ضرورت سیاست‌گذاری‌های صحیح و منصفانه در قراردادهای پیمانکاری ساخت‌وسازهای شهری

آثار قرارداد اداری به آثار ناشی شده از قراردادهایی گفته می شود که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و به منظور تأمین پاره ای از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی منعقد می شود.¹ قراردادهای پیمانکاری یکی از انواع قراردادهای اداری است و می تواند دارای موضوعات گوناگونی باشد مانند ساختمان، حمل ونقل و ...². با توجه به این مهم که آثار ناشی از این گونه قراردادها، علاوه بر طرفین آن، جامعه را نیز متأثر می سازد، ورود دولت به جهت سیاست گذاری و تأمین مصالح عمومی و اجتماعی کاملاً با بداهت عقلی مواجه است که نمونه ای از این سیاست گذاری ها در این زمینه توسط حاکمیت را بیان می گردد.

قراردادهای پیمانکاری با توجه به این خصیصه که دستگاه اجرایی دولت یا به عبارت بهتر، سازمان یا اداره ای دولتی، مسؤول اجرای طرح به عنوان یک طرف قرارداد و حافظ حقوق عامه است، از مقدمات و ترتیبات خاصی پیروی می کند و هدف از این مقدمات و ترتیبات در وهله اول حفظ مصالح عمومی و منافع بیت المال توسط دولت و سپس دستیابی به یک حداقل استاندارد و مطلوب جهت کارهای عمرانی متعلق به عموم جامعه و در نهایت، ایجاد نظمی معقول و هماهنگ در فرم و شکل این قراردادها می باشد؛ بنابراین صرف قرارداد، پیمانکار باید تشریفات و قوانین حاکم و شرایط انعقاد قرارداد با دولت که به عنوان کارفرما است، قوانین و مقررات کار، بیمه های اجتماعی، مالیات ها، عوارض شهرداری و دیگر قوانین لازم که سیاست گذاری های حکومتی است را، بداند و با علم، آگاهی و با در نظر داشتن ملاحظات مذکور و توانایی های خود در انجام موضوع پیمان، به انعقاد آن مبادرت نماید تا موجب ورود خسارت به دولت و خود نگردد. منظور از آثار حقوقی قرارداد پیمانکاری، آثاری است که پس از انعقاد قرارداد، با لحاظ داشتن شرایط لازم و اساسی جهت صحت هر عقد، پدیدار خواهد گشت؛ که اعم است از آثار عمومی موجود در تمامی قراردادها و آثار ختم قرارداد که مربوط به تعهدات خاص، حقوق و امتیازات ناشی از همان قرارداد خواهد بود؛ بنابراین پیمانکار با انعقاد قرارداد تعهداتی را می پذیرد و حقوق و اختیاراتی را دارا می شود.³ حال با توجه به آنچه بیان شد، در مقاله پیش رو ابتدا به مفهوم و ماهیت قرارداد پیمانکاری خواهیم پرداخت و سپس با در نظر داشتن سیاست گذاری های انجام شده در این زمینه مانند شرایط عمومی پیمان و قوانین وضع شده، آثار قراردادهای پیمانکاری در حوزه ساخت وسازهای شهری که شامل نسبی بودن اثر قرارداد بین پیمانکار و کارفرما، جبران خسارت در قراردادهای پیمانکاری ساخت وساز شهری، مسؤولیت پیمانکار و طرف مقابل قرارداد برای ساخت وسازهای شهری و تعدیل قرارداد ساخت وساز می باشد را مورد بررسی قرار خواهیم داد. در پایان نیز آثار تضمین و جبران در قراردادهای پیمانکاری را که شامل دو زیرمجموعه که اثر تضمین و جبران نسبت به کارفرما و اثر تضمین نسبت به پیمانکار می باشد را بررسی می نماییم. با عنایت بدانچه که بیان شد لازم به ذکر است که به نقل از سیمون جیمز⁴ بیان داشتند، سیاست گذاری دارای شش مرحله بوده که قانون گذاری و یا تحمیل مقرراتی از جانب دولت و حاکمیت، مهم ترین مرحله آن به حساب می آید.⁵

۱- مفهوم و ماهیت قرارداد پیمانکاری

نظر به اینکه نظام حقوقی ایران مبتنی بر فقه امامیه نیز می باشد، با فحص و تتبع در متون فقهی عبارتی با نام قرارداد پیمانکاری مشاهده نمی شود و بدیهی می نماید که قرارداد پیمانکاری از عقود مستحدثه و نامعینی است که مستند به ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها توجیه می گردد. با توجه به مبانی و تعاریفی که از اجاره اشخاص در متون فقهی ارائه گردیده است⁶، می توان مدعی بر آن شد که قرارداد پیمانکاری با توجه به مشابهت بسیاری که با نهاد اجاره اشخاص دارد، از شقوق این نهاد و برگرفته از آن بوده که به علت خروج موضوعی داشتن از اطالۀکلام پرهیز می گردد؛ بنابراین با تمسک به ماده ۱۰ قانون مدنی چنین استنباط می نماییم که قرارداد پیمانکاری تابع قراردادهای خصوصی بوده و نسبت به طرفین نافذ می باشد. این نهاد نوظهور که به سبب توسعه صنعتی و اجتماعی پا در دنیای حقوق نهاده، از منظر اصول حقوقی من جمله عقودی است که فسخ آن به سادگی تجویز نمی گردد مگر در موارد خاص و استثنا. همان گونه که مبرهن است، در موارد سکوت و ابهام در خصوص جواز یا عدم جواز فسخ قرارداد بایستی به اصل رجوع کرد. به تعبیری در خصوص این نوع از قراردادها نص و تجویزی دال بر جواز حق فسخ موجود نمی باشد پس با عنایت به اصولی حقوقی ازجمله اصاله اللزوم، باید پایبندی به قرارداد توسط طرفین را ادعا نمود و بیان داشت که طرفین حق فسخ قرارداد را نخواهند داشت مگر در موارد خاص مثل اقاله یا تجویز فسخ به وسیلۀ قانون. البته مورد توجه است که اصل لزوم قراردادها بدین معنی نمی باشد که به هیچ عنوان نمی توان تغییراتی در عقد داد یا با درج شرط ضمن عقد هم نمی توان عقد لازم را به جایز تبدیل نمود، بلکه با وجود حاکمیت اراده در قراردادها دیگر جای منازعه و مناقشه ای در این خصوص باقی نمی ماند. بدین ترتیب قانون گذار با در نظر گرفتن مصالحی با مقرر نمودن ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان که ازجمله سیاست گذاری ها در قراردادهای مذکور است، حق فسخ قرارداد پیمانکاری را برای کارفرما پیش بینی نموده است⁷ و باید توجه داشت که قرارداد پیمانکاری از عقودی است که دو وجهی به منصۀ ظهور می رسد بدین معنی که قرارداد از طرف کارفرما جایز و از طرف پیمانکار لازم بوده است و لازم به ذکر است که به اعتقاد برخی از حقوق دانان این مقرره ناشی از حاکمیت دولت می باشد که کارفرما را برای فسخ قرارداد محق دانسته و در برخی شرایط به کارفرما اجازه سلب این حق را از خود نداده است.⁸

هرچند در حقوق ایران اصل بر رضایی بودن قراردادها می باشد و در موارد شک باید اصل را جاری کرد مگر اینکه تصریح به تشریفاتی شده باشد، در مورد ماهیت این نوع قراردادها باید اذعان داشت که به جهت تعیین تعهدات طرفین، نوع و کیفیت حقوق طرفین، تشریفاتی برای انعقاد مقرر گردیده شده است. به عنوان مثال مواد شرایط عمومی پیمان، فرم ضمانت نامه، نمونه قراردادهای پیمانکاری و ... نمونه ای از تشریفات لازم می باشد که سازمان برنامه و بودجه آنها را منتشر می کند و رعایت این شرایط توسط طرفین لازم دانسته شده است. از دیگر خصوصیت های قابل ذکر این عقود، مستمر بودن آن می باشد، زیرا باید مدت زمان مشخصی را برای انجام عملیات در نظر گرفت و پیمانکار که می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد، باید در این بازه زمانی تعهدات خویش را ایفا نماید و کارفرما هم گام به گام و یا مرحله به مرحله درصدد پرداخت عوض قراردادی برآید.⁹ برخی نوعی از قرارداد پیمانکاری را متصور شده اند که با نام پیمانکاری دولتی مشهور است. گرچه در ماهیت قرارداد پیمانکاری در نوع اول و دوم چندان تفاوتی وجود دارد ولی می تواند از نظر شکلی و بعضاً ماهیتی تفاوت های اندکی با هم داشته باشند. وقتی یکی از طرفین قرارداد پیمانکاری دولت باشد، مفهوم قرارداد از تعابیر سنتی خارج شده و مفهومی نو و جدید نمایان می شود، درحالی که در قراردادهای خصوصی، این مفهوم تفاوت داشته و تعهدات بر اساس اراده طرفین شکل می گیرد. در قراردادهای پیمانکاری دولتی که یک طرف آن دولت می باشد، به نوعی اِعمال حاکمیت داشته و نقش مهمی در روند قرارداد را ایفا می نماید. برخی از نویسندگان مدعی هستند: «گرچه این قراردادها (پیمانکاری دولتی) از طرف بیشتر حقوق دانان تعریف و توصیف نشده اند ولی واضح است که این قراردادها بیشتر مشابه قراردادهای اداری همانند استخدام، امتیاز عمومی، عاملیت می باشند».¹⁰

معمولاً سازمان ها و مؤسسات دولتی با اشخاص مختلف اعم از حقیقی و حقوقی اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند که در نگاه اول، این قراردادها به نوعی تداعی گرِ سازکارهای قراردادهای خصوصی همانند وکالت یا بیع و ... می باشد که طرفین معمولاً در شرایط برابری قرار دارند، ولی با تدقیق در جوانب مختلف درمی یابیم که عناصر خاصی وجود دارد و باعث برهم خوردن تئوری موازنۀ تعهدات می شود و در نتیجه تساوی و برابری بین طرفین قرارداد دیده نمی شود. به عنوان مثال ممکن است یکی از ادارات دولتی با طرف های خصوصی، قراردادی را برای خدمات عمومی منعقد سازد که در این میان، کفه ترازو از سمت دولت سنگینی نماید و قالب قرارداد بیشتر از پیمانکاری شبیه به قرارداد اداری می شود.¹¹ به عبارت دیگر نوعی از قراردادهای اداری می باشد که سازمان های اداری یا نمایندۀ آنان با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف انجام عمل یا خدمتی عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات ناشی از آن در صلاحیت دادگاه های اداری است ولیکن در قالب قراردادهای پیمانکاری گنجانده می شود.¹²

مطابق مادۀ ۱ قانون معاملات دولتی فرانسه چنین قراردادهایی به نوعی الحاقی تلقی شده است که شرایطی را از پیش تعیین می نمایند و میان اشخاص خصوصی و دولتی در حیطه های مختلفی ازجمله مشاوره ای، عمرانی یا خدمات عمومی منعقد می گردد¹³ و این عملکرد نیز نوعی از روش های سیاست گذاری در این خصوص به شمار می آید. قانون قلمرو دولت در ماده ۸۴ هم اشخاص نامبرده (اشخاص خصوصی و دولتی) را دخیل در این امر دانسته و به نوعی تعریفی همانند تعریف قبل را ارائه می دهد، با این تفاوت که علاوه بر اشخاص خصوصی که می توانند با اشخاص عمومی در قالب قرارداد پیمانکاری به توافق برسند، اشخاص دولتی با اشخاص دولتی دیگری نیز می توانند با هم قرارداد منعقد کرده و در چهارچوب پیمانکاری همکاری نمایند.¹⁴ در این وهله که مشخصاً در انعقاد قرارداد میان اشخاص خصوصی با دولت، یک طرف اِعمال حاکمیت دارد و معمولاً آن هم دولت است و نزاعی در خصوص تفوق یکی نسبت به دیگری در اِعمال حاکمیت جلوه نمی کند زیرا اِعمال قدرت در برابر اشخاص خصوصی توسط دولت امری بدیهی است اما نزاع و بحث اینجاست که در این گونه قراردادها که هر دو طرف دولتی محسوب می شوند، کدام یک از طرفین برای اِعمال حاکمیت بر دیگری تفوق و رجحان دارد؟ با توجه به اصول حقوقی، به نظر می رسد هم در حقوق فرانسه و هم در حقوق ایران، طرفین هنگامی که دولتی هستند، همانند دو شخص خصوصی به شمار می آیند که بین خود، قرارداد پیمانکاری برای ساخت وساز یا مسکن منعقد می سازند و مقابل همدیگر برابر هستند؛ به عبارت دیگر وقتی شخص خصوصی در پی انعقاد قراردادی با شخص دولتی می رود، اِعمال حاکمیت او را مفروض دارد، زیرا دولت به نمایندگی از عموم جامعه، در صدد ایجاد و حفظ منافع عمومی اقدام می نماید و هر چه و هرکس در مقابل این خواسته قرار گیرد را نادیده به حساب می آورد و برای رسیدن به هدف غایی خود که تأمین منافع عمومی و جامعه است می کوشد لکن در قراردادهایی که طرفین دولت یا نمایندۀ دولت هستند، هدفی مشترک دارند که نظم و منافع عمومی است و علتی برای رجحان یکی بر دیگری به چشم نمی آید، زیرا دلیل تفوق و جایگاه هر کدام، به وسیله تفوق و جایگاه طرف مقابل ساقط می گردد (الدلیلان اذا تعارضا تساقطا) و بایستی هر دو را در شرایط و جایگاه یکسانی قرار داد.

