دیوان به آن توجه داشته است. در پرونده سجیک و فینیک علیه بوسنی و هرزگوین خواهان مدعی بود که توسط قانون اساسی هر گونه حق وی برای انتخاب در خانه مردم و ریاست جمهوری بر مبنای نژاد/ قومیت نقض شده است. وی معتقد بود که رفتار متفاوت که صراحتاً بر مبنای نژاد یا قومیت بنا نهاده شده است قابل توجیه نبوده و منجر به تبعیض مستقیم نسبت به او شده است.40
دیوان در پرونده دیمیشیو علیه روسیه اظهار داشته بود که تبعیض بر مبنای قومیت واقعی یا ذهنی یک نفر شکلی از تبعیض نژادی است41 و در عین حال در پرونده ویلیس علیه انگلستان نیز تبعیض را به معنای رفتار متفاوت با اشخاص در شرایط نسبتاً مشابه بدون توجیه عینی و معقول توصیف نموده بود.42
در مقابل دولت بوسنی و هزرگوین در کنار استناد به نظر دیوان در پرونده زدانوکا علیه لیتوانی اظهار می داشت که ساختار قانون اساسی این کشور به وسیله موافقت نامه صلحی که بعد از یکی از مخرب ترین مخاصمات در تاریخ اروپا منعقد شده بود، ایجاد شده است. هدف نهایی آن ایجاد صلح و گفت وگو میان سه گروه قومی اصلی (مردم تشکیل دهنده [این کشور]) بوده است.43
لازم به توضیح است که دیوان در پرونده زدانوکا علیه لیتوانی44 اظهار داشته بود که دولت های عضو از گستره قابل توجهی در تدوین قوانین در چهارچوب نظم اساسی خود برای انتخابات پارلمانی و ترکیب پارلمان بهره ببرند و اینکه معیارهای مربوط می تواند با توجه به عوامل تاریخی و سیاسی هر کشور متفاوت باشد.45 دیوان با استناد به پرونده ملنیچنکو علیه اوکراین46 اظهار داشته بود که «قانون مربوط به شرایط کاندیداهای پارلمان باید مطابق با ماده ۳ پروتکل اول باشد. در عین حال تصمیم مقامات اوکراین برای انکار ثبت نام خواهان به عنوان کاندیدای پارلمان به واسطه فقدان «ضرورت قطعی» دسترسی به ضمانت اجرای کافی بر علیه رفتار خودسرانه نقض ماده مذکور است».47 دیوان در این پرونده با استناد به پرونده اندرجوا علیه لیتوانی48، اظهار می دارد: «دیوان تکرار می کند که تبعیض به معنای رفتاری متفاوت، بدون توجیه عینی و معقول، با افرادی در وضعیت مشابه است. «بدون توجیه عینی و معقول»49 یعنی تمایز اعمال شده « هدف مشروعی» را دنبال نمی کند یا «رابطه معقولی از تناسب بین ابزار به کار گرفته شده و هدفی که قصد دستیابی به آن است» وجود ندارد. دامنه حاشیه صلاحدید دولت عضو در این حوزه مطابق با شرایط و موضوع و پیش زمینه متفاوت خواهد بود».50
با بررسی دیدگاه های دیوان در پرونده های مختلف می توان گفت اولین و مهم ترین معیار برای حاشیه صلاحدید «اجرای مؤثر» قاعده حقوقی است.51 برای این امر لازم است «هدفی مشروع» در نظر گرفته شود و نتیجه آن «عینی و معقول باشد». این معیارها راجع به تمام قواعد صادق است؛ بنابراین می توان نتیجه گرفت دیوان به طور مکرر معیارهای مشخصی را برای ارزیابی حاشیه صلاحدید در نظر می گیرد که می تواند در احراز محتوای عنصر مادی قاعده عرفی مورد توجه قرار گیرد.
اما اینکه در سطح گسترده تر لازم است تا بررسی شود آیا نهادهای مختلف از معیارهای مشابه یکدیگر برای ارزیابی استفاده می کنند یا خیر. به نظر می رسد این امر با تردیدهای جدی مواجه است. دیوان کیفری بین المللی بخش سوم پرونده دادستان علیه کاتانگا را به روش تفسیر توسط دادگاه اختصاص داده است. شعبه رسیدگی در خصوص ماده ۲۱ اساسنامه سلسله مراتبی از منابع را میان قواعد قابل اِعمال برقرار نموده است.52 دیوان در مورد روش تفسیر اظهار می دارد: «به منظور تفسیر اساسنامه و عناصر جرایم، این شعبه باید روش تفسیر مندرج در کنوانسیون وین حقوق معاهدات، به ویژه مواد ۳۱ و ۳۲ را به کار گیرد. شعب دیوان به صورت سیستماتیک و متفق القول تفاسیر خود از اساسنامه را بر اساس اصول ایجاد شده توسط کنوانسیون وین بنا نهاده اند.53 کنوانسیون وین یک قاعده عام برای تفسیر را مقرر می دارد ...».54 سپس دیوان با توجه به نبود سلسله مراتب میان اصول تفسیر در کنوانسیون و لزوم اِعمال هم زمان همه آنها55 به تببین اصول تفسیر و عناصری که باید مورد توجه قرار گیرد، می پردازد. به عقیده دیوان کیفری بین المللی در تفسیر هر مقرره قواعد تفسیر مندرج در کنوانسیون حقوق معاهدات باید معیار قرار گیرد. دادگاه بین المللی حقوق دریاها نیز در پرونده ولگا همین رویکرد را اتخاذ کرده است و در تفسیر ماده ۷۳ کنوانسیون حقوق دریاها هدف و منظور کنوانسیون را به عنوان مهم ترین عاملی که باید برای تفسیر در نظر گرفته شود مطرح می سازد.56 بنابراین مشابهت عملکرد این نهادها بستگی به میزان مشابهت میان معیارهای حاشیه صلاحدید و معیارهای عام تفسیر معاهدات دارد که دیگر نهادهای حل وفصل اختلاف خود را ملزم می دانند محتوای هر مقرره را بر مبنای این اصول ارزیابی کنند. مسأله عمومیت در قسمت چالش ها مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بنابراین در مورد عنصر مادی حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی می توان گفت: نخست عناصر آن عبارتند از: ۱- شرایط وجود حق اِعمال صلاحدید از سوی دولت ها؛ و ۲- معیارهای لازم الرعایه در موارد اِعمال آن. دوم آنکه مشابهت در سطح تمام نهادهای حل وفصل اختلاف، وجود ندارد؛ اما در حوزه های موضوعی خاص و گستره جغرافیایی محدود (در بستر یک نهاد خاص) عنصر مادی هر دو جزء مذکور قابل مشاهده است. سوم اینکه در بررسی دعاوی نزد دیوان اروپایی حقوق بشر مشابهت رفتار و عمومیت میان دولت ها در مقام دفاع از یک سو و عملکرد دیوان از سوی دیگر قابل مشاهده است.
۲-۲- قابلیت شکل گیری عنصر معنوی حاشیه صلاحدید
تحقق قاعده عرفی علاوه بر احراز عنصر مادی نیازمند احراز عنصر معنوی است؛ به عبارت دیگر لازم است تا عملکرد دولت ها و همین طور نهاد حل وفصل اختلاف با اعتقاد به الزامی بودن آن انجام شود. کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص عنصر معنوی قواعد عرفی بر این عقیده است که «رویه مورد نظر باید همراه با حس حق یا تعهدی حقوقی انجام شود».57 بدین معنی که باید همراه با این عقیده باشد که آن رفتار به وسیله حقوق بین المل عرفی، مجاز، ضروری یا ممنوع می باشد.58
دیوان حقوق دریاها در پرونده سنت وینسنت و گرینادینس علیه گینه با استناد به رأی دیوان بین المللی دادگستری در پرونده برخی منافع آلمان در سیلزیای اولیا لهستان59 مقرر می دارد: «از نقطه نظر حقوق بین الملل و دیوان به عنوان ارگان آن، به همان روشی که تصمیمات حقوقی و اقدامات اداری عمل می کنند، قوانین شهرداری صرفاً [نیز] حقایقی هستند که اراده کشورها را بیان می دارد و اقدامات دولتی را شکل می دهند».60 این رأی به خوبی نشان می دهد که اقدامات دولت می تواند مبین اراده وی باشد و بنابراین اعتقاد به الزامی بودن آن را نیز به همراه داشته باشد.
همین طور دیوان بین المللی دادگستری در قضیه تحدید حدود و مسائل سرزمینی بین قطر و بحرین اظهار می دارد: «یادداشت ها صرفاً یک ثبت جلسه نیستند. آنها صرفاً بحث ها و خلاصه نکات توافق یا عدم توافق نیستند، آنها تعهداتی را که طرفین بر آن توافق کرده اند را برمی شمارند؛ بنابراین آنها حقوق و تعهدات را در حقوق بین الملل برای طرفین خلق می کنند. آنها توافقی بین المللی را شکل می دهند».61
کمیسیون حقوق بین الملل نیز در مورد اَشکال مختلف شواهد عنصر معنوی در عین تأکید بر اینکه این شواهد می توانند طیف گسترده ای را دربرگیرند، برخی از اَشکال آن را نام می برد که ازجمله عبارتند از: «اظهارات عمومی از سوی دولت، عقاید حقوقی دولت، تصمیمات محاکم ملی، مقررات معاهده و ...»62. به عقیده انجمن حقوق بین الملل در احراز عنصر ذهنی قاعده عرفی سؤال این نیست که یک دولت چه اعتقادی دارد، ... بلکه سؤال این است که دولت اعتقاد خود را چگونه بیان می کند یا اینکه به طور ضمنی از رفتار آن دولت چه چیزی را می توان استنتاج نمود. به عبارت ساده تر مسأله این است که آن دولت چه چیزی را ادعا می کند63؛ بنابراین می توان نتیجه گرفت شکل عملکرد دولت موضوعیت ندارد، بلکه باید بتوان از شواهد و قراین این باور را استخراج نمود که محتوای آن منعکس کننده اراده دولت است.
دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در موارد مختلف به عنوان یک اصل کلی اظهار می دارد برخورداری از حاشیه صلاحدید حقی است که دولت ها برای ارزیابی هرگونه محدودیت نسبت به حقوق مندرج در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، یا نیاز به وجود یک نهاد64 یا انتخاب نوع ابزار قانونی برای تضمین کنوانسیون65 دارا هستند.
این حق نیز ناشی از ارتباط نفع مستقیم مقامات ملی با مردم می باشد66 و دیوان صرفاً به این امر می پردازد که آیا تصمیم اتخاذ شده از سوی مقامات ملی داخل در حاشیه صلاحدید آنها می باشد یا خیر67؛ بنابراین به نظر می رسد دیوان موظف است اصل این حق را برای دولت ها مورد احترام قرار دهد.
در عین حال دولت ها به کرات در جریان دفاعیات خود در مقابل دیوان بر این امر اذعان داشته اند که عملکرد نهادهای آنها، مبتنی بر اِعمال حق خود بوده است و لذا باید مورد احترام قرار گیرد ... در مورد نوع رفتار، بسته به موضوع حق مورد مناقشه و نوع اقدام دولت ها، تنوع گسترده ای وجود دارد. این مسأله در تشخیص محتوای قاعده عرفی چالش هایی را ایجاد می کند؛ اما تأکید بر دارا بودن این حق از سوی شمار زیادی از دولت ها در دعاوی مطرح شده نزد دیوان اروپایی حقوق بشر نشان از اعتقاد به وجود این حق از سوی آنها دارد. ازجمله در پرونده ساونکو و دیگران علیه روسیه، دولت خوانده ادعا می کند که اقدام انجام گرفته یک اقدام قانونی اتخاذ شده در چهارچوب حاشیه صلاحدید وی بوده است.68
باوجوداین تردیدهایی در خصوص منشأ این حق برای دولت ها نیز وجود دارد. در مواردی دولت ها بر این اعتقاد هستند که این حق از سوی دیوان به آنها داده شده است.69 ولی در موارد دیگر بر این امر تأکید دارند که حاشیه صلاحدید حق آنها است. البته این مسأله در تشخیص عنصر معنوی قاعده عرفی بی تأثیر است، اما نسبت به محتوای قاعده عرفی متأثر از حاشیه صلاحدید می تواند تأثیرگذار باشد.
در مورد محتوای حاشیه صلاحدید یا معیارهای ارزیابی آن، رویه دولت ها فاقد هرگونه شفافیت است؛ اما دیوان معیارهایی را برای ارزیابی ارائه می دهد که باید رعایت شود. ازجمله دیوان عقیده دارد ایجاد تعادل میان منافع فرد و جامعه در اِعمال حاشیه صلاحدید باید در نظر بگیرد.70 ارائه و تأکید بر لزوم رعایت این معیارها، در کنار واکنش دولت ها نسبت به آنها، می تواند در محتوای قاعده عرفی در حال تشکیل تأثیرگذار باشد؛ بنابراین به نظر می رسد محتوای قاعده عرفی شامل حق برخورداری دولت ها از حاشیه صلاحدید می باشد که باید توسط سایر دولت ها و دیوان مورد احترام قرار گیرد.
در مقابل دیوان اروپایی نیز حق دارد اولاً وجود شرایط برای امکان استناد دولت به حاشیه صلاحدید را بررسی نماید و در صورت وجود موظف است تا هرگونه ارزیابی از عملکرد دولت ها را صرفاً بر اساس یک رویه متحدالشکل و یکسان و مبتنی بر معیارهایی انجام دهد که در رویه قضایی خود مورد تأکید قرار داده است. لذا تنوع شعب یا تغییر دوره ای قضات دیوان نمی تواند باعث عدول شعب از این معیارهای ارزیابی شود. مسأله ای که در مواردی مورد اعتراض کشورها نیز قرار گرفته است. ازجمله کشور اتریش به فقدان شفافیت در رویه قضایی دیوان انتقاد نموده و اظهار می دارد رویه قضایی دینامیک و تفاوت در روش یا تأکید شعب مختلف دیوان اجتناب از تصمیماتی را که نقض ماده ۸ میثاق باشد دشوار نموده است.71 این عبارت به طور تلویحی حاوی این حقیقت است که دیوان یک روش تفسیری مختص به خود را ارائه می دهد که البته از یک شعبه به شعبه دیگر آن نیز متفاوت است.
بررسی دیدگاه دولت ها و همین طور واکنش دیوان اروپایی حقوق بشر نشان از وجود عنصر الزام دارد. دولت ها بر این عقیده اند که دارای چنین حقی می باشند که باید مورد احترام قرار گیرد و دیوان نیز بر این امر اذعان دارد. در عین حال اعتقاد به حق دیوان برای تعیین معیارها و لازم الرعایه بودن آنها از سوی دولت ها نیز قابل احراز است.
۳- چالش های شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی
علی رغم قابلیت احراز هر دو عنصر مادی و معنوی حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی، چالش هایی نیز در این امر وجود دارد. مبنای این چالش ها به ماهیت حاشیه صلاحدید و حوزه شکل گیری ارتباط دارد. نخست اینکه نهاد حاشیه صلاحدید یک نهاد تبعی است، به عبارتی نسبت به یک حق ماهوی اِعمال می شود. دیگر اینکه در شکل گیری عناصر آن تنها عملکرد دولت ها دخیل نیست، بلکه شکل گیری آن نتیجه تعامل میان عملکرد دولت ها، دیدگاه های نهاد قضایی و عملکرد بعدی دولت ها خواهد بود. همین امر چالش هایی را هم نسبت به عناصر و هم نسبت به بستر شکل گیری آن ایجاد می کند.
۳-۱- چالش های مربوط به عنصر مادی و معنوی
یکی از چالش های جدی در احراز حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی، توجه به کلیت رفتار دولت ها می باشد. وفق بند اول استنتاج شماره ۷ کمیسیون حقوق بین الملل: در ارزیابی عملکرد دولت، تمام عملکرد در دسترس یک کشور خاص باید به عنوان یک کلیت در نظر گرفته شود. دیوان دادگستری بین المللی نیز در پرونده فلات قاره دریای شمال اظهار داشت «رفتار دولتی که منافع وی به طور خاص تحت تأثیر است، باید در چهارچوب قاعده مورد استناد، گسترده و تقریباً یکنواخت باشد».72 بدان معنا که رویه ارزیابی شده باید جامع بوده و شامل عملکرد مرتبط تمام ارگان های دولت و تمام عملکردهای مرتبط یک ارگان خاص باشد.73 دیوان دادگستری بین المللی در پرونده فلات قاره دریای شمال اظهار می دارد: رفتار دولتی که منافع وی به طور خاص تحت تأثیر است، باید در چهارچوب قاعده مورد استناد، گسترده و تقریباً یکنواخت باشد.74 همین طور بند دوم استنتاج مذکور کمیسیون مقرر می دارد: « در مواردی که رویه یک کشور متفاوت است، اعتباری که باید به آن رویه داده شود، بسته به شرایط می تواند کاهش یابد».75
احراز عمومیت و مشابهت رفتار دولت در بستر رسیدگی دیوان امری دشوار است. هرچند استناد به حق اِعمال حاشیه صلاحدید76 می تواند نشان از عملکرد وی باشد؛ اما این امر منعکس کننده کلیت رفتار وی نیست. بلکه مبین تنها بخشی از رفتار دولت ها است و منفرداً نمی تواند منعکس کننده «عملکرد عام»77 آنها باشد و لازم است تا دیگر رفتارهای دولت نیز در نظر گرفته شود. این مسأله می تواند تا حدودی به واسطه تعدد دعاوی به طرفیت یک دولت و استناد وی، مرتفع گردد. به عنوان مثال دیوان در مورد کشور آلبانی در سال ۲۰۲۰ با ۱۲۳ شکایت مواجه بوده است. تا قبل از تاریخ اول جولای ۲۰۲۱ تعداد ۳۹۳ پرونده در دست رسیدگی قضایی بوده است.78 کشور فرانسه در سال ۲۰۲۰ با ۵۳۸ دعوا و در سال ۲۰۲۱ تا قبل از جولای با تعداد ۵۶۴ پرونده در جریان رسیدگی مواجه بوده است.79
تعدد پرونده های مطرح شده علیه هر یک از کشورها این امکان را فراهم می سازد تا اطلاعات گسترده ای راجع به عملکرد هر یک از ارکان وی برای احراز عنصر مادی قاعده عرفی در دسترس باشد.80 در عین حال تعدد قضایای مطروحه در مقابل دیوان اروپایی حقوق بشر نیز این فرصت را فراهم می کند تا عملکرد این نهاد به خوبی در دسترس باشد.81 باوجوداین یک تعارض رفتار به واسطه عدم پذیرش ادعای دولت و اجرای تصمیم دیوان82 و متعاقباً استناد مجدد به حاشیه صلاحدید در قضایای مشابه دیگر وجود دارد. به واسطه نبود سلسله مراتب میان رفتار دولت ها، این امر اعتبار استناد دولت ها را کاهش می دهد. این تناقض رفتاری به خصوص در احراز اصول و معیارهای حاشیه صلاحدید و آثار آن به عنوان یک قاعده عرفی تأثیرگذار است.83 در عین حال باید توجه داشت در مورد سایر معاهدات بین المللی که اختلافات مطروحه نسبت به آنها نزد دیگر محاکم بین المللی مطرح می شود، به واسطه محدودیت قضایای مطروحه84 و تنوع موضوع اختلافات ابهامات دو چندان می گردد.
۳-۲- چالش های مربوط به نقش نهاد حل وفصل اختلاف
استناد به حاشیه صلاحدید در بستر حل وفصل اختلافات می تواند چالش های دیگری را نیز به همراه داشته باشد. یکی از این چالش ها مربوط به اعتبار تصمیمات قضایی به عنوان بخشی از شواهد شکل گیری قواعد عرفی و به طور اخص حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی است. کمیسیون حقوق بین الملل در استنتاج شماره ۱۳ در مورد نقش تصمیمات محاکم بیان می دارد: «۱- تصمیمات محاکم و دیوان های بین المللی،... در خصوص وجود یا محتوای قواعد حقوق بین الملل عرفی یک ابزار فرعی برای تشخیص آن قواعد است» در اینجا تفاوت نقش تصمیمات محاکم بین الملی و محاکم ملی85 برجسته می شود. تصمیمات محاکم ملی یکی از مصادیق عملکرد دولت است و بنابراین از عناصر تشکیل دهنده قاعده عرفی است، اما تصمیمات محاکم بین المللی به احراز یک قاعده عرفی می پردازد نه شکل گیری آن. لذا این سؤال مطرح می شود که آیا دیوان های بین المللی می توانند در شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی نیز تأثیرگذار باشند یا خیر. به نظر نمی رسد در اینجا مشکلی وجود داشته باشد زیرا در اینجا این عملکرد دولت و نهاد حل وفصل اختلاف است که تأثیرگذار است نه آرای دیوان.
باوجوداین محدودیت های دیگری قابل تصور است. در رسیدگی به اختلافات، جز در موارد مداخله دولت ثالث، تنها دو دولت دخیل هستند، در اختلافات حقوق بشری جز در دعاوی بین الدولی تنها یک دولت طرف اختلاف است. این امر دو محدودیت را به همراه دارد. یکی قابلیت تسری هر رسیدگی به سایر دولت ها و دیگری محدودیت در گستره جغرافیایی بازیگران تحت پوشش نهاد حل وفصل اختلاف. استنتاج شماره ۱۶ کمیسیون حقوق بین الملل در این خصوص اظهار می دارد: « ۱- یک قاعده خاص حقوق بین الملل عرفی اعم از منطقه ای، محلی یا غیر آن، قاعده ای از حقوق بین الملل عرفی است که تنها محدود به شمار محدودی از کشورها است؛ ۲- به منظور تشخیص وجود و محتوای یک قاعده خاص حقوق بین الملل عرفی، لازم است تا مشخص شود آیا رویه عامی میان کشورهای عضوی که آن را میان خودشان به عنوان قانون پذیرفته اند وجود دارد یا خیر».86.به عقیده کمیسیون شمار دولت ها محدودیتی در شکل گیری قاعده عرفی ایجاد نمی کند، بلکه عمومیت رویه مهم است. انجمن حقوق بین الملل نیز بر این عقیده است که «وجود اعتقاد از طرف کلیت دولت ها حاکی از اینکه رویه ای ... با یک تکلیف یا یک حق قانونی مطابقت دارد، به منظور اثبات وجود یک قاعده حقوقی الزام آور کافی است؛ اما برای شکل گیری چنین قاعده ای لازم نیست که وجود اعتقاد مزبور چه از طرف کلیت دولت ها و چه از جانب دولت خاصی اثبات گردد».87
با توجه به عام الشمول بودن تعهدات حقوق بشری و ارتباط آن با ارزش های جامعه بین المللی از یک سو و نقش دیوان به عنوان یک نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، گستره حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی نمی تواند دارای ماهیت منفرد نیز باشد؛ بنابراین یک محدودیت مسأله نسبی بودن آرا و رویه مستقر حاشیه صلاحدید نسبت به سایرین می باشد. این مسأله به خصوص در مورد تأثیر معیارهای ارزیابی دیوان بر محتوای قواعد عرفی حاشیه صلاحدید واجد اهمیت است. آیا دستاوردهای هر قضیه می تواند نسبت به کشورهای دیگر عضو کنوانسیون که طرف آن اختلاف نیستند تأثیرگذار باشد؟
وفق ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری احکام آن نسبت به طرفین اختلاف و در همان دعوای ذی ربط الزام آور است. فلسفه وجودی اصل نسبیت احکام دیوان، حمایت از حقوق ثالث می باشد و به موجب ماده های ۶۲ و ۶۳ اساسنامه درصورتی که طرف ثالث در قضیه منفعت حقوقی داشته باشد یا عضو کنوانسیونی باشد که دیوان قصد تفسیر آن را دارد، حق ورود به جریان رسیدگی را دارد، در غیر این صورت یعنی درصورتی که منافع طرف های ثالث متأثر گردد، رأی نسبت به طرف های ثالث اثر الزامی نخواهد داشت.88 وفق ماده مذبور: «تصمیمات دیوان جز برای طرفین و در خصوص آن قضیه خاص الزام آور نمی باشد». در عین حال بر اساس بند اول ماده ۶۲ اساسنامه دیوان «دولت هایی که باور دارند دارای منافعی با ماهیتی قانونی هستند که در نتیجه تصمیم دیوان در آن قضیه تحت تأثیر قرار می گیرد، می توانند از دیوان درخواست کنند که به آنها اجازه مداخله دهد». به واسطه تأثیر تصمیمات دیوان اروپایی حقوق بشر، در موارد متعددی دولت ها در خصوص حاشیه صلاحدید تحت عنوان مداخله ثالث اقدام نموده اند. به عنوان مثال در پرونده واوریکا و دیگران علیه جمهوری چک89 شمار زیادی از دولت ها و در قضیه اِن. دی؛ و اِن. تی علیه اسپانیا90 دولت ایتالیا به عنوان ثالث مداخله نمودند. پذیرش اصل نسبی بودن آرا به عنوان یک قاعده عام حقوق بین الملل بدین معناست که در احراز شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان قاعده عرفی عملکرد دیوان و دولت ها در هر قضیه باید به صورت منفرد در نظر گرفته شود. بااین حال به عقیده برخی، در عمل اثر رأی از آنچه ماده ۵۹ اساسنامه اعلام کرده، فراتر می رود و حمایت از حقوق ثالث نسبتاً غیرواقعی به نظر می رسد.91. پذیرش این نظر بدان معناست که استناد دولت ها به حاشیه صلاحدید و ارزیابی های دیوان، در هر رسیدگی می تواند بر شکل گیری قواعد عرفی منطقه ای تأثیرگذار باشد و بنابراین عدم مداخله دولت ها به عنوان ثالث در این قضایا می تواند به معنی پذیرش ضمنی محتوای آن نسبت به خود باشد. مسأله ای که پذیرش در آن همچنان با ابهاماتی مواجه است.
در نهایت اینکه برای احراز عناصر حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی لازم است تا هم مجموع عملکرد هر دولت در مقابل دیوان و هم عملکرد جمعی دولت ها بررسی شوند. بررسی مجموعه عملکرد یک دولت و استناد به حاشیه صلاحدید تنها در تشخیص عناصر مادی و معنوی همان دولت تأثیرگذار است؛ اما این سؤال مطرح می شود که آیا می توان به واسطه تکثر دولت ها و وحدت دیوان، از این قالب گذر کرد و عملکرد دیوان در مقابل یک دولت را در مقابل دیگر دولت ها مورد استناد قرار داد یا برای احراز شکل گیری قاعده عرفی باید رویه قضایی هر کشور به صورت مجزا بررسی شده و از کنار هم نهادن مجموع آنها وجود عناصر مادی و معنوی را در کل ارزیابی و احراز نمود؟ هرچند دیوان در رسیدگی های خود به دیگر پرونده ها نیز استناد می کند، این مسأله نیز ازجمله موضوعاتی است که قواعد حاکم بر شکل گیری حقوق عرفی در مورد آن راه حل قطعی ای ارائه نداده است. لذا می تواند در روش ارزیابی برای احراز شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی چالش هایی را ایجاد نماید.
نتیجه گیری
هرچند شکل گیری قواعد عرفی مبتنی بر احراز عملکرد دولت و اعتقاد به الزامی بودن آن می باشد، به نظر می رسد خصوصیات آن قاعده نیز در احراز شکل گیری و محتوای آن تأثیرگذار است. تأسیس حاشیه صلاحدید در چهارچوب نظام اروپایی حقوق بشر متشکل از دو قسمت حق اولیه دولت و نظارت دیوان است. همین امر باعث می شود تا برخلاف دیگر قواعد حقوقی که نقش محاکم بین المللی محدود به شناسایی این قواعد باشد، در اینجا نهاد رسیدگی کننده به عنوان یک ذی نفع قاعده حقوقی نقش پررنگ تری را ایفا نماید.
در مورد حاشیه صلاحدید چند موضوع مطرح می شود که عبارتند از: ۱- حقی که حاشیه صلاحدید نسبت به آن اِعمال می شود؛ ۲- حق دولت به اِعمال حاشیه صلاحدید در موارد نبود اجماع نسبت به محتوا یا شیوه اجرای آن حق بشری؛۳- اصول و معیارهایی لازم الرعایه و ۴- حق نهاد رسیدگی کننده به احراز وجود حق اِعمال صلاحدید از سوی دولت و تبیین معیارهای ارزیابی و حدود و ثغور مجاز از سوی دولت ها. همین امر نیز سبب می شود تا نقش نهاد رسیدگی کننده در این گونه موارد خاص تنها محدود به شناسایی وجود یک قاعده عرفی نباشد و بتوانند به طور غیرمستقیم در محتوای آن نیز تأثیرگذار باشد.
در هیچ یک از پرونده های مطرح شده در مقابل دیوان، مسأله عرفی بودن ماهیت حق حاشیه صلاحدید مطرح نشده و رویه کشورها و دیوان نیز نشان می دهد، این حق بدون هرگونه بحثی از جهت ماهیت معاهده ای یا عرفی و ... آن مورد استناد دولت ها و تأیید دیوان قرار گرفته است. همین امر نیز باعث می شود برخورد دیوان با این تأسیس حقوقی از زاویه ای غیر از احراز عرفی بودن یا نبودن آن صورت پذیرد. لذا به نظر می رسد حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی تحت تأثیر دو نهاد، یعنی دولت به عنوان ذی حق برای اعمال آن و دیوان به عنوان ۱- احراز کننده وجود این حق در هر مورد؛ و ۲- تعیین کننده معیارهای لازم الرعایه از سوی دولت ها قرار دارد. این امر را می توان در بند دوم ماده ۴ طرح کمیسیون حق بین الملل در خصوص شناسایی حقوق عرفی مشاهده نمود که اظهار می دارد «در برخی موارد، عملکرد سازمان های بین المللی می تواند در شکل گیری یا بیان قواعد عرفی بین المللی نقش داشته باشد». نقش آفرینی دیوان اروپایی حقوق بشر در شکل گیری حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی را می توان در همین چهارچوب در نظر گرفت. استدلال های دیوان و بازتاب آن در عملکرد دولت ها می تواند در کنار عملکرد دولت ها، در محتوای حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی تأثیرگذار باشد. البته باید توجه داشت که در این امر نباید راه اغراق در پیش گرفته و نقش مستقلی برای نهادهای حل وفصل اختلاف حقوق بشری در نظر گرفت. بلکه نقش آفرینی آن در کنار دولت ها و حدود صلاحیت و کارکردهای تعریف شده برای آن باید در نظر گرفته شود.
به نظر می رسد از بررسی مواضع دولت ها در مقابل دیوان اروپایی حقوق بشر و همین طور رویکرد دیوان نسبت به آن در خصوص حق اِعمال صلاحدید دولت ها می توان نتیجه گرفت، حاشیه صلاحدید می تواند به عنوان یک قاعده عرفی در نظر گرفته شود. باوجوداین ارتباط تنگاتنگ میان دولت ها و نهاد رسیدگی کننده، آنها را مقابل این قاعده عرفی در موقعیت یکسانی قرار نمی دهد. لذا محتوای قاعده مذکور نسبت به این دو بازیگر متفاوت می باشد.
دخالت نهاد رسیدگی کننده در ایجاد این نهاد حقوقی نیز چالش ها، محدودیت ها و ابهاماتی را با خود به همراه دارد. یکی از این ابهامات تفکیک میان رویه قضایی و عملکرد نهاد رسیدگی کننده است. برخلاف تصمیمات محاکم داخلی، تصمیمات قضایی بین المللی اصولاً نمی توانند در شکل گیری قواعد حقوقی ایفای نقش نمایند. در موارد خاص همچون نظام های حقوقی بشری همراه با وجود یک نهاد قضایی نظارتی، نقش رویه قضایی تنها در چهارچوب جهت دهی بعدی به عملکرد دولت ها، آن هم به شکلی محدود و در صورت پیروی دولت از آن، می تواند تعریف شود؛ اما عملکرد نهاد رسیدگی کننده به عنوان یک نهاد ذی نفع، البته نه به طور مستقل، بلکه همراه با عملکرد دولت هم نسبت به ابعادی از قاعده عرفی که معطوف به دولت ها است و هم نسبت به ابعاد مربوط به خود تأثیرگذار خواهد بود.
اساس شکل گیری این قاعده عرفی، عملکرد دولت ها و خارج از جریان رسیدگی بوده و نقش ارزیابی نهاد رسیدگی کننده، در شکل گیری آن محدود است. در عین حال که محتوای آن نسبت به دولت ها و نهاد رسیدگی کننده نیز متفاوت می باشد. مداخله دو نهاد متفاوت در بررسی کلیت رفتار موجد قاعده عرفی نیز ابهاماتی ایجاد می کند. در این مورد خاص عملکرد دولت ها و استناد به آن در مقابل دیوان به تنهایی برای احراز قاعده عرفی کفایت نمی کند. پذیرش دیدگاه دیوان و پیروی از آن نیز می تواند هم در احراز محتوای رفتار و هم در عنصر معنوی آن ابهاماتی را ایجاد کند. علاوه بر آن، نسبیت آرای قضایی در عین ماهیت عام الشمول قواعد حقوق بشری است که پایه اصلی حاشیه صلاحدید محسوب می شوند.
باوجوداین در مجموع از بررسی عملکرد دولت ها و استدلال های دیوان اروپایی حقوق بشر می توان نتیجه گرفت، اصل وجود حق دولت ها به اِعمال حاشیه صلاحدید به عنوان یک قاعده عرفی قابل احراز است. لذا دولت ها با جمع شرایط می توانند از این حق استفاده نمایند. این حق باید از سوی دیوان مورد احترام قرار گیرد. در عین حال دیوان از این حق برخوردار است که امکان استناد به حاشیه صلاحدید را مورد ارزیابی قرار دهد. تأکید دیوان بر معیارهای ارزیابی به عنوان اصولی که باید در بررسی مورد توجه قرار گیرد می تواند دیوان را ملتزم نماید تا در رسیدگی های بعدی نیز موظف به پیروی از این معیارها بوده و بنابراین شیوه استدلال دیوان، برای این نهاد الزامی را ایجاد می نماید که نمی تواند به صورت خودسرانه آن را مورد چشم پوشی قرار دهد. هرچند بند دوم ماده ۴ طرح کمیسیون حقوق بین الملل به نقش آفرینی بازیگرانی غیر از دولت ها نیز تصریح دارد، پیچیدگی ها و چالش های تأثیرگذاری این نهادها ایجاب می کند، کمیسیون در برنامه های آتی خود سند مکملی برای این گونه موارد خاص را نیز در دستور کار خود قرار دهد.
1. Draft conclusions on identification of customary international law 2018, Yearbook of the International Law Commission, vol. II, Part Two, P.124.
2. رضا موسی زاده و دیگران، «مفهوم و جایگاه صلاحدید در حقوق بین الملل»، فصلنامه علمی تحقیقات حقوقی آزاد ۱۳، ۴۷ (۱۳۹۹)، ۱.
3. برخی در یک بررسی ماهیتی عقیده دارند شواهدی دال بر تأیید این مدعاست که این نهاد ریشه در نسبی گرایی فرهنگی دارد. حسین شریفی طراز کوهی و جواد مبینی، «دکترین حاشیه مجاز تفسیر در رویه دادگاه اروپایی حقوق بشر»، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی ۱۶، ۴۴ (۱۳۹۳)، ۸۰.
6. سعید رهایی، «دکترین حاشیه تفسیر و محدودیت های حق بر ابراز دین، با تاکید بر وضعیت مسلمانان در اروپا»، نشریه نامه مفید ۷۹ (۱۳۸۹)، ۷۹.
7. مصطفی فضائلی و سجاد رضا زاده، «کاوشی در سازگاری اعلامیه اسلامی با اعلامیه جهانی حقوق بشر بر پایه دکترین حاشیه تفسیر»، نشریه علمی مطالعات حقوقی معاصر ۱۰، ۱۹ (۱۳۹۸)، ۲۳۵.
8. سید قاسم زمانی و ایوب عبدی، «حاشیه صلاحدید دولتها در آزادی دین در پرتو رویه دیوان اروپایی حقوق بشر»، نشریه پژوهش حقوق عمومی ٥٥(١٣٩٦)، ٦٥.
9. Council of Europe Treaty Series - No. 213, (Protocol No. 15 amending the Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms), Strasbourg, 24.VI.2013, P.2.
11. N. L. Arold, The Legal Culture of the European Court of Human Rights, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2007, 38.
13. سید فضل الله موسوی و یاسر امین رعایا، «بررسی حدود اختیارات کشورهای اروپایی در ممنوع کردن حجاب با تکیه بر دکترین صلاحدید دولت ها»، نشریه مطالعات زن و خانواده ۲، ۱ (۱۳۹۳)، ۱۰۵.
14. ICJ, Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), Judgment of 12 April 1960, PP.37-38.
15. ECHR (Reczkowicz v. Poland), Application no. 43447/19, Judgment of 22 July 2021, Para.191 and 196.
16. ECHR (Staniszewski v. Poland), Application no. 20422/15, Judgment of 14 October 2021, Para.45(a).
17. ECHR (Reczkowicz v. Poland), Op.cit, Para.197.and (Leyla Şahin v. Turkey [GC]), Application no. 44774/98, Judgment of 10 November 2005, Para.110.
18. ECHR (De Geouffre de la Pradelle v. France), Series A no. 253-B, Judgment of 16 December 1992, Para. 34, and (Maširević v. Serbia), Application no. 30671/08, Judgment of 11 February 2014, Para.43.
25. ECHR (Molla Sali v. Greece [GC]), Application no. 20452/14, Judgment of 19 December 2018, para.149. and (Radomilja and Others v. Croatia [GC]), Application nos. 37685/10 and 22768/12, Judgment of 20 March 2018, Para.149.
26. به عنوان مثال خواهان در دعوای فدوتووا و دیگران علیه روسیه، اظهار داشت حتی اگر کشور عضو از حاشیه صلاحدید در زمینه قانون خانواده بهره ببرد، نمی تواند اساس حق احترام به حیات خانوادگی را تقلیل دهد.
ECHR (Fedotova and Others v. Russia), applications nos. 40792/10, 30538/14, and 43439/14, Judgment of 13 July 2021, Para.38.
27. ECHR (S.H. and Others v. Austria), Application no. 57813/00, Judgment of 3 November 2011, Para.73.
28. ECHR (S.H. and Others v. Austria), Application no. 57813/00, Judgment of 3 November 2011, Para.62.
30. ECHR (Todorov and Others v. Bulgaria), Applications nos. 50705/11,11340/12, 26221/12, 71694/12, and 44845/15, Judgment of 13 July 2021, Para.187.
31. ECHR (Evans v. the United Kingdom [GC]), Application no. 6339/05, Judgment of 10 April 2007, Para. 77. And (X, Y and Z v. the United Kingdom), Application no. 75/1995/581/667, Judgment of 22 april 1997 Para. 44, and (Fretté v. France), Application no. 36515/97, Judgment of 26 February 2002, Para.41. and (Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC]), Application no. 28957/95, Judgment of 11 July 2002, Para. 85, and (A, B and C v. Ireland), Application no. 25579/05, Judgment of 16 December 2010, Para. 232;
دیوان در بیشتر موارد با استناد به مفهومی به نام کنسانسوس اروپایی به تفسیر پویای کنوانسیون مذکور پرداخته و به نیازهای حادث پاسخ داده است. محسن محبی و اسماعیل سماوی، «نقش رویه دیوان اروپایی حقوق بشر در تفسیر پویای معاهدات حقوق بشری»، مجله حقوقی بین المللی ۳۵، ۵۸ (۱۳۹۷)، ۷.
33. این بدین خاطر است که اگر دیوان احراز کند مداخله ای صورت گرفته است به این پرسش بنیادین می پردازد که آیا مداخله بر اساس موازین تشریح شده در کنوانسیون موجه است یا باید مداخله ناموجه و از این رو نقض مفاد کنوانسیون به شمار آید. محمدرضا ویژه و رضوان پویا، «تعارض حقوق فردی و اخلاق عمومی در پروتو رویه دیوان اروپایی حقوق بشر»، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی ۲۱، ۶۲ (۱۳۹۸)، ۱۲.
35. ECHR (Senigo Longue and Others v. France), Application no. 19113/09, Judgment of 10 July 2014, para 57.
39. CJEU (European Parliament v. Council), C-540/03, EU:C:2006:429, judgment of 27 June 2006, Para.98.
41. ECHR (Timishev v. Russia), Applications nos. 55762/00 and 55974/00, Judgment of 13 December 2005, Para.56.
42. ECHR (Willis v. the United Kingdom), Application no. 36042/97, Judgment of 11 June 2002, Para.48.
43. ECHR (Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina), Applications nos. 27996/06 and 34836/06, Judgment 22 December 2009, Para.34.
46. ECHR (Melnychenko v. Ukraine), Application no. 17707/02, Judgment of 19 October 2004, Para 53-67.
51. در این رابطه دیوان در دو قضیه روخه علیه انگلستان و سالانتاجی علیه صربستان، اظهار داشته است: در اعمال این مقررات کشورهای عضو از حاشیه صلاحدید مشخصی بهره می برند. در حالی که تصمیم نهایی در خصوص رعایت الزامات کنوانسیون بر عهده دیوان نهاده شده است، این بخشی از وظایف دیوان نیست که جایگزین ارزیابی مقامات ملی راجع به هرگونه ارزیابی دیگری شود که ممکن است بهترین سیاست در این زمینه باشد. باوجوداین محدودیت های اعمال شده نباید دسترسی افراد را به گونه ای یا تا میزانی محدود کند که خود اساس آن حق صدمه ببینید.
ECHR (Golder v. the United Kingdom), Series A no. 4451/70, Judgment of 21 February 1975, Para. 36, and (Roche v. the United Kingdom [GC]), Application no. 32555/96, Judgment 19.10.2005, para. 117 and (Salontaji-Drobnjak v. Serbia), Application no. 36500/05, judgment of 13 October 2009, Para. 132.
52. ICC (the Prosecutor v. Germain Katanga), Case No. ICC-01/04-01/07, Judgment of 7 March 2014, Para.39.
دیوان در این پرونده نتیجه می گیرد: «در تفسیر متون پایه باید از هرگونه راه حلی که به نقض یا خنثی شدن سایر مقررات متنهی می شود، اجتناب گردد. همین طور ماده ۳۱ کنوانسیون مقرر می دارد علاوه بر متن [سند یا معاهده] باید «به هر قاعده حقوق بین الملل قابل اعمال در روابط میان طرفین» نیز توجه شود. این قاعده عام مقرر می دارد ... وقتی متن مبنا به طور خاص یک مسأله را حل نکند، شعبه دیوان باید به ... اصول کلی حقوقی [نیز] رجوع کند. به نقل از علیرضا ربیعی، «تکثرگرایی و آثار آن بر انسجام یا از هم گسیختگی نظام حقوق بین الملل» (رساله دکتری حقوق بین الملل، تهران: دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات، ۱۳۹۵)، ۲۵۰-۲۵۱.
56. ITLOS, The “Volga” Case (Russian Federation v. Australia), Prompt Release, List of cases: No. 11, Judgment of 23 December 2002. P.34-Para,77.
57. Draft conclusions on identification of customary international law, Op.Cit, Conclusion 9, P.139.
59. ITLOS, The M/V “SAIGA” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea),No. 2, Judgment of 1 July 1999, Para.121.
60. PCIJ (Certain German Interests in Polish Upper Silesia), Merits, Series A Judgment No.7, 1926, p. 19.
61. ICJ (Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain), Judgment of 1 July 1994, p. 121, para. 25.
62. Draft conclusions on identification of customary international law, Op.Cit,Conclusion 10, P.139.
63. انجمن حقوق بین الملل، اصول حاکم بر شکل گیری حقوق بین الملل عرفی عام، ترجمه محمد جعفر قنبری جهرمی (تهران: انتشارات دراک، تابستان ۱۳۸۴)، ۵۸.
64. ECHR (Yezhov and Others v. Russia), Application no. 22051/05, judgment of 29 June 2021, Para.31. and ECHR (Goodwin v. the United Kingdom), Application No. 17488/90, Judgment of 27 March 1996, Para. 40.
65. ECHR (Volodina v. Russia) (no. 2), Application no. 40419/19, Judgment of 14 September 2021, para.56.
67. ECHR (Norman v. the United Kingdom), Application no. 41387/17, Judgment of 6 July 2021, Para.83. and (Elsholz v. Germany), Application no. 25735/94, Judgment of 13 July 2000, Para.48. and (Sommerfeld v. Germany), Application no. 31871/96, Judgment of 8 July 2003, Para,62.and (Buchs v. Switzerland), Application no. 9929/12, Judgment of 27 May 2014, Para.49 and (P.K. v. Poland), Application no. 43123/10,Judgment of 10 June 2014, Para.84.
68. ECHR (Savenko and Others v. Russia), Application no. 13918/06, Judgment of 14 September 2021, para.55.
69. به عنوان مثال کشور سوئیس در قضیه بوش علیه سوئیس نتیجه می گیرد که تصمیمات داخلی وی تماماً منطبق با الزامات ماده ۸ کنوانسیون بوده و داخل در حاشیه صلاحدید موسعی است که دیوان در رویه قضایی خود در این موضوعات به دولت ها اعطا کرده است.
ECHR (Buchs v. Switzerland), Application no. 9929/12,Judgment of 27 May 2014, Para.46.
این مساله عیناً در دعوای گلاسر علیه انگلستان نیز مطرح شده است.
ECHR (Glaser v. the United Kingdom), Application no. 32346/96,19 September 2000, Para.64.
70. ECHR (Keegan v. Ireland), Series A no. 290, 26 May 1994, Para. 49,and (Siemianowski v. Poland), Application no. 45972/99, 6 September 2005, Para.97.
72. PCIJ, North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands), Judgment of 26 April 1968, Para.74.
78.“ECHR, Press country profile: Albania”, accessed March 6, 2022, https://www.echr.coe.int/Documents/CP_Albania_ENG.pdf
79.‘ECHR, Press country profile: France”, accessed March 7, 2022, https://www.echr.coe.int/Documents/CP_France_ENG.pdf
80. لازم به توضیح است که در دیوان اروپایی حقوق بشر هر یک از کشورها دارای یک پروفایل شخصی هستند که آمار پرونده های سالیانه آنها در آن مشخص است. برای دسترسی به آمار کلیه اعضای دیوان نک:
“ECHR, Country profiles”, accessed March 7, 2022, https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=press/country&c=
یکی از مواردی که باعث می شود رویه قضایی در دیوان برای احراز عناصر مادی و معنوی حقوق عرفی از جایگاه ویژه ای برخوردار باشد تعدد رسیدگی های دیوان اروپایی حقوق بشر می باشد. به عنوان مثال تعداد شکایات برای رسیدگی در دیوان در سال ۲۰۲۱ عدد ۲۳ هزار و در سال ۲۰۲۰ عدد ۱۹۴۰۰ مورد بوده است، این تعدد دعاوی امکان شناسایی عملکرد و اعتقاد دولت ها و دیوان را فراهم می سازد.
“ECHR, STATISTICS: compared to the same period 2020, 30/9/2021”, last modified March 8, 2022, https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_month_2021_ENG.PDF
81. به عنوان مثال شمار پرونده های مطرح شده نزد این نهاد در جولای ۲۰۲۱ به تعداد ۲۵۳ مورد، در ژوئن به تعداد ۲۵۲ مورد، در مه به تعداد ۲۵۱ مورد، در اوریل به تعداد ۲۵۰ مورد بوده است.
“ECHR, Case-law analysis”, accessed March 8, 2022, https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/analysis/clin
82. EC, Resolution CM/ResDH(2019) 297Execution of the judgments of the European Court of Human Rights Three cases against France(Adopted by the Committee of Ministers on 13 November 2019at the 1360th meeting of the Ministers’ Deputies.
83. به عنوان مثال در مواردی برخلاف رویه متداول دولت ها که معقتد به حاشیه صلاحدید وسیعی برای دولت ها هستند، در مواردی محدود بودن آن مورد تاکید قرار گرفته است.
ECHR (Yezhov and Others v. Russia), Op.cit., Para.34.
84. به عنوان مثال تعداد قضایای مطرح شده در دیوان دادگستری بین المللی نسبت به کشورها استرالیا پنج پرونده، کشور بلژیک هفت پرونده، کلمبیا و کاستاریکا شش پرونده می باشد. کشور فرانسه به عنوان یکی از کشورهای دارای تعداد زیاد دعاوی نزد دیوان در چهارده پرونده طرف اختلاف نزد دیوان بوده است.
“ICJ”, accessed March 8, 2022, https://www.icj-cij.org/en/cases-by-country
85. نمونه آن را می توان در خصوص نظر دادگاه تجدیدنظر کشور گرجستان در مورد ضرورت تعیین حاشیه صلاحدید مقامات دولتی در مورد حق آزادی بیان و ضمانت های آن در قانون اساسی این کشور و کنوانسیون توسط مقامات ملی مشاهده کرد. دادگاه مذکور در این زمینه بر این عقیده بود که ماهیت سخنرانی در قضیه پیش رو اطلاعات و عقایدی را در موضوعات تجاری منتشر می کند که حاشیه صلاحدید گسترده ای را برای محاکم داخلی باقی می گذارد.
ECHR (Gachechiladze v. Georgia), Op.cit, Para.21.
88. سید قاسم زمانی و سوده شاملو، «نسبیت احکام دیوان بین المللی دادگستری در نظریه و عمل»، فصلنامه علمی تحقیقات حقوقی آزاد ۵، ۱۶(۱۳۹۱)، ۴۰.
89. ECHR (Vavřička and Others v. the Czech Republic), Applications nos. 47621/13 and 5 others, Judgment of 8 April 2021.Paras 128-182.
)