نوع مقاله : علمی- پژوهشی
نویسندگان
1 دانشیار، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
2 دانشجوی مقطع دکتری، حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Banks and other credit institutions can face crises during their operations. The institution of temporary administration or conservatorship is one of the methods of restructuring banks and other credit institutions in times of crisis. The purpose of this study is to identify, legal description and explain the territory of temporary administration. Finally, while defining, legalizing and explaining the scope of this institution, we reached the following conclusions: First, in the event of several circumstances, such as the suspension of a bank or credit institution, the regulator, such as the central bank, either directly takes over the management of the bank or the credit institution or delegates it to another person. Secondly, temporary administration is basically a kind of imposed and compulsory agreement arising from the law and public order. Thirdly, not only with banks, it is possible to implement the conservatorship for other credit institutions, such as credit cooperatives, leasing companies, exchange offices, Gharz al-Hasna funds and even insurance companies, Rather, the scope of the temporary administration is not limited to the management of deposits by the guarantor bank or credit institution, and for various reasons, has a wider scope, and the comprehensive administration covers all property and all matters. This analytical view of the issue can provide approaches to the legislature and the courts in the discussion of the temporary administration of a credit institution by another credit institution and fill its gaps in the Iranian banking legal system.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
بانک ها و مؤسسات اعتباری در خلال فعالیت خود می توانند به اسباب متعدد، با توقف و بحران مواجه شوند.1 نظر به نقش مهم بانک ها و دیگر مؤسسات اعتباری در حیات اقتصادی، اصل نظارت بر آنها از اهمیت و جایگاهی ویژه برخوردار است. بدین منظور در هر کشوری، نهاد ناظری تأسیس شده که با هدف حفاظت از ثبات نظام بانکی، بر فعالیت ها نظارت نموده، از وقوع یا تشدید بحران های بانکی جلوگیری کرده و درصدد جلب اعتماد ازدست رفته مردم به سیستم مالی و بانکی برمی آید.
با وقوع توقف در روند امور یک بانک یا مؤسسه اعتباری، فرآیندهای ورشکستگی به مفهوم عام کلمه از سوی نهادهای نظارتی آغاز شده و اقداماتی در خصوص بانک یا مؤسسه اعتباری بحران زده، معمول می گردد که حسب مورد می تواند عزل مدیران، در اختیار گرفتن کنترل مستقیم امور بانک توسط مقام ناظر یا شخص دیگر و ... را دربرگیرد.2 یکی از این فرآیندها، اداره موقت نامیده می شود که در آن، یا مقام ناظر راساً کنترل و اداره یک بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر را می پذیرد یا اداره امور و اموال آن را به بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر محول می نماید که در اصطلاح و عرف بانکی، بدین تأسیس، «کفالت بانکی» یا «سرپرستی» یا «اداره امور بانک» نیز اطلاق می شود.
با عنایت به ابعاد حقوقی گسترده این نهاد، با چالش ها و مسائل عمده ای روبه رو هستیم؛ از جمله آنکه: آیا اساساً نهاد کفالت بانکی در حقوق ایران، به رسمیت شناحته شده و مقرراتی در این باب وجود دارد؟ تعریف و وصف حقوقی نهاد اداره موقت چیست؟ قلمرو نهاد کفالت بانکی از حیث شخصی و موضوعی تا کجاست؟ شرایط تحقق کفالت بانکی و آثار این فرآیند کفالت بانکی کدام اند؟ در بُعد آیینی، دعاوی مطروحه علیه بانک یا مؤسسه اعتباری تحت کفالت، قبل و بعد از واگذاری امور چگونه تعیین تکلیف خواهد شد؟ رویه قضایی در مواجهه با دعاوی ناشی از کفالت بانکی، چه موضعی دارد؟ و ... که به دلیل گستردگی مباحث، در این مقاله به صورت خاص صرفاً به توصیف حقوقی نهاد کفالت بانکی و تبیین قلمرو آن پرداخته و دیگر موضوعات از جمله شرایط و آثار این نهاد را به مقاله های دیگر می سپاریم.
از یک طرف، در ادبیات حقوقی ما، نهاد کفالت بانکی، به عنوان تأسیسی نامأنوس در نظام حقوقی ایران، همچنان مهجور و ناشناخته مانده است؛ حال آنکه در سال های اخیر به ویژه با ظهور مؤسسات اعتباری غیرمجاز و توقف آنها، چالش پیش روی به مساله ای بغرنج تبدیل شده و به دلیل تحت الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص (اعم از سپرده گذاران و سهام داران و ...) و اختلال در نظم اجتماعی و اقتصادی، شایستگی مطالعه خاص و مفصل از منظر حقوقی را دارد. از طرف دیگر، اجمال و سکوت قوانین و مقررات در خصوص این تأسیس، به ابهامات و اختلافاتی وسیع پیرامون وصف حقوقی و قلمرو این نهاد و ... دامن زده است. آنچه گفتیم، بخش قابل توجهی از مسائل پیش روی جامعه حقوقی ماست که ضرورت پرداختن به موضوع پژوهش را بیش از پیش نمایان می سازد.
رفع این ابهام ها و اختلاف ها در نظام حقوق بانکی ما، تعریف و توصیف نهاد اداره موقت و تبیین قلمرو آن را ایجاب می نماید. نظر بدان که سابقاً در مقاله ای دیگر، مفصلاً به تعریف و ماهیت نهاد کفالت بانکی پرداخته ایم، در این جستار، ضمن تعریف و بازشناسی این تأسیس به صورتی مفید و مختصر (مبحث نخست)، از منظر حقوقی، آن را توصیف کرده (مبحث دوم) و در نهایت قلمرو آن را از منظر موضوعی و شخصی تحلیل و بررسی می نماییم (مبحث سوم) که آثاری عمده از این رهگذر حاصل می گردد.