لوبادر¹⁵ حقوق دانان فرانسوی، قراردادی که مؤسسات عمومی دولتی برای انجام خدمات عمومی یا سایر خدمات، با اشخاص دیگر منعقد می سازند که این نوع قرارداد بیشتر در حوزه قراردادهای اداری می باشد را پیمانکاری عمومی یا دولتی می نامد.¹⁶ در حقوق ایران هم مبحث قرارداد پیمانکاری را می توان در قانون مالیات بر درآمد ۱۳۳۹ جست وجو کرد. در ماده ۱۱ قانون مارالذکر چنین تعریفی ارائه گردیده است که اداره یا مؤسسه دولتی جهت فروش کالا یا انجام خدمات یا امور مرتبط با دولت، ضمن تعیین مزدی با اشخاصی که مقاطعه کار نام دارند، به انعقاد قرارداد مباردت کرده و مطابق قرارداد به طرف خصوصی واگذار می گردد. موضوعات مختلفی برای مقاطعه کاری دولتی می توان نام برد که ازجمله آنان راه سازی، ساختمان، عمران، حمل کالا و ... می باشد.¹⁷

۲- آثار قراردادهای پیمانکاری در حوزه ساخت وسازهای شهری

۲-۱- نسبی بودن اثر قرارداد بین پیمانکار و کارفرما

اصل نسبیت یا نسبی بودن قرارداد ازجمله اصول حاکم بر قرارادادها می باشد. این اصل که از حاکمیت اراده ناشی می شود بیان می دارد که اثر عقود و قراردادها تنها بایستی دامن گیر طرفین قرارداد شود و طرفین معامله بایستی در انجام تعهدات قراردادی خود بکوشند و به اشخاص ثالث تسری نیابد¹⁸؛ بنابراین اثر قرارداد به هیچ عنوان اشخاص ثالث را دخالت نمی دهد، چراکه رضایت یا اراده شخص ثالث تأثیری در به وجود آوردن عقد نداشته و به وسیله عقد تکلیفی بر ثالث بار نمی شود¹⁹ و بنابراین اصل؛ نباید اشخاص ثالث در این نوع قراردادها نه سودی ببرند و نه زیانی متحمل شوند زیرا دخالت آنها در قرارداد به طورکلی منتفی است.²⁰ قاعده نسبیت را می توان چنین استدلال نمود که مطابق نظام حقوقی ایران که اصل آزادی قراردادها و حفظ حقوق اشخاص ثالث را به رسمیت شناخته است، هیچ فردی نمی تواند اراده و خواست خود را بر سایر اشخاص جامعه تحمیل نماید و اراده اشخاص فقط در قالب قرارداد بر دیگری تأثیر می گذارد و یا تنها اراده قانون می باشد که بر همه افراد جامعه تحمیل می گردد.²¹ البته مطابق عبارت مشهور و مورد توجه فقهی که بیان می دارد «ما من عام الا وقدخص» لازم به ذکر است که اصل نسبیت یا همان نسبی بودن قراردادها از استثنا مصون نمانده است و در مواردی که بسیار نادر و استثنایی می باشد، ممکن است به صورت محدود بر شخص ثالث اثرگذار باشد. یکی از استثنائات اصل نسبت در ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر شده است که بیان می دارد؛ «... مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید». همان گونه که مورد توجه و مبرهن است، قرارداد وضعیت سابق را دگرگون ساخته و وضعیتی متفاوت از قبل را ایجاد می کند. در این باره اصلی ذیل عنوان قابل استناد بودن قرارداد، اشخاص ثالث را موظف می سازد که به این وضعیت ایجاد شده احترام لازم را بگذارند و نسبت به آن بی تفاوت نباشند.²²

مع هذا نظام حقوقی ایران با مواد ۱۹۶، ۲۱۹ و ۲۳۱ قانون مدنی، این قاعده را مورد پذیرش قرار داده است و مطابق ماده ۲۳۱ قانون مدنی، کلیه عقود و معاملات فقط بین اشخاصی که آنها را منعقد نموده اند، اثرگذار است. در خصوص قراردادهای مورد بحث ما باید گفت که اجرایی نمودن مفاد عقد پیمانکاری با بستن قرارداد به پیمانکار واگذار شده و زمان اجرای آن بسته به شرایط عقد و موضوع پیمانکاری متفاوت می باشد. این قرارداد بین کارفرما و پیمانکار منعقد می شود که فقط طرفین را متعهد و ملتزم به اجرایی نمودن مفاد عقد می نماید (نسبی بودن قرارداد) که عبارت اند از:

۱- قرارداد بر اساس قیمت: بر اساس قیمت هر واحد عملیاتی مشخصی که در قرارداد توافق می شود، عملیات اجرایی نمودن آن آغاز می گردد که ضریب پیمان را در این نوع قرارداد مشخص و ارائه می کنند؛

۲- قرارداد مقطوع: در این نوع قرارداد، عملیات اجرایی نمودن مفاد قرارداد، بر اساس قیمت قطعی و مشخص تعیین می شود؛

۳- قرارداد امانی: این نوع از قراردادها مشابه قراردادهای امانی بوده و تنها در شکل آن تفاوت هایی وجود دارد. در قراردادهای امانی، کارفرما خود رأساً عوامل اجرایی لازم اعم از نیروی انسانی، ماشین آلات، تجهیزات و مصالح ساختمانی را تهیه نموده و مدیریت اجرایی پروژه را نیز بر عهده دارد و یا به طورکلی می توان گفت در این روش کارفرما به وسیله امکانات خود، تکنولوژی، روش ها و سایر عوامل مورد نیاز تحقق طرح (جمع آوری اطلاعات، طراحی، تدارکات، ساخت( را تأمین می نماید؛ ²³

۴- قرارداد طبق مواد و دستمزد: این نوع قرارداد بدین شکل می باشد که مبالغ مورد نیاز برای اجرایی نمودن مفاد قرارداد به پیمانکار پرداخت می شود و در قبال کاری که پیمانکار انجام می دهد، درصد معینی را به عنوان حق الزحمه خود برمی دارد؛

۵- قرارداد مدیریت اجرا: در این نوع قرارداد کارفرما مصالح ساختمانی و سایر تجهیزات مرتبط با ساخت وساز را تهیه کرده و پیمانکار حق الزحمه خود را دریافت نموده و اجرای پروژه را در دست می گیرد و قیمت حق الزحمه معمولاً مقطوع می باشد.²⁴

۲-۲- جبران خسارت در قراردادهای پیمانکاری ساخت وساز شهری

در مورد اجرا یا عدم اجرای قرارداد و مسؤولیت ناشی از آن، باید اذعان نمود، اثری که عقد به دنبال دارد، همواره با اجرای عقد ظاهر می شود. همچنین ممکن است قراردادی بین طرفین به وجود بیاید که به محض انعقاد، طرفین را ملزم به انجام تعهدات نماید. برای مثال ممکن است وزارتخانه ای طرحی عمرانی یا ساخت وساز را با قرارداد بر عهده پیمانکاری قرار دهد و به محض انعقاد قرارداد، پیمانکار ملزم به انجام آن باشد. ازآنجایی که دولت به جهت محقق نمودن منافع عمومی، به نمایندگی از عموم در جهت تولید فضای شهری و ایجاد فرصت بهره مندی و استفاده از آن برای عموم، اقدام به انعقاد قرارداد پیمانکاری می نماید، در حقیقت امکان مطالبه و پاسخ گویی پیمانکار در برابر شهروندان را مهیا می سازد که از آن به عنوان حق شهر یاد کرده اند²⁵؛ بنابراین اگر پیمانکار در برابر کارفرما که نمایندۀ جامعه و حقوق آنان است، از تعهدات خویش سر باز زند مسؤول جبران خسارات وارد کرده تلقی خواهد شد و بدین ترتیب نوعی دیگر از سیاست گذاری ها در این عرصه نیز به چشم می آید.

البته منظور از جبران خسارت، خسارت تأخیر در انجام تعهد است که با الزام به انجام تعهد قابل جمع می باشد و لازم به ذکر است که خسارت عدم انجام تعهد، بدل انجام تعهد است و در نتیجه با الزام به انجام تعهد قابل جمع نخواهد بود. در این صورت دادگاه می باشد که نحوه جبران خسارت تأخیر در انجام تعهد و یا خسارت عدم انجام تعهد (بسته است به مورد) و میزان آن را مشخص می نماید و یا چنانچه در قرارداد در این زمینه توافقی صورت گرفته باشد، دادگاه طبق آن قرارداد حکم لازمه را صادر خواهد نمود.²⁶ البته در خصوص مورد دوم که توافق در مورد خسارت در قرارداد صورت گرفته است دادگاه مکلف است به همان میزان حکم کند که از مادۀ ۲۳۰ قانون مدنی مستفاد می گردد. در صورتی که یکی از طرفین مطابق قرارداد وفای به عهد ننماید، بایستی مقام عمومی ورود پیدا کرده و وی را ملزم به اجرای تعهد کند، در غیر این صورت طرف قرارداد نمی تواند شخصاً داور کار خویش شده و مستقیماً بر بدهکار فشار وارد کند. در جایی که اجرای عقد ممکن نیست، چاره ای جز گرفتن خسارت از مدیون و فسخ قرارداد که آخرین حربۀ قانون گذار است، باقی نمی ماند.²⁷

باید توجه داشت که در قراردادهای پیمانکاری که یک طرف آن اداره دولتی می باشد، اداره حق دارد جهت ممانعت از بروز تخلف از جانب پیمانکار، مثل تأخیر در اجرای قرارداد یا عدم اجرای آن، ضمانت اجراهایی را تعیین نماید که ممکن است این ضمانت اجرا، مالی از قبیل وجه التزام و یا غیرمالی از قبیل اجبار پیمانکار به وسیلۀ دادگاه و یا فسخ قرارداد باشد. لذا ضمانت اجراهای نامبرده دارای خصوصیات خاصی می باشند چراکه هدف از آنها تنها ممانعت از نقض قرارداد نمی باشد و هدف اصلی، امور عمومی و اداره آن است.²⁸ لکن قابل ذکر است که سیاست گذاری ها در سه دستۀ خرد و کلی و اساسی قرار می گیرند و هر دستۀ کوچک تر تابع خط و مشی دستۀ بزرگ تر می باشد. به تعبیری سیاست گذاری های خُرد (سیاست گذاری های موردی در مباحث حقوقیِ حقوق خصوصی مثل پیمانکاری) تابع سیاست گذاری های کلی (سیاست گذاری های اصولی حقوقیِ حقوق خصوصی) و سیاست گذاری های کلی تابع سیاست گذاری های اساسی (اصول حقوق) می باشند²⁹ و در این وهله سیاست گذاری خُرد و تابع سیاست گذاری های کلی و اساسی است، بنابراین اختیار اداره با توجه به اصول حقوقی در حیطه حقوق خصوصی، در تعیین و اجرای ضمانت اجراهای قراردادی محدود می باشد، زیرا:

اول اینکه اداره ای که طرف قرارداد با پیمانکار برای ساخت وساز شهری یا عمرانی می باشد، نمی تواند مجازات جزایی وضع نماید؛ زیرا مطابق اصول حقوق خصوصی (سیاست گذاری های کلی) و اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اداره در این خصوص فاقد صلاحیت است.

دوم اینکه همان ضمانت اجراهای قراردادی که جزء مفاد قرارداد هستند، باید با نظارت دستگاه قضایی اجرا شوند. برای این نظارت نیز به دادگاه رجوع نموده و خواستار اجرای ضمانت اجرا و یا ایفای تعهدات از جانب طرف دیگر می شوند. به تعبیری هرکس نمی تواند در صورتی که با تخلف قراردادی طرف مقابلش روبه رو شد، داور کار خویش گردد بلکه باید برای داوری و اِعمال ضمانت اجرا به مرجع ذی صلاح رجوع کند.

البته ممکن است ادعا شود در فرضی که دولت به عنوان طرف قرارداد قرار می گیرد و در راستای تأمین منافع عمومی مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید، می تواند ضمانت اجرای مطروحه در قرارداد را شخصاً اجرا نماید بدون اینکه به دادگاه مراجعه شود زیرا او نمایندۀ جامعه بوده و مأمور اجرای اَعمال حاکمیتی است فلذا از جایگاه عالی برخوردار بوده و می تواند در این امر مهم شخصاً اقدام نماید. این ادعا توهمی بیش نخواهد بود که نباید بدان توجه کرد. در روند و پروسۀ اِعمال حاکمیت، هر بخش در خصوص امری مهم انجام وظیفه می کند و همین انجام وظیفه در سطح اجتماع اِعمال حاکمیت است و باید از اختلاط وظایف بخش های متفاوت پرهیز شود. مضاف بر آنچه بیان شد، اقدام به داوری و صدور و اجرای حکم من جمله اَعمالی است که به موجب قانون به بخشی تفویض می شود و در صورت شک باید اصل را جاری ساخت. رجوع به دادگاه به جهت حل و فصل اختلافات اصل تلقی می گردد و رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه است مگر آنکه به موجب قانون، رسیدگی به دعوایی یا انجام اموری که در صلاحیت دادگاه است، در صلاحیت مرجع دیگری قرار داده شود مانند بند الف ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان. در هر صورت باید توجه داشت که جایگاه حوزه عمومی و دولت در قرارداد، من جمیع الجهات مقتدرانه تر از شخص خصوصی یعنی پیمانکار است و عدم توجه به این موضوع در بحث مطروحه اسباب ناعدالتی را فراهم می سازد.

هرگاه اداره تشخیص دهد که پیمانکار در توقف کار سوء نیت دارد و یا در آینده نزدیک قادر به ادامه کار نیست، چاره ای جز فسخ پیمان ندارد. البته چون فسخ پیمان مستلزم تشریفاتی از قبیل اخطار قبلی به پیمانکار یا مراجعه به دادگستری و بالاخره سپری شدن مدتی است، برای اینکه این تأخیر سبب زیان بیشتر نشود، در نهایت شخص ثالثی را موقتاً با پرداخت دستمزد، مأمور انجام تعهدات پیمانکار متخلف می کند تا وقتی که فسخ پیمان رسماً اعلام و ابلاغ شود. در این صورت شخص جایگزین شده از تمام اختیارات و امتیازات پیمانکار متخلف برخوردار می شود.³⁰

ممکن است پیمانکار در اجرای مفاد قرارداد دچار خطاهایی شود که باعث ورود خسارات گردد. این خطا ممکن است ناشی از نادیده انگاشتن یا در نظر نگرفتن اصول حرفه ای و نقض قوانین و مقررات مربوطه و یا مشکلات ژئوفیزیکی زمین باشد و ورود خسارت چه مستقیم به و چه غیرمستقیم باشد به پیمانکار منتسب می شود و پیمانکار باید پاسخ گو باشد. در واقع شروط قانونی در اینجا به منزله قانون حاکم بر روابط طرفین محسوب می شوند.³¹

۲-۲-۱- رابطه پیمانکار با کارگرانش

قابل ذکر است در فرضی که پیمانکار، کارگرانی برای اجرای تعهدات خویش داشته باشد و در اثنای اجرای تعهدات، خساراتی را به بار آورند، مطابق قواعد خاص قانون مسؤولیت مدنی، مسؤول جبران خسارات ناشی شده از افعال کارگران می باشد. همچنین با عنایت به مادۀ ۱۲ قانون مسؤولیت مدنی که بیان می دارد «کارفرمایانی که...»، باید دید این ماده در روابط پیمانکار و کارفرما هم حاکم خواهد بود یا خیر، زیرا در ابتدای ماده از واژه کارفرما استفاده کرده است و در قراردادهای پیمانکاری رابطه ای حقوقی میان اشخاصی با عنوان کارفرما و پیمانکار می آید.

با توجه به آنکه قرارداد پیمانکاری را از شقوق نهاد اجارۀ اشخاص در فقه به حساب می آوریم، نباید وهم اختلاط این نهاد با سایر قسمت های مشابه در نهاد اجاره اشخاص مانند قرارداد کار، متبادر به ذهن شود. هرچند که از جهت منشأ مشترک هستند ولی تفاوت هایی دارند که موضوع بحث ما نیست. قرارداد کار تابع قانون کار و قرارداد پیمانکاری در مواردی که با اجاره اشخاص مشابه است، تابع قانون مدنی و در سایر موارد تابع قواعد عمومی قراردادهاست. همچنین در راستای اجرای وظایف در قرارداد کار با کارگر مواجه می شویم که مطابق مادۀ ۲ قانون کار تماماً تابع کارفرما بوده و مطابق تعلیمات و خواسته های او اقدام می نماید و مطابق تعریف برخی چنانچه که کارفرما می خواهد و به حساب او اقدام می کند. در هر حال پیمانکار در صورت صدق واژۀ کارفرما و کارگر، مسؤول جبران خسارات کارگرانش می باشد زیرا جایگاه او در برابر کارگرانش، کارفرمایی است. حتی وفق بند الف ماده ۱۷ شرایط عمومی پیمان، کارکنان پیمانکار بایستی افراد متخصص و دارای تجربه کافی باشند.

۲-۲-۲- رابطۀ کارفرما با پیمانکار

کارفرما در قرارداد پیمانکاری مسؤول جبران خسارات وارد شده توسط پیمانکار و کارگرانش نخواهد بود. دقت نظر در مفاد شرایط عمومی پیمان ایجاب می نماید مقداری ظریف تر به رابطۀ کارفرما و پیمانکار پرداخته شود. در بند د مادۀ ۱۶ شرایط عمومی پیمان، اطلاع و رعایت قانون کار و سایر قوانینی که بیان گردیده، برای پیمانکار لازم دانسته شده است و با تمسک به مادۀ مزبور ممکن است بیان شود که قرارداد پیمانکاری نیز تابع قانون کار بوده و در نتیجه راجع به رابطۀ کارفرما و پیمانکار آنچه گفته شد صحیح به نظر نرسد و آنها را مطابق کارفرما و کارگر بحث کرد؛ اما به نظر می رسد منظور از اطلاع و رعایت مفاد قانون کار که در شرایط عمومی پیمان ذکر گردیده است، این است؛ در صورتی که قانون های حاکم در این حوزه (قرارداد پیمانکاری) در مواردی مسکوت بوده باشند، به جهت کامل ساختن خلأهای قراردادی که نصی در قانون راجع به آنها نیست باید به سایر قوانین مقرر شده مثل قانون کار و ... رجوع کرد و این شرطی است که ضمن قرارداد پیمانکاری آورده شده است.

با توجه بدان که بیان داشتیم پیمانکار در اجرای تعهداتش بایستی مطابق اصول حرفه ای شغل خود ایفای تعهد کند، پس اگر این اصول حرفه ای رعایت شود ولی همچنان خسارتی به دیگران وارد شود، این موضوع موجب ضمان پیمانکار نخواهد بود؛ زیرا در صورت رعایت قوانین و اصول فنی از طرف پیمانکار در حد عرف کاری و فنی، این اقدامات قانونی بوده و مسؤولیتی را برای پیمانکار در پی نخواهد داشت و چنانچه در مسؤولیت داشتن یا نداشتن او تردیدی شود، باید با در نظر داشتن اصل عدم، وی را از مسؤولیت مبرا دانست. ولی مورد توجه است که نباید به صورت مطلق چنین پنداشت که آثار اقدامات پیمانکار زیان بخش نبوده و خسارتی را به دنبال ندارد.³²

البته جای تردید نیست که اقدامات پیمانکار باید بی عیب و عاری از هرگونه ایراد باشد چراکه در امر ساخت وساز کوچک ترین سهل انگاری موجب پیامدهای جانی و مالی فراوانی می گردد و به همین دلیل می توان گفت تعهد پیمانکار، تعهد به نتیجه است و باید متتج به نتیجه مورد نظر کارفرما گردد. ولی مسأله ای که در این بین می توان مطرح کرد این است که اگر خسارت بر اثر مواردی باشد که پیمانکار در اِعمال نظارت و اجرای آنها مطابق قرارداد تکلیفی نداشته است، آیا می توان مسؤولیت پیمانکار را مطرح نمود؟ با توجه به سیاست گذاری های انجام گرفته در این خصوص که در جامۀ قوانین به منصۀ ظهور رسیده است، تعهد پیمانکار تعهد به نتیجه شناخته شده و باید اجرای تعهد مزبور به صورت تام انجام شود که در دو فرض تعهدات او قابل بررسی است: ابتدا باید گفت، در صورت عدم حصول نتیجه، پیمانکار مسؤول خواهد بود، بدین نحو که کارفرما تنها عدم حصول نتیجه را اثبات می نماید و نیاز به اثبات تقصیر پیمانکار نیست و در صورت عدم حصول نتیجه تقصیر پیمانکار مفروض است (مسؤولیت مبتنی بر فرض تقصیر)، مگر آنکه ثابت کند تقصیری نداشته و حاصل نشدن نتیجه به علت حادث شدن قوه قاهره بوده است؛ زیرا انجام تعهد، شرط ضمنی در قرارداد پیمانکاری است و عدم انجام تعهد ولو به سبب عارض شدن چیزی که برای آن تکلیفی نداشته، تخلف از شرط تلقی خواهد شد مگر اثبات قوۀ قاهره که رافع مسؤولیت است.

دومین فرض این است که نتیجه حاصل شده است اما خسارتی به کارفرما وارد گردیده است و پیمانکار در قبال کارفرما، مسؤولیت مدنی پیدا کرده که برای شناسایی مسؤولیتِ پیمانکار وجود دو شرط لازم است. اول اینکه؛ یکی از وسایل برای اجرای تعهد ازجمله ماشین آلات، باعث ورود خسارت شود. به عنوان مثال روش اجرای تعهد به گونه ای باشد که پیمانکار لازم بود برای ممانعت از ورود خسارت، مسائلی که حتی در حیطه تعهدات آن نبوده را رعایت می کرده، ولی از انجام آن غافل شده است. دوم اینکه؛ خسارت بی واسطه وارد شده باشد؛ یعنی با اینکه از طرف پیمانکار اصول فنی و مقررات رعایت شده ولی روش به کارگیری اشتباه بوده و این روش و اسلوب سبب زیان شده که باعث مسؤول تلقی شدن پیمانکار خواهد بود.³³

۲-۳- تعدیل قرارداد ساخت وساز

یکی از آثار حقوقی ناشی شده از قراردادهای پیمانکاری که به سود پیمانکار مورد پذیرش واقع شده و دولت بایستی آن را رعایت کند، برقرار کردن توازن مالی قرارداد است. تئوری موازنه مالی پیمان به این معنی نمی باشد که برای پیمانکار معامله ای با سود سرشار از طرف دولت تضمین می شود، بلکه به این معنی است که دولت در حدی که برای طرفین قابل پیش بینی و قابل حساب باشد، بین سود و زیان تعادل برقرار سازد. پس موازنه یا معادله مالی پیمان، همان رابطه ای است که بین مجموع حقوق و اختیارات هر یک از متعاملین و تکالیف و تعهدات آنها که به نظرشان کاملاً متعادل و برابر است، برقرار می گردد. از جهت دیگر تئوری موازنه از لحاظ منطقی و حقوقی به وسیله یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر قابل تغییر و تبدیل نیست (اصل لازم الاجرا بودن قراردادها)، لکن در طول مدت پیمان، گاهی عواملی پیش می آید که اجرای قرارداد را با مشکلاتی روبه رو می سازد و در نتیجه تعادل قرارداد، محاسبات مربوطه و پیش بینی هایی که برای این قرارداد شده است و ناشی از اراده طرفین قرارداد یا خارج از اراده آنها می باشد، به هم می خورد.³⁴

نظریه تعدیل قضایی قرارداد با توجه به امور غیرقابل پیش بینی، هرچند از طرف دکترین با استناد به قاعده لاضرر و عسر و حرج موجه دانسته شده و به نظر می رسد با قاعدۀ انصاف نیز موافقت دارد،³⁵ در حقوق ایران و رویه قضایی مورد پذیرش قرار نگرفته است. در این مورد، تنها تعدیل قانونی فقط با اجازۀ قانون به چندین مورد محدود، بسنده شده است.

دیگر مورد از سیاست گذاری های صحیح در خصوص این نوع قراردادها، تعدیل نرخ پیمان مطابق ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان می باشد که به موارد خاصی منوط شده است. پیش بینی این شرط بستگی به توافق طرفین دارد و ازآنجاکه شرایط عمومی پیمان به عنوان شروط عمومی ضمن عقد پیمانکاری در مواردی که یک طرف دولت است، به حساب می آید، لازم الاجرا خواهد بود. تعدیل این قرارداد منوط به تورم و نوسان قیمت مصالح ساختمانی که در مقاطعی از زمان افزایش می یابد و پیمانکار با پیش بینی این شرایط که ضمن قرارداد منعقد می شود، ضرر و زیان خود در اثر افزایش قیمت را جبران می نماید و بدین ترتیب شرایط عادلانه قرارداد پیمانکاری محقق می شود.³⁶

به طور مثال در برخی از فصول سال که ساخت وساز کمتر می شود، قیمت آهن ممکن است در طول اجرای پروژه کاهش یابد و به عبارتی ضریب تعدیل منفی حاصل شده و قیمت نسبت به زمان انعقاد قرارداد کمتر می شود که باید برای رعایت شرایط عادلانه، این موضوع نیز در نظر گرفته شود³⁷، یا ممکن است به خاطر شرایط سیاسی و یا اقتصادی و تورم افسار گسیخته، علاوه بر قیمت مصالح، دستمزد کارگران نیز دستخوش تغییراتی گردد و این موضوع برای پیمانکار قابل جبران نباشد و مجبور شود برای رعایت شرایط عادلانه و ممانعت از ضرر، اقدام به تجدیدنظر در برخی از مفاد پیمان نمایند که این افزایش قیمت ها جبران شود. بدین ترتیب قرار الحاقی یا اصلاحی تنظیم کرده و شرایط اولیه قرارداد را تغییر می دهند که این قرارداد الحاقی همانند قرارداد اصلی از اعتبار لازم برخوردار بوده و طرفین ملزم به اجرای آن می باشند. همچنین ممکن است دوراندیشی طرفین قرارداد پیمانکاری باعث شود که از همان ابتدا این شرایط را مقرر نموده و در مورد آن تعهد نمایند تا در آینده در صورت بروز چنین موضوعی، دیگر نیازی به تجدیدنظر یا قرارداد اصلاحی و یا الحاقی نباشد و مفادی را که برای مواجهه با چنین شرایطی قابل تقریر است، پیش بینی نمایند. برای مثال می توانند اجرای شرایط مالی پیمان را بر اساس تورم گذاشته و یا با پیش بینی حق مراجعه به دادگاه، از طریق کارشناس، از شرایط قیمت بر اساس تورم آگاه شوند. اگر چنین شرایطی از همان ابتدا در قرارداد پیمانکاری مقرر گردد، شرایط اجرایی پیمان آسان شده و از بروز اختلافات جدی در این زمینه جلوگیری می کند.³⁸

۲-۴- مسؤولیت پیمانکار و طرف مقابل قرارداد برای ساخت وسازهای شهری

مهم ترین تعهد پیمانکار انجام عملیات موضوع پیمان است که هدف اصلی قرارداد تلقی می گردد. همچنین اختیارات داده شده به پیمانکار بر اساس موافقت نامه و شرایط عمومی پیمان بسیار محدود و تعهدات وی بسیار گسترده است. پیمانکاران در قراردادهایی که طرف مقابل دولت یا دستگاه های دولتی هستند، علاوه بر ایفای تعهدات ناشی از قرارداد (رعایت حقوق کار در مورد کارگران، محافظت و عدم تصرف در املاک مجاور و محافظت از تأسیسات زیرزمینی)، ملزم به رعایت مقررات خاص حاکم بر معاملات دولتی و نیز رعایت حقوق اشخاص ثالث می باشند. این مقررات به منظور حفظ حقوق دولت به عنوان متصدی امور عموم جامعه و نیز رعایت حقوق ایجاد شده برای شهروندان وضع شده است و این نمونه ای از جلوه کردن حق به شهر بوده که از قول نویسندگانی چون شیلدز³⁹، کمپین رایر⁴⁰، هاروی⁴¹ و هانری لوفور⁴² و ... مورد بررسی قرار داده شده است⁴³ که به نظر نگارنده به کارگیری این حق علاوه بر شهروندان، در برخی موارد توسط دولت به نیابت از شهروندان صورت می پذیرد. مع هذا تعهدات دیگری نیز به تبع تعهدات اصلی ایجاد می شود که در محدوده تعهدات پیمانکار در مرحله اجرا جای می گیرد و اگرچه مستقیماً ناشی از اجرای کار نیست، ولی اجرای عملیات موضوع پیمان سبب پدید آمدن آنها بوده و در محدوده تعهدات قانونی پیمانکار قرار دارند که به نظر بایستی ذیل عنوان شروط ضمنی قرار داده شوند. جای هیچ گونه تردیدی نمی باشد که اساسی ترین تعهد پیمانکار در زمینه مسائل ساخت وساز، تحویل ساختمانی است که طبق قرارداد، ساخت آن را مطابق مفاد تراضی شده بر عهده گرفته و اگر عیبی در کار پیمانکار یا طرح مربوطه وجود داشته باشد، موظف است که طرح خود را اصلاح نماید و چنانچه به خاطر این عیب خسارتی وارد آید، باید مطابق قواعد مسؤولیت مدنی، آن را جبران نماید. اگرچه شرایط عمومی پیمان به عنوان مفاد قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دولتی حاکم است، لیکن در موارد سکوت و یا اجمال، باید قواعد عمومی قراردادها را بر قرار داد مزبور حاکم بدانیم.⁴⁴ ازجمله مواردی که نیاز به بررسی و دقت نظر دارد، محدوده فعالیت و نظارت دولت بر قرارداد و اجرای قرارداد می باشد که توسط مهندس ناظر اِعمال می گردد. موضوع قراردادی که بین پیمانکار و مهندس ناظر ثابت می شود، معمولاً در مورد نظارت بر اجرای فنی احداث ساختمان که ناشی از پروانه ساختمانی بوده و از طرف شهرداری صادر شده، است و این نظارت شامل همۀ نقشه هایی خواهد بود که در پرونده شهرداری موجود بوده و از طرف سازمان نظام مهندسی و شهرداری به تأیید رسیده اند.⁴⁵ این نظارت دارای مدت زمانی می باشد که معمولاً میزان آن در قرارداد مشخص می شود ولی به صورت متعارف بیشتر از دو یا سه سال نمی باشد و در صورت تمدید پروانه ساختمانی، مدت نظارت نیز می تواند تمدید می شود؛ ولی به هر حال قرارداد نظارت باید جداگانه تأیید گردد، گرچه مهندس سابق دیگر طرف قرارداد نباشد و مهندس جدیدی طرف قرار گیرد.⁴⁶ پُر واضح است نظارت بر حُسن اجرای امورات اجرایی پروژه ازجمله وظایف مهندس ناظر می باشد. لذا چنانچه با تشخیص و تصمیم کمیسیون نظارت، اصول فنی و معماری و همچنین قوانین مربوطه رعایت نشود، کارفرما می تواند قرارداد را فسخ نماید و تا زمان تعیین مهندس ناظر کارفرما مسؤول نظارت خواهد بود.⁴⁷

۳- آثار تضمین و جبران در قراردادهای پیمانکاری

در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار نهاده شده که یکی در ماده ۳۴ تحت عنوان تضمین انجام تعهدات و دیگری در ماده ۳۵ به نام تضمین حُسن انجام کار، پیش بینی شده است. به طورکلی از یک منظر، تعهدات پیمانکار در پیمان به دو قسم تقسیم می شود؛ یکی انجام تعهدات و دیگری حُسن انجام تعهدات است.

همان گونه که واضح است وجه افتراق تعهد اصلی و فرعی در اثرگذاری آنها بر قرارداد مشخص می شود و نباید پنداشت که تنها به لحاظ نظری قابل بررسی اند، به عنوان مثال منتفی شدن تعهد اصلی، قرارداد را با بطلان مواجه می سازد، در صورتی که فقدان تعهد فرعی تنها موجد حق فسخ برای متعهدله قرارداد است؛ بنابراین بحث و بررسی آنها به صورت مجزا به صواب نزدیک تر است. عموماً در هر تضمینی منافع طرفین قرارداد لحاظ می گردد، بنابراین در قراردادهای پیمانکاری نیز کارفرما و پیمانکار می توانند از تضمین های موجود در قرارداد منتفع یا متضرر شوند.⁴⁸

۳-۱- اثر تضمین و جبران نسبت به کارفرما

مواردی که به واسطه آن کارفرما حق فسخ قرارداد را دارد در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان ذکر شده اند. در اینجا باید متذکر دو نکته شد:

هرچند کارفرما ضمن قرارداد برای خود حق فسخ پیش بینی می نماید ولی برای به کار انداختن آن باید تشریفاتی را رعایت کند؛ به عبارت دیگر مطابق مفاد ماده مزبور نخست، باید مدتی قبل از فسخ، موضوع را به پیمانکار اطلاع دهد، دوم اینکه باید حق الزحمه پیمانکار را تا هنگام فسخ، محاسبه محاسبه کند و اصولاً مطابق ماده ۴۱ شرایط عمومی پیمان عمل شود.⁴⁹

۳-۲- اثر تضمین نسبت به پیمانکار

تضمینات موجود در قرارداد عموماً بر روی عملکرد پیمانکار قبل، حین و بعد از قرارداد تأثیر می گذارد. برخی بیان داشتند که تضمینات شرکت در مناقصه و پیش پرداخت قبل از شروع مرحله اجرایی قرارداد از پیمانکار اخذ می شود اما تضمینات اجرای تعهدات و حسن انجام کار در ابتدای قرارداد از پیمانکار مطالبه می گردد.⁵⁰ وفق ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان، تضمینات اجرای تعهدات باید با امضای قرارداد (به محض ایجاد قرارداد) ارائه گردد؛ ولی ارائۀ تضمینات حُسن انجام کار منوط است به اقساط پرداختی توسط کارفرما که درصد معینی از آن به عنوان تضمین حُسن انجام کار در حساب مخصوصی نگهداری می شود (مستفاد از ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان)؛ بنابراین این تضمینات به صورت مستمر ارائه شده و به پرداخت اقساط متعدد معلق است که این ادعا از عبارت «هر پرداخت» در مادۀ موردنظر قابل استنباط می باشد. البته دریافت تضمینات بسته به میزان اقساط و نحوۀ پرداخت عوض قراردادی متفاوت خواهد بود.

هدف عمدۀ سیاست گذاری ها به ویژه در این دست از تعهدات، التزام به انجام عمل و اتمام عمل تعهد شده می باشد. این امر شامل اجرای شخصی قرارداد، عدم واگذاری پیمان به دیگری و اجرای قرارداد طبق شرایط مندرج در قرارداد، اجرای همراه با حُسن نیت و بدون تأخیر، پرهیز از کوتاهی و تقصیر می باشد که البته می تواند با پیمانکاران جزء قراردادهای کوچکی منعقد بنماید تا امور به سرعت و با آسانی انجام شود. بر اساس ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان چنانچه بین دو پیمانکار (پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء) اختلافی حاصل شود باید دستگاه نظارتی و یا نماینده ای که کارفرما تعیین می کند، به اختلاف رسیدگی نماید و نتیجه رسیدگی به اعتراضات هر چه باشد، قطعی بوده و طرفین حق اعتراض مجدد نخواهند داشت.⁵¹

باید توجه داشت که پیمانکار بایستی پنج درصد از مبلغ اولیه را به صورت نقدی در حساب کارفرما جهت تضمین انجام تعهد بسپارد و یا می تواند معادل همین میزان از بانک ضمانت نامه بگیرد. ضمانت نامه باید تا یک ماه پس از تاریخ صورت مجلس تحویل موقت اعتبار داشته باشد و تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده پیمانکار مکلف است درصدد تمدید ضمانت نامه برآید. چنانچه پیمانکار نتواند تعهدات خود را مطابق قرارداد به درستی ایفا نماید، بانک ضمانت نامه را به طرف مقابل یعنی کارفرما (با درخواست او) پرداخت خواهد کرد. در اجرای عملیات ساخت وساز توسط پیمانکار، باید مقررات ملی ساختمان، ضوابط و مقررات شهرسازی، محتوای قرارداد، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، مشخصات فنی خصوصی، مشخصات فنی عمومی، دستورالعمل های سازمان مدیریت و برنامه ریزی، دستورات دستگاه نظارت، دستورات قانونی کارفرما و نقشه های مصوب که مجموعه ای سیاست گذاری ها در این حیظه است را رعایت نماید و اگر مرتکب قصوری شود، به عنوان متخلف شناخته خواهد شد. پیمانکار باید مطابق قانون شرایط عمومی پیمان، نقشه ها را بررسی نموده چنانچه ایرادی در آنها مشاهده نماید پیشنهاد های خود را برای اصلاح به متولی نظارت اعلام نماید، در غیر این صورت و در صورت بی اعتنایی، چنانچه نقشه معیوب را اجرا و به همین دلیل خسارتی وارد آید، مسؤول خواهد بود.⁵²

اگر پیمانکار مطابق بند ج ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان نیاز ببیند که تغییراتی در برنامه انجام امورات ساخت وساز باید انجام شود، مطالب لازم باید پیش از رسیدن زمان انجام، به اطلاع مهندس مشاور برسد. مهندس مشاور نیز پس از بررسی و تأیید، مراتب را به اطلاع پیمانکار خواهد رساند. البته این تغییرات از میزان تعهدات پیمانکار نکاسته و او کماکان مسؤول اموراتی خواهد بود که در اثر این تغییر برنامه زیانی را متوجه اشخاص ثالث یا کارفرما کند. این تغییر برنامه از جانب مهندس ناظر نیز قابل انجام است، با این تفاوت که چنانچه مهندس ناظر برنامه را ارائه دهد، پیمانکار باید طرح را بازبینی و برنامه زمان بندی آن را انجام داده و تحویل مهندس مشاور دهد و بعد از اصلاح و تأیید آن، از طرف وی ابلاغ خواهد شد. بند د ماده مذکور نیز پیمانکار را موظف می کند که باید همکاری و هماهنگی لازم را با سایر گروه های اجرایی و پیمانکارانی که در همان پروژه با کارفرما ارتباط دارند، انجام دهد. در این راستا اگر پیمانکار در اطلاع رسانی های لازم، کوتاهی نماید، با توجه به ماده ۱ قانون مسؤولیت مدنی بی احتیاطی وی ثابت شده و در اثر ورود خسارت به کارفرما، باید کلیه خسارات را جبران نماید. برای نمونه اگر پیمانکار به دلیل شرایط آب و هوایی و یا سایر شرایطی که ممکن است رخ دهد، بتن ریزی ساختمان را به تأخیر بیاندازد، باید زمان بندی و تغییر برنامه را به مهندس ناظر و کارفرما اعلام نماید.

نتیجه گیری

امروزه با توجه به اهمیت قرارداد پیمانکاری و نبود منابع کافی جهت تکمیل آثار آن، سیاست گذاری هایی، ازجمله تدوین شرایط عمومی پیمان صورت گرفته است. لکن با دقت نظر در قانون گذاری و جایگاه آن در مراحل سیاست گذاری زیبنده است که سیاست گذاری در این حوزۀ بسیار مهم حداقل در قالب قانونی وضع شده جلوه کند. بدین ترتیب با توجه به اینکه مقررات پیمانکاری در ایران به خصوص در حوزه ساخت وسازهای شهری مدون و جامع نیست، آثار آن نیز ممکن است از کمال به دور باشد، لکن با توجه به اصول و شرایط این قراردادها نتیجه می گیریم که آثار آن تابع نظام عمومی و کلی قراردادها در ایران و متأثر از آن باشد، همان طور که در شرایط عمومی پیمان، از پیمانکار برای انجام تعهدات ضمانت نامه اخذ می شود تا در صورت تخلفات قراردادی، کارفرما از محل مورد نظر استیفای طلب کند و خسارت خود را جبران نماید. کارفرما با توجه به جایگاه ویژۀ خودش که در راستای منافع عموم و حق به شهر اقدام می نماید، ضمانتی برای تخلفات قراردادی اش نمی دهد و این موضوع از جهاتی فضای مناسب برای اِعمال فشار غیرقابل قبول و رواج بی عدالتی را مهیا می سازد که این موضوعات با تدوین قانون مناسب رفع خواهد گردید. با توجه به مفاد شرایط عمومی پیمان که شروط ضمن عقد تلقی شده و قرارداد پیمانکاری را وجهۀ الحاقی بودن می دهد، قوانین ازجمله قانون کار را بر قراردادهای پیمانکاری، در مواردی حاکم می سازد که این خود اقدامی است در جهت بهبود این نوع از قراردادها که شرایط را برای پیمانکار تا حدودی سهل و عدالت را تا میزانی برقرار می سازد. از موارد قابل تحسین در شرایط عمومی پیمان نیز حق تعدیل به نفع پیمانکار است؛ زیرا در برخی موارد پیمانکار نمی تواند تعهدات مرتبط با ساخت وساز را به دلایلی ازجمله گران شدن مصالح و ... عملی سازد و از این نظر بحث تعدیل در پیمان که نوعی تعدیل قراردادی است، می تواند در مساعدت او به کار گرفته شود، هرچند که قدرت طرف قراردادی او این مطلوبیت را در مواردی با چالش مواجه خواهد کرد.

به هر حال با بررسی این مبحث در مقاله، به این نتیجه کلی می توان رسید که عمده ضعف های موجود در مورد آثار قراردادهای پیمانکاری عدم سیاست گذاری های کامل و عدم تدوین قوانین و مقررات لازم می باشد. تدوین قانون (سیاست گذاری) در مورد این مسأله می تواند ماهیت حقوقی، آثار قرارداد پیمانکاری به خصوص مشکلات حقوقی ناشی از قراردادهای ساخت وساز را انتظام بخشد و به اختلافات موجود در بین حقوق دانان پایان دهد. به طور مثال می توان از قراردادها و یا قوانین نمونه که در سایر کشورها در روابط بین کارفرما و پیمان کار، مجری هست، تبعیت نمود به گونه ای که منافع و حقوق کارفرما و پیمان کار به نحو مطلوبی تأمین و تضمین گردد تا در نهایت در روابط قراردادی، جایگاه این دو تعدیل گردد. نه کارفرما از آن چنان قدرت و موقعیتی برخوردار باشد که حقوق پیمان کار ضایع گردد و نه پیمان کار در جایگاهی باشد که احساس کند چیزی جز کارگرِ کارفرما نیست.