۱- تعریف و بازشناسی نهاد کفالت بانکی
در سازکار حل و فصل بانکی و در اجرای فرآیندهای ورشکستگی به مفهوم اعم کلمه، سرپرستی یا اداره موقت، مرحله ای قبل تر از مرحله تقسیم اموال می باشد3 که اداره امور و اموال بانک یا مؤسسه اعتباری به بانک مرکزی یا کفیل منصوب از جانب آن، واگذار می شود4؛ به دیگر سخن، هنگامی که قدرت پرداخت به خطر افتاده یا از مرز سلامت بانکی عبور شود، می باید آستانه ورشکستگی را تغییر داد تا مقام ناظر بتواند پیش از توقف، برخی اقدامات ضروری را انجام داده و عملیات گزیر را آغاز نماید.5 هدف اولیه کفیل، حفظ و نگهداری دارایی های مکفول 6 و تلاش برای بازگرداندن آن به وضعیتی سالم و توانمند می باشد.7
در همین راستا، مواد ۳۹ و ۴۰ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۸/۴/۱۳۵۱، قواعدی را در این زمینه مقرر نموده و از واگذاری «اداره امور بانک» به بانک مرکزی یا شخصی دیگر یاد می کند. ماده ۳۹ از قانون پیش گفته، چنین مقرر می دارد:
«در موارد زیر ممکن است بنا به پیشنهاد رئیس کل بانک مرکزی ایران و تأیید شورای پول و اعتبار و تصویب هیأتی مرکب از نخست وزیر و وزیر دارایی و وزیر اقتصاد و وزیر دادگستری، اداره امور بانک به عهده بانک مرکزی ایران واگذار شود یا ترتیب دیگری برای اداره بانک داده شود ...:
الف- در صورتی که مقامات صلاحیت دار بانک تقاضا نمایند؛
ب- در صورتی که بانک در مدت یک سال از تاریخ ابلاغ اجازه تأسیس، عملیات خود را شروع نکند؛
ج- در صورتی که بانکی بدون عذر موجه، فعالیت خود را برای مدتی متجاوز از یک هفته، قطع کند؛
د- در صورتی که بانکی برخلاف این قانون و آیین نامه های متکی بر آن و دستورات بانک مرکزی ایران که به موجب این قانون یا آیین نامه های متکی بر آن صادر می شود و یا برخلاف اساسنامه مصوب خود عمل نماید؛
هـ- در صورتی که قدرت پرداخت بانکی، به خطر افتد یا سلب شود.
در ادامه مقنن در ماده ۴۰، طرز اداره بانک در موارد مذکور در ماده ۳۹ و نحوه الغای اجازه تأسیس را به آیین نامه ای محول کرده است. در همین راستا، مقرره ای تحت عنوان «آیین نامه طرز اداره بانک و نحوه الغای اجازه تأسیس بانک در موارد مذکور در ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور» تصویب گردیده که بر واگذاری اداره امور یک بانک یا مؤسسه اعتباری به بانک مرکزی یا بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر به صورتی کلی دلالت دارد. در ماده ۱۴۲ طرح بانکداری تیرماه ۱۳۹۹ (ماده ۷۱ بخش بانک مرکزی)، نیز ضمن شناسایی نهاد اداره موقت، نصب مدیر گزیر را به مثابه نوعی راهکار فوری برای مؤسسه بحرانی لازم می داند.
بر بنیاد این منابع قانونی، معتقدیم که مقنن با تکیه بر تأسیس حقوقی کفالت بانکی، اداره امور یک بانک یا مؤسسه اعتباری را به بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر واگذار می کند8 یا بانک مرکزی را مجاز به دخالت مستقیم (مدیریت کامل و فراگیر) در امور آن می داند؛ بدون اینکه درصدد لغو مجوز یا انحلال آن باشد.
از یک سو، بانک یا مؤسسه اعتباری ناتوان یا بحران زده، منحل نشده9 و شخصیت حقوقی آن باقی می ماند10 و از دیگر سو، مدیران آن حسب مورد عزل شده یا کنار رفته و بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول نیز از تمام تصرفات منع شده11 و حق هیچ اقدامی جز همکاری با بانک یا مؤسسه اعتباری مدیر (اصطلاحاً بانک یا مؤسسه کفیل) را ندارد.12
در نظام حقوقی ایران، این نهاد به عناوین یا اصطلاحات دیگری نیز نامیده می شود. برخی اصطلاح «کفالت بانکی» را به کار برده اند.13 برخی دیگر از عباراتی چون «اداره اموال در گزیر» یا «سرپرستی» استفاده نموده اند14 و برخی دیگر، این نهاد را همان بحث مدیریت دارایی در ورشکستگی دانسته و به اصطلاح کفالت بانکی انتقاد نموده اند.15
از نگاه برخی از حقوق دانان، «اداره موقت، یکی از آیین های ورشکستگی است که در صورت توقف یا در شرف توقف بودن بدهکار، به منظور افزایش ارزش دارایی اموال موضوع ورشکستگی در مقایسه با تصفیه سنتی، در راستای منافع طلبکاران یا به منظور حفظ تجارت یا حفظ کارکنان تجارت یا به منظور تحقق یکی دیگر از اهداف بازسازی، تحت مدیریت شخص ثالثی غیر از بدهکار و قبل از تحقق تصفیه نهایی هدایت می شود و ممکن است تحت نظارت دادگاه یا مقامات اجرایی یا طلبکاران یا ترکیبی از آنها باشد.»16
در حقوق آمریکا17 و پاره ای از کشورها چون مالزی 18، فیلیپین 19، چین 20 و ... در متون قانونی برای نهاد کفالت، عبارت سرپرستی 21 مورد استعمال قرار گرفته است. در حقوق دیگر کشورها از جمله کشورهای اروپایی چون آلمان 22، فرانسه 23 و ... نیز این نهاد به رسمیت شناخته شده و اصطلاحاتی چون «اداره موقت» 24 یا «اداره زمان دار»25 برای این نهاد به کار رفته است.
نظام حقوقی و بانکی ما، در مواردی کفالت بانکی را تجربه نموده است. برای نمونه، بعد از وقوع بحران در مورد مؤسسه ثامن الحجج، با توافقاتی بین بانک مرکزی، بانک پارسیان و این مؤسسه، مقرر گردید تا اداره امور و کفالت آن، به بانک پارسیان واگذار شود.
۲- توصیف حقوقی نهاد کفالت بانکی
پس از تعریف و بازشناسی نهاد اداره موقت، در این گفتار برآنیم که به توصیف حقوقی این تأسیس بپردازیم. طبعاً توصیف حقوقی این تأسیس، در تحلیل دیگر موضوعات و شناسایی ضوابط حاکم نیز تأثیرگذار می باشد. بر همین مبنا، در ابتدا به وصف حقوقی این نهاد به عنوان عقد می پردازیم (بند اول)، سپس ایقاع بودن آن را بررسی نموده (بند دوم) و در نهایت، با تکیه بر برخی خصایص در توافق نامه کفالت، بدین نهاد به مثابه نوعی توافق اجباری ناشی از قانون می نگریم (بند سوم):
۲-۱- کفالت بانکی ماهیتاً عقد می باشد
عقد در لغت به مفهوم بستن و گره زدن آمده و در حقوق امروز، مترادف با قرارداد است که یک عمل حقوقی دو یا چندجانبه بوده و با توافق اراده طرفین یا اطراف آن تحقق می یابد. در واقع، عقد «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.»26
با تعریفی که از عقد یا قرارداد شد، حال باید پرسید که آیا می توان توافقی که پیرامون اداره موقت یک بانک یا مؤسسه اعتباری بحران زده بین بانک مرکزی، مؤسسه اعتباری کفیل و مؤسسه اعتباری مکفول منعقد می شود را عقد تلقی نمود؟ آیا قواعد عمومی قراردادها در این توافق نیز قابلیت جریان دارند یا خاص بودن این نهاد، سبب تمایز احکام آن می شود؟
معمول و مرسوم است که بعد از طی تشریفات پیشنهاد، تأیید و تصویب واگذاری اداره امور مؤسسه اعتباری بحران زده، بانک مرکزی مسؤولیت اداره امور بانک یا مؤسسه اعتباری متوقف را به بانک یا مؤسسه اعتباری دیگری می سپارد و این موضوع در قالب توافق نامه ای سه جانبه بین بانک مرکزی، بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل و بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول تجلی می یابد.27
با تکیه بر تعریف مشهور عقد یا قرارداد، می توان توافق پیرامون سرپرستی یک بانک یا مؤسسه اعتباری توسط بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر را نیز توافق سه اراده به منظور ایجاد آثار حقوقی دانسته و این تراضی را مصداقاً عقد تلقی نمود؛ فارغ از اینکه درجه حاکمیت اراده اطراف این توافق و قدرت چانه زنی آنها در این فرآیند به چه میزان باشد.
افزون بر آن، معتقدیم که قواعد عمومی قراردادها (تا حدی که با ذات و چهارچوب نهاد سرپرستی سازگاری و تطابق دارد) در توافق نامه کفالت به عنوان نوعی عقد یا قرارداد نیز جریان می یابند اما با عنایت به کارکرد این نهاد و وابستگی شدید آن به مقوله منافع و مصالح جمعی، دایره نظم عمومی در این باب (در قیاس با سایر قراردادها) بسیار گسترده تر می باشد. وانگهی با توجه به ویژگی های این تأسیس، اصولاً قوانین و مقررات وضع شده در این خصوص، آمره بوده و توافق برخلاف آنها بلااعتبار می باشد مگر قواعدی که در تکمیلی بودن آنها تردیدی نباشد.
۲-۲- اداره موقت ماهیتاً ایقاع است
ایقاع عمل ارادی یک جانبه می باشد که آن را چنین تعریف نموده اند: «انشای اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.»28 در اثر ایقاع، حقی ایجاد یا اسقاط می شود. ایقاع انواع و مصادیقی دارد که در شرع، عرف و قانون مذکور افتاده اند.29 عقد و ایقاع هر دو عمل حقوقی هستند و اراده در هر دو، از شرایط اساسی به شمار می آید و اصولاً قواعد و احکام قصد و رضا و اهلیت که در باب عقود، ذکر می شود در مورد ایقاعات نیز جاری است؛30 اما ایقاع در قیاس با عقد، یک عمل حقوقی یک جانبه است و برای وقوع آن، قصد و رضای یک طرف کافی است.31
با تکیه بر تعریف ایقاع و تطابق آن با نهاد اداره موقت، به نظر می رسد که هیچ تناسبی بین دو تأسیس وجود نداشته و زمینه های ماهوی مقایسه مفقود می باشد؛ چراکه اولاً ایقاع عملی است ارادی؛ حال آنکه اداره موقت، به صورت تحمیلی و گاهی قهری بر بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول تحمیل می شود؛ ثانیاً ایقاع یک جانبه می باشد؛ در حالی که در اداره موقت، حداقل اراده دو یا سه شخص (مؤسسه کفیل، مؤسسه مکفول و بانک مرکزی) دخالت داشته و اراده بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل یا مکفول یا بانک مرکزی، به تنهایی در رخداد این قضیه نقشی ندارد؛ ثالثاً گرچه برخی عقیده به اصل آزادی ایقاعات دارند32 لیکن نظر اقوی آن است که ایقاعات استثنایی بوده و منحصر به مصادیق مصرح توسط قانونگذار می باشد و نهاد اداره موقت در عداد ایقاعات مورد تصریح نمی باشد؛ رابعاً هدف و کارایی نهاد سرپرستی نیز با قالب ایقاع سازگاری و تناسب ندارد.
۲-۳- اداره موقت ماهیتاً نوعی توافق تحمیلی ناشی از قانون و مصالح عمومی می باشد
گفته شد که در اثر بروز بحران و تحقق اوضاعی چون توقف، بانک مرکزی دست به کار شده و می تواند شخصاً اداره امور یک بانک یا مؤسسه اعتباری را بر عهده گرفته یا آن را به بانک یا مؤسسه ای دیگر واگذار نماید.33 هنگامی که به ویژه، مؤسسه اعتباری بحران زده توسط بانک یا مؤسسه ای دیگر موقتاً اداره می شود (که اغلب چنین است و بانک مرکزی نیز تمایلی به اداره مستقیم ندارد)، توافقاتی به صورت مقدم و دارای چهارچوب بین بانک مرکزی، مکفول و کفیل منعقد می شود؛ به دیگر سخن، تحقق اداره موقت در درجه اول و در مرحله پیش عقد، اجباری و قهری بوده و در مرحله انعقاد، رنگ و بوی توافق به خود می گیرد.
این توافق با تکیه بر این خصوصیات، بی شباهت به عقد تحمیلی نمی باشد. گرچه مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله نموده و آزادانه، حقوق و تعهدات ناشی از عقد را معین سازند اما نظر به لزوم نظارت دولت بر اقتصاد و دیگر ضروریات، گاهی «قانون، در این گونه موارد، رابطه حقوقی را تحمیل می کند که نتایج آن شبیه به قرارداد است و به همین مناسبت، آن را عقد تحمیلی و اجباری یا عقد فرضی گفته اند.»34
این دسته از عقود، به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند؛ یعنی رضای آنان فقط شرط قرار گرفتن در آن وضع خاص است و نمی توانند تغییری در قواعد آن بدهند. پس در چنین مواردی، رابطه حقوقی فقط صورت عقد را دارد و توافق طرفین (که اساس تمام قراردادهاست)، در آن نقشی بازی نمی کند؛ به دیگر سخن، همین که شخصی میل انعقاد قرارداد کند، قانون روابط طرفین قرارداد را اداره کرده و زین پس حاکمیت اراده، محتوا و مفهوم واقعی خود را از دست داده و عنوان قرارداد یا توافق، برچسب زیبایی است که برای تحمیل قانون به کار می رود.35
با تکیه بر تعریف و تحلیل پیش گفته از عقد تحمیلی، توافق نامه ناظر بر واگذاری کفالت، به حکم قانون و به دلیل تثبیت نظم عمومی و تقویت اعتماد همگانی منعقد شده و حاکمیت بنا بر مصالح جمعی در آن ورود می کند؛ به نحوی که رنگ و بویی از اجبار و قهر در آن وجود داشته و اصولاً به اراده آزاد بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول واگذار نمی شود؛ تا جایی که اگر بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول و مدیران آن در این فرآیند شرکت نکرده و اخلالی ایجاد نمایند، مقامات عمومی به ویژه بانک مرکزی با ابزارهای دیگر، آنها را از تصرف و دخالت در اداره امور منع نموده و با اتکا بر قوای قهریه، اداره امور آن بانک یا مؤسسه اعتباری متوقف را به دست می گیرد. از همین رو، گرچه توافق نامه کفالت، ظاهری ارادی داشته و برچسب توافق بر آن زده می شود لیکن با تکیه بر مراتب قبلی، بر بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول به حکم قانون و مصلحت تحمیل می گردد. بر این اساس، در این بند، آن را نوعی «توافق تحمیلی و اجباری ناشی از قانون و مصالح عمومی» توصیف نموده ایم. در رویه قضایی نیز نشانه هایی از این دیدگاه دیده می شود. برای نمونه در رأی شعبه ۳۴ دادگاه عمومی حقوقی مشهد به شماره ۹۱۰۹۹۷۵۱۱۲۹۰۸۰۹ مورخ ۹/۶/۱۳۹۱، چنین آمده است: «... توافق یا عدم توافق اعضای هیأت مدیره تعاونی (مکفول)، اساساً نقشی در تصمیمات بانک مرکزی نداشته و صرفاً در اجرای تصمیم صادره (مبنی بر واگذاری کفالت به بانک قوامین) بوده است ...» که بر تحمیلی بودن نهاد اداره موقت دلالت دارد.
به نظر می رسد در قیاس با دو وصف حقوقی به شرح بندهای پیشین، این تحلیل با ماهیت و اوصاف این نهاد سازگاری و انطباق دقیق تر و بیشتری دارد. پس شایسته است در دیگر مباحث و تحلیل ها، بدین موضوع توجه شده و احکام نیز بر این مبنا وضع و تعریف شود.
۴- قلمرو (اِعمال) نهاد کفالت بانکی
یکی از سؤالات مهم آن است که قلمرو اِعمال نهاد اداره موقت تا کجا می باشد؟؛ به دیگر سخن، آیا این نهاد صرفاً در خصوص بانک ها قابلیت اجرا دارد یا آنکه در فرض وقوع بحران یا توقف یک مؤسسه اعتباری غیربانکی نیز می توان از مکانیسم سرپرستی بهره جست؟ آیا نهاد اداره امور بانک صرفاً در خصوص مدیریت سپرده های مؤسسه مکفول، کارایی دارد یا آنکه فرآیند اداره موقت، جامع و فراگیر بوده و شامل تمام مطالبات، دیون، سپرده ها و ... می شود؟
جهت پاسخ بدین پرسش ها، در این گفتار، در گام نخست، به بررسی قلمرو شخصی نهاد سرپرستی می پردازیم (بند اول) و سپس در گام دوم، قلمرو موضوعی این نهاد را مورد بررسی قرار می دهیم (بند دوم):
۴-۱- قلمرو شخصی
بانک ها تنها مصداق مؤسسات اعتباری نبوده بلکه اشخاص حقوقی و بنگاه های دیگری نیز در عداد مؤسسات اعتباری قرار می گیرند.
بند ۳ ماده ۱ آیین نامه نحوه تأسیس و اداره مؤسسات اعتباری غیردولتی مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۹۳، مؤسسه اعتباری را چنین تعریف نموده است:
«بانک، مؤسسه اعتباری غیربانکی و سایر بنگاه های واسطه پولی که به موجب قانون و یا با اجازه نامه بانک مرکزی تأسیس شده و به عملیات بانکی اشتغال دارد و بیش از پنجاه درصد سهام آن به اشخاص غیردولتی تعلق داشته و تحت نظارت بانک مرکزی می باشد.»
البته این تعریف به دلیل وفاداری به عنوان آیین نامه، تنها به مؤسسات اعتباری غیردولتی معطوف شده لیکن می توان بانک های دولتی را نیز در عداد مؤسسات اعتباری قرار داد؛ وانگهی به نظر می رسد که تعلق بیش از پنجاه درصد سهام به اشخاص غیردولتی، مدخلیتی در تعریف مؤسسه اعتباری ندارد. از همین رو می توان گفت که بانک های دولتی نیز حسب مورد می توانند مصداقی از مؤسسه اعتباری باشند؛ با این تفاوت که تنها بیش از پنجاه درصد سهام آن به دولت تعلق دارد. با توجه به رابطه منطقی میان بانک و مؤسسه اعتباری (عموم و خصوص مطلق)، در این بند، در گام اول به قلمرو اختصاصی نهاد اداره موقت پیرامون بانک ها می پردازیم (بند الف) و سپس در گام دوم، امکان پیاده سازی فرآیند کفالت در خصوص دیگر مؤسسات اعتباری را بررسی می کنیم (بند ب):
۴-۱-۱- قلمرو اختصاصی اعمال نهاد اداره موقت
بنا به قاعده غلبه، آنچه در این مقال بیشتر مورد توجه می باشد، اداره امور یک بانک توسط بانک دیگر است. پس در گام اول، به تعریف بانک و انواع آن می پردازیم تا از این دریچه، قلمرو اختصاصی تأسیس اداره امور بانک تبیین و روشن شود. بانک ها در یک تقسیم بندی کلی به بانک های دولتی و بانک های خصوصی تقسیم می شوند:
۴-۱-۱-۱- بانک های دولتی
در تاریخ دوم مهر ۱۳۵۸، شورای انقلاب در اجرای قانون ملی شدن بانک ها و مؤسسات اعتباری، لایحه قانونی اداره امور بانک ها را تصویب نمود و از آن تاریخ، کلیه بانک های کشور اعم از بانک های تخصصی و تجاری و بانک های دولتی سابق، ملی گردیدند.36
بر همین بنیاد، نظر بدان که فرآیند سرپرستی و اداره موقت یک بانک از مسائل مهم، حیاتی و فوق العاده نظیر انحلال و ادغام می باشد، به نظر می رسد که در فرض تحقق شرایط مربوطه، بدواً می باید موضوع کفالت و اداره موقت یک بانک دولتی در مجمع عمومی بانک های دولتی مطرح شده و تصویب گردد و سپس جهت طی سایر تشریفات به بانک مرکزی ارسال شود.
۴-۱-۱-۲- بانک های خصوصی
علی رغم آنکه وفق اصل ۴۴ قانون اساسی، بانکداری نظیر بسیاری دیگر از فعالیت های مهم اقتصادی، جزئی از بخش دولتی دانسته شد لیکن با توسعه فعالیت های اقتصادی، به تدریج زمینه فعالیت بخش خصوصی در فعالیت های مختلف از جمله بانکداری حاصل شد.37 در همین راستا، متعاقب ماده ۹۸ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور مصوب سال ۱۳۷۹، ماده واحده قانون اجازه تأسیس بانک های غیردولتی در تاریخ ۲۱/۱/۱۳۷۹ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که بر همین اساس، از سال ۱۳۷۹ به بعد، بسیاری از بانک های خصوصی تأسیس شده و شروع به فعالیت نمودند.
بانک های خصوصی نیز در فرض تحقق شرایط از جمله توقف و سایر شرایط موضوع ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور، می توانند وضعیتی بحرانی یافته و تحت اداره موقت قرار گیرند؛ به نحوی که حسب مورد، اداره امور یک بانک خصوصی به بانک مرکزی، بانک دولتی یا بانک خصوصی دیگر واگذار شود.
البته با مرور تاریخ چنین برمی آید که در نظام حقوق بانکی ایران، واگذاری اداره امور یک بانک دولتی یا خصوصی توسط بانکی دیگر تا زمان حاضر، به وقوع نپیوسته و بعید است که در آتیه نیز به وقوع بپیوندد؛ چراکه به دلیل پشتیبانی و حمایت همه جانبه دولت و دیگر نهادهای بزرگ از بانک های دولتی و خصوصی، حدوث توقف اعم از توقف ترازنامه ای و نقدینگی و آستانه ای در مورد آنها بعید به نظر رسیده و زمینه های شروع کفالت، محقق نمی شود؛ وانگهی، بنا بر مصالح عالیه، همواره تلاش شده که بانک ها اقتدار خویش را حفظ کرده و اعتماد عموم مردم به گروه بانک ها، تثبیت و تقویت شود.
۴-۱-۲- امکان سنجی پیاده سازی نهاد اداره موقت در خصوص سایرمؤسسات اعتباری غیر بانکی
فارغ از آنکه نهاد سرپرستی می تواند در مورد بانک ها اِعمال شود (که شرح آن گذشت)، این پرسش مطرح می شود که آیا قلمرو این نهاد محدود به بانک ها می باشد یا در خصوص دیگر مؤسسات اعتباری غیر بانکی، در فرض وقوع بحران، قابلیت پیاده سازی دارد؟ البته از منظر قانونی، وفق تبصره الحاقی به ماده ۴۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۷/۷/۱۳۹۴، می توان دریافت که فرآیند اداره موقت، اصولاً در مورد تمام مؤسسات اعتباری غیر بانکی (که با تشخیص بانک مرکزی به عملیات بانکی مبادرت می ورزند) قابلیت اجرا دارد. در این قسمت به ترتیب به امکان پیاده سازی این نهاد در خصوص شرکت های تعاونی اعتبار، شرکت های لیزینگ، صرافی ها، صندوق های قرض الحسنه و شرکت های بیمه می پردازیم:
۴-۱-۲-۱- شرکت های تعاونی اعتبار
متعاقب تصویب قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۸۳، با توجه به اینکه فعالیت شرکت های تعاونی اعتبار، از مصادیق اشتغال به عملیات بانکی می باشد، بدواً «دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر شرکت های تعاونی اعتبار» در تاریخ ۳/۶/۱۳۸۶ به تصویب شورای پول و اعتبار رسید. گرچه از یک سو، وفق ماده ۱۴ دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر شرکت های تعاونی اعتبار، این شرکت ها، افتتاح سپرده منحصراً برای اعضای شرکت صورت می پذیرد و از دیگر سو، مطابق با ماده ۱۷ از همان دستورالعمل، «شرکت می تواند در چهارچوب قانون عملیات بانکی بـدون ربـا، نسـبت بـه اعطـای تسهیلات صرفاً به اعضای خود اقدام نماید»؛ اما در عمل، شاهد آن بوده ایم که شرکت های تعاونی اعتبار، نه تنها با تبلیغات گسترده برای جذب سپرده های مردمی، برای اشخاص غیر عضو نیز سپرده های متفاوتی افتتاح نموده اند بلکه تسهیلات متعدد و متنوعی نیز به غیر اعضا و آحاد جامعه اعطا و پرداخت کرده اند؛ به نحوی که در اثر تخطی از ضوابط و مقررات و پرداخت سودی بیشتر برای سپرده های سرمایه گذاری (در قیاس با بانک ها و مؤسسات اعتباری دیگر)، چه بسا اشخاص زیادی بدین شرکت ها روی آورده اند. این قضایا در کنار دیگر عوامل، سبب بروز بحران در مورد بسیاری از شرکت های تعاونی اعتبار در نظام حقوق بانکی ایران شده است.
معتقدیم که در فرض تحقق شرایط از جمله توقف و سایر شرایط موضوع ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور، وضعیت شرکت های تعاونی اعتبار نیز می تواند اداره موقت قرار گیرند. در اجرای این فرآیند، بعد از تصویب آن و انعقاد توافق نامه کفالت و دیگر مقدمات و تشریفات، اداره امور یک شرکت تعاونی اعتبار به بانک مرکزی، بانک دولتی یا بانک خصوصی یا شرکت تعاونی اعتبار دیگر محول و سپرده می شود.38
۴-۱-۲-۲- شرکت های لیزینگ
پس از تصویب قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی و با توجه به اینکه فعالیت شرکت های لیزینگ از مصادیق فعالیت در این بازار می باشد، «دستورالعمل اجرایی تأسیس، نحوه فعالیت و نظارت بر شرکت های لیزینگ» توسط شورای پول و اعتبار به تصویب رسیده و چندین بار با اصلاحاتی نیز مواجه گردید.
مقصود از عملیات لیزینگ، وفق ماده ۵-۱ دستورالعمل مذکور، «تأمین مالی مشتری از طریق تهیه کالا اعم از اموال منقول و غیرمنقول توسط شرکت لیزینگ (واسپاری) و انتقال و واگذاری آنها به مشتری در قالب یکی از قراردادهای اجاره به شرط تملیک یا فروش قسطی» می باشد.
با این وصف، روشن است که شرکت های لیزینگ نیز مصداقی از مؤسسات اعتباری غیربانکی می باشند که مقررات و ضوابط خاصی برای فعالیت آنها تعریف شده و تحت نظارت بانک مرکزی به فعالیت می پردازند. از همین رو می توان احکام ناظر بر بانک ها را (نیز تا حدی که با فلسفه تأسیس و ماهیت فعالیت آنها انطباق دارد) بر لیزینگ ها نیز اِعمال نمود؛ از جمله در فرضی که یک شرکت لیزینگ بنا به دلایلی، متوقف شده یا سایر شرایط اداره موقت، در خصوص آن حادث و محقق گردد، بانک مرکزی می تواند به عنوان نهاد ناظر و بر بنیاد مبانی موجود از جمله ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور وارد عمل شده و حسب مورد، یا خود رأساً اداره امور شرکت لیزینگ را بر عهده گیرد یا آن را به شرکت لیزینگ دیگر واگذار نماید. البته در اجرای فرآیند سرپرستی در خصوص شرکت های لیزینگ، برخی از موضوعات زمینه طرح ندارند. برای نمونه، ازآنجاکه لیزینگ ها برخلاف بانک ها و برخی دیگر از مؤسسات اعتباری، مبادرت به جذب سپرده نکرده و اساساً در این زمینه، اهلیت و صلاحیت قانونی ندارند، موضوعاتی چون هجوم سپرده گذاران برای دریافت سپرده های خود، اولویت آنها و ... در مورد آنها موضوعیت ندارد.
۴-۱-۲-۳- شرکت های صرافی
نخستین بار شورای پول و اعتبار در تاریخ ۹/۱۰/۱۳۸۵، با تکیه بر ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور، «دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها» را به تصویب رساند که اخیراً در تاریخ ۲۸/۲/۱۴۰۰ اصلاح شده و ابلاغ گردید.
مطابق با ماده ۱-۴ دستورالعمل اخیر، مقصود از عملیات صرافی، «انجام هر یک از فعالیت های خرید و فروش ارز، عملیات مربوط به حواله های ارزی از طریق مؤسسات اعتباری و ارائه خدمات برون مرزی از طریق کارگزاران در چهارچوب قوانین و مقررات ارزی» می باشد.
صرافی ها به جهت ماهیت و وظایف خاصی که به عهده دارند، مجاز به انجام عملیات بانکی مربوط به اعطای تسهیلات اعتباری و یا دریافت و نگهداری سپرده از مشتریان نمی باشند. بنابراین صرافی ها نیز مصداقی از مؤسسات اعتباری غیربانکی می باشند که تحت حاکمیت مقررات و ضوابط خاصی از حیث تأسیس و فعالیت بوده و بانک مرکزی به عنوان نهاد ناظر، همواره بر فعالیت آنها نظارت دارد.
بر همین بنیاد معتقدیم که احکام و قواعد ناظر بر بانک ها را نیز تا درجه ای که با ماهیت فعالیت شرکت های صرافی انطباق دارد، می توان بر این شرکت ها نیز اِعمال نمود؛ از جمله در صورتی که یک شرکت صرافی (خصوصاً صرافی های بزرگ نظیر صرافی های پایتخت) بنا به دلایلی، متوقف گردیده یا سایر شرایط اداره موقت، در خصوص آن تحقق یافته و وضعیت آن بحرانی تشخیص داده شود، بانک مرکزی می باید به عنوان نهاد ناظر و بر اساس مبانی قانونی از جمله ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور، حسب مورد، یا خود رأساً اداره امور شرکت صرافی را بر عهده گیرد یا آن را به شرکت صرافی دیگر واگذار نماید.39
۴-۱-۲-۴- صندوق های قرض الحسنه
صندوق های قرض الحسنه، مؤسساتی هستند که هم در تجهیز و هم در تخصیص منابع صرفاً از قالب قرارداد قرض الحسنه استفاده می کنند. این صندوق ها بر اساس مواد ۵۸۴ و ۵۸۵ قانون تجارت و بند الف ماده ۲ آیین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجاری تشکیل شده و مقصود از تشکیل آنها، جلب منافع و تقسیم سود بین اعضا نمی باشد.
هم اکنون مقررات متعددی بر فعالیت صندوق های قرض الحسنه حاکم می باشد؛ از جمله آنکه شورای پول و اعتبار، در تاریخ ۲۰/۵/۱۳۸۸، دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صندوق های قرض الحسنه را به تصویب رساند که در آن ضوابط و احکامی پیش بینی شده است.40
همچون شرکت های لیزینگ و صرافی ها، صندوق های قرض الحسنه نیز در عداد مؤسسات اعتباری غیر بانکی قرار می گیرند که بنا به مقررات و ضوابط خاصی، تأسیس گردیده و فعالیت می نمایند و بانک مرکزی به اَشکال مختلف بر آنها نظارت می کند. از همین رو، به نظر می رسد که امکان پیاده سازی نهاد اداره موقت در خصوص صندوق های قرض الحسنه نیز تا حد زیادی وجود داشته و احکام و قواعد ناظر بر بانک ها را نیز تا درجه ای که با ماهیت فعالیت صندوق های قرض الحسنه تطابق دارد، می توان بر این صندوق ها جاری ساخت؛ از جمله در صورتی که یک صندوق قرض الحسنه (خصوصاً صندوق های قرض الحسنه بزرگ) بنا به دلایلی، دچار توقف گردیده یا سایر شرایط اداره موقت، در خصوص آن تحقق یابد، بانک مرکزی به عنوان نهاد ناظر و بر اساس مبانی قانونی موجود، مداخله نموده و حسب مورد، یا خود رأساً اداره امور صندوق را بر عهده گرفته یا آن را به بانک یا صندوقی دیگر واگذار می نماید.
۴-۱-۲-۵- شرکت های بیمه
شرکت های بیمه در نظام حقوقی ما تابع قوانینی چون قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶، قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه گری مصوب ۱۳۵۰، قانون اداره امور شرکت های بیمه مصوب ۱۳۶۷، قانون تأسیس مؤسسات بیمه غیردولتی مصوب ۱۳۸۰ و ... می باشند.
گرچه شرکت های بیمه از حیث ساختار قانونی و کارکرد41 نمی توانند در زمره مؤسسات اعتباری موضوع حقوق بانکی قرار گیرند و عملیات بیمه ای موضوعاً و حکماً با عملیات بانکی متفاوت می باشد اما اداره موقت یا سرپرستی در خصوص شرکت های بیمه نیز می تواند مطرح گردیده و امکان سنجی و ارزیابی شود.
شرکت های بیمه نیز به عنوان یکی از مصادیق اشخاص حقوقی تاجر وفق ماده ۲ قانون تجارت، ممکن است حسب مورد متوقف شده یا از رعایت قوانین و مقررات تخطی کنند یا مدیران آن سلب صلاحیت شوند و ...؛ به نحوی که با تکیه بر رویکردی مشابه، در این حال بتوان یک شرکت بیمه را متوقف یا بحران زده توصیف نموده و در راستای مصالح جمعی، سرپرستی و واگذاری کفالت آن به شرکت بیمه دیگر را پیشنهاد نمود.
بر همین بنیاد به نظر می رسد تا حدی که عملیات بیمه ای از منظر ماهیت با عملیات بانکی تشابه داشته و تا حدی که نهاد اداره موقت با ساختار، کارایی، عملکرد و اهداف شرکت های بیمه سازگاری داشته باشد، بتوان بدین تأسیس تمسک نموده و در مواقع بروز بحران در خصوص یک شرکت بیمه، مبادرت به سرپرستی و واگذاری اداره امور آن به شرکت بیمه دیگر نمود. در نهایت، فارغ از آنکه عملیات بیمه ای و اداره امور شرکت های بیمه در فرض وقوع بحران، موضوع این پژوهش نمی باشد، معتقدیم که نهاد اداره موقت و کفالت در مورد شرکت های بیمه نیز قابلیت پیاده سازی دارد که ما آن را اصطلاحاً «کفالت بیمه ای» می نامیم.
۴-۲- قلمرو موضوعی
در کنار قلمرو شخصی نهاد اداره موقت، قلمرو موضوعی آن نیز محل بحث بوده و واجد آثار نظری و عملی می باشد.
بر همین اساس، در این بند بدواً به قلمرو اختصاصی اِعمال نهاد اداره موقت پرداخته (قسمت الف) و سپس امکان پیاده سازی این نهاد را در خصوص دیگر زمینه ها، ارزیابی و بررسی می نماییم (قسمت ب):
۴-۲-۱- قلمرو اختصاصی اِعمال نهاد اداره امور بانک
دیدگاه اول در خصوص نهاد اداره موقت آن است که این نهاد، قلمرو محدودی داشته و اثر آن صرفاً در حد مدیریت سپرده ها می باشد. با این وصف، با تحقق عناصر لازم از جمله توقف و عوامل مشابه و بعد از آغاز فرآیند کفالت، بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل، صرفاً به منظور حمایت از سپرده گذاران و تثبیت اعتماد عمومی، تنها به مدیریت سپرده ها می پردازد و سایر موضوعات چون مدیریت دیگر بدهی های مکفول، وصول مطالبات، انعقاد قراردادها و انجام معاملات، فروش اموال منقول و غیرمنقول مؤسسه مکفول و ... از این قلمرو خارج می باشد. با این وصف، نه تنها بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل، صلاحیتی در دیگر زمینه ها نداشته بلکه کماکان خود بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول و مدیران آن بدان ها می پردازند.
به نظر ما، تعیین قلمرو اختصاصی برای نهاد اداره موقت و تمرکز صرف بر مدیریت سپرده ها، مطلوب نبوده و از جهاتی محل ایراد است؛ چراکه اولاً توقف در اغلب موارد، از عناصر و شرایط تحقق کفالت بانکی بوده لیکن همیشه از شرایط و عناصر آغاز فرآیند سرپرستی محسوب نمی شود؛ حال آنکه رویکرد محض مدیریت سپرده ها صرفاً به وقوع توقف و پدیده هجوم بانکی42 و یورش سپرده گذاران نظر دارد. وفق ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی ایران، آغاز فرآیند اداره موقت به چند عامل یا مورد مشروط و منوط شده است. با اندک تأملی در این ماده، چنین برمی آید که صرفاً توقف (بند هـ) به عنوان شرط آغاز فرآیند اداره موقت تلقی نشده بلکه حسب مورد، شرایط منعکس در چهار بند دیگر نیز می توانند گاهی آغازگر سرپرستی و اداره موقت یک بانک یا مؤسسه اعتباری باشند؛ ثانیاً از جمله آثار اداره موقت، منع مدیران بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول از دخالت در امور آن می باشد؛ در حالی که اگر قلمرو کفالت بانکی را مضیق تفسیر کرده و محدود به مدیریت سپرده ها بدانیم، در عمل، در اداره مؤسسه اعتباری تحت کفالت با دوگانگی و ناهماهنگی مواجهیم؛ به نحوی که بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل صرفاً در خصوص مدیریت سپرده های مردمی دخالت دارد و سایر موضوعات به دلیل عدم تصدی مدیران سابق مؤسسه اعتباری مکفول و منع ایشان از دخالت در امور، بلاتکلیف مانده و مهمل گذاشته می شود؛ ثالثاً بر بنیاد مراتب پیش گفته، برخی از مؤسسات اعتباری چون شرکت های لیزینگ و صرافی ها اساساً به عملیات جذب سپرده و تجهیز منابع از این طریق نپرداخته و در این حوزه، صلاحیت و اهلیت قانونی ندارند؛ حال آنکه اگر قلمرو تأسیس سرپرستی را محدود به اداره سپرده ها بدانیم، پیاده سازی و اجرای فرآیند کفالت در مورد این دسته از مؤسسات اعتباری، سالبه به انتفای موضوع است.
۴-۲-۲- امکان سنجی پیاده سازی نهاد اداره موقت در خصوص سایر موضوعات
در عرض رویکرد اولیه مبنی بر انحصار موضوعی اداره موقت به مدیریت سپرده ها، رویکرد دوم بر این بنیاد استوار است که پس از تصویب فرآیند کفالت و کنار رفتن مدیران مکفول، بانک یا مؤسسه اعتباری سرپرست، به عنوان نماینده، جانشین مدیران سابق بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول شده، اداره تمام اموال را به دست گرفته و به مدیریت همه امور می پردازد. این دیدگاه، قلمرو اداره موقت را بسیار گسترده تر توصیف نموده و منحصر به مدیریت سپرده ها نمی داند. با این ترتیب، علاوه بر مدیریت سپرده ها، نهاد اداره موقت در دیگر زمینه ها نیز پیاده شده و اجرا می گردد؛ به نحوی که سایر موضوعات چون مدیریت دیگر دیون بانک یا مؤسسه اعتباری تحت کفالت، وصول مطالبات آن، انعقاد قراردادها و انجام معاملات، فروش اموال منقول و غیرمنقول مؤسسه مکفول، پرداخت هزینه های جاری و ... نیز در صلاحیت بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل می باشد. با این وصف، بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول، صلاحیتی در دیگر زمینه ها نداشته بلکه کفیل به جای مدیران سابق، بدان ها خواهد پرداخت.
به نظر می رسد که رویکرد دوم مبنی بر صلاحیت اداره کلیه امور و مدیریت تمام دارایی ها توسط بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل، اقوی و مقرون به واقع بوده و به اهداف نهاد اداره موقت، بهتر جامه عمل می پوشاند. با تکیه بر این دیدگاه، از یک سو، نه تنها سپرده های مشتریان مدیریت شده و در اولویت پرداخت قرار می گیرد بلکه سایر طلبکاران بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول نیز مورد حمایت قرار گرفته و طلب ایشان پرداخت می شود.43 از دیگر سو، بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل، اختیارات وسیعی داشته و در پی تأمین نقدینگی می باشد و در همین راستا، اموال و املاک مازاد مؤسسه اعتباری تحت کفالت را می فروشد و از مراجع مختلف چون بانک مرکزی، تقاضای وام می نماید، مطالبات مؤسسه تحت اداره را وصول کرده و به ویژه، به وصول مطالبات از تسهیلات گیرندگان و گیرندگان خدمات بانکی می پردازد. افزون بر آن، در راستای حسن اداره امور و مدیریت دارایی، از خدمات کارشناسان و متخصصان چون مشاوران حقوقی، وکلا، حسابداران و ... استفاده می نماید.
به علاوه، چون مدیران سابق بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول، از هر گونه تصرف در اموال و امور آن منع می شوند، بانک یا مؤسسه اعتباری کفیل، جای ایشان را پر کرده و به اداره آن می پردازد که مانع از تعطیلی امور بانک، تضییع حقوق سپرده گذاران و ... می شود.
منطوق و مفاد ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور نیز به اداره مطلق امور اشاره داشته و اداره موقت را مقید به مدیریت سپرده ها نمی داند؛ چراکه اولاً وفق ماده ۳۹ از قانون پیش گفته، در این حالت، «اداره امور بانک به عهده بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران واگذار شده و یا ترتیب دیگری برای اداره امور بانک داده می شود ...» که لفظ «اداره امور بانک» اطلاق و عموم داشته و منحصر به مدیریت سپرده های مشتریان نمی باشد، ثانیاً قانونگذار در مقام بیان بوده و آگاهانه، عبارت «اداره امور بانک» را استعمال کرده تا مبادا، امور بانک یا مؤسسه اعتباری تحت کفالت معطل ماند.44
با تکیه بر موازین قانونی موجود چنین برمی آید که اولاً مدیر موقت دارای تمام اختیارات هیأت مدیره و مدیرعامل سابق بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول می باشد؛ حال آنکه اختیارات هیأت مدیره و مدیرعامل بنا بر منطوق و مفاد اساسنامه بسیار وسیع بوده و شامل تمام مصادیق و افراد اداره می شود و منحصر به اداره سپرده ها نیست. ثانیاً چون هیأت مدیره و مدیرعامل بانک یا مؤسسه اعتباری تحت سرپرستی، از تاریخ شروع فرآیند کفالت، اختیاری در اداره امور آن ندارند و مدیر موقت جایگزین آنها می شود، پس همچون ایشان، اختیارات متعدد و گسترده ای دارد. ثالثاً اطلاق اداره امور نیز همین نتیجه را اقتضا می نماید؛ چراکه اصل تساوی طلبکاران و مدیریت اموال به سود همه، مانع از تخصیص اموال به برخی از آنها می شود.45
در رویه قضایی هم این بحث اختلافی می باشد اما بیشتر دیدگاه دوم، مورد قبول واقع شده است. برای نمونه، شعبه ۳۴ دادگاه عمومی حقوقی مشهد در دادنامه به شماره ۹۱۰۸۲۴ مورخ ۱۲/۶/۱۳۹۱ چنین اشعار می دارد: «تجدیدنظرخواهی تعاونی اعتبار فرشتگان نسبت به دادنامه به شماره ۵۳۲ مورخ ۱۶/۵/۱۳۹۱ صادره از شعبه ۵۳ شورای حل اختلاف مشهد که به طرفیت آقای ... طرح شده، وارد بوده و رأی اصداری درخور نقض می باشد؛ زیرا هرچند دفاع تعاونی اعتبار فرشتگان در مورد تفکیک سپرده گذاران و سایر طلبکاران تعاونی کفالت امید صحیح نیست و بر اساس مفهوم کفالت که در عرف بانک مرکزی به معنای واگذاری حقوق مالی و تعهدات بوده و متفاوت با انحلال می باشد، تعاونی مذکور عهده دار کلیه تعهدات در مقابل کلیه حقوق (الغنم بالغرم) می باشد ...». این رأی به موجب دادنامه به شماره ۹۱۰۹۹۷۵۱۳۲۴۰۱۵۳۶ مورخ ۱۸/۹/۱۳۹۱ صادره از سوی شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی، عیناً تأیید شده است.
همچنین در رأیی صادره از شعبه ۳۵ دادگاه عمومی حقوقی مشهد به شماره ۹۱۰۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۱۲۱۵ مورخ ۱۴/۹/۱۳۹۲، دادگاه محترم چنین عقیده داشته است: «... حسب صورت جلسه ارائه شده توسط خوانده دوم، کفالت خوانده اول بر عهده خوانده دوم قرار داده شده است و عمل مذکور در راستای نظارت بر مؤسسات مالی و اعتباری بوده است که توسط بانک مرکزی صورت گرفته و بانک مرکزی با اختیار حاصل از تبصره ۲ ماده ۲ قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی، تکفل و سرپرستی خوانده ردیف اول را در اختیار خوانده ردیف دوم قرار داده که در این صورت، خوانده ردیف دوم هم اختیار اموال خوانده ردیف اول را داراست و هم باید در قبال بدهی و دیون خوانده، پاسخگو باشد و استناد خوانده دوم به اینکه صرفاً مسؤولیت مدیریت در پرداخت سپرده های مردمی را داراست، با توجه به مراتب پیش گفته مؤثر نیست؛ لذا حکم بر محکومیت خوانده ردیف دوم صادر می شود...». در نقطه مقابل، شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی، با نقض رأی دادگاه نخستین، چنین مقرر می دارد: «نظر به اینکه رابطه قراردادی منتهی به طلب خواهان از شرکت ...، ربطی به شرکت تجدیدنظر خوانده ندارد؛ از سویی آنچه حسب توافق نامه های انجام شده به عهده مؤسسه ... به عنوان کفیل قرار گرفته، صرفاً پرداخت سپرده های مردم نزد شرکت تعاونی امید بوده است ... و تعهد شرکت مذکور از سایر دیون و تعهدات شرکت امید، غیر از سپرده های مردم بوده است، ازاین رو این دادگاه با نقض رأی تجدیدنظر خواسته، حکم به رد دعوای خواهان صادر می کند.»
نتیجه و پیشنهادها
یکی از روش های بازسازی بانک ها و دیگر مؤسسات اعتباری در زمان بروز بحران، اداره موقت می باشد که با وقوع توقف در روند امور آنها آغاز می شود. در این حال، مقام ناظر شخصاً اداره یک بانک یا مؤسسه اعتباری را به دست گرفته یا اداره امور و اموال آن را به بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر واگذار می نماید که در حقوق بانکی، اصطلاحاً بدین تأسیس، «کفالت بانکی» یا «سرپرستی» یا «اداره امور بانک» یا «اداره موقت» گفته می شود.
در سال های اخیر به ویژه با بروز بحران در خصوص مؤسسات اعتباری غیرمجاز و توقف آنها، حقوق بسیاری از اشخاص (اعم از سپرده گذاران و سهام داران و ...) و نظم اجتماعی و اقتصادی جامعه بارها تحت الشعاع قرار گرفت که ضرورت پرداختن به موضوع پژوهش را بیش از پیش نمایان می سازد.
بر بنیاد قواعد منعکس در قوانین و مقررات فعلی از جمله مواد ۳۹ و ۴۰ قانون پولی و بانکی کشور و همچنین آیین نامه طرز اداره بانک، از یک سو، در اثر فرایند اداره موقت، بانک یا مؤسسه اعتباری بحران زده، منحل نشده و شخصیت حقوقی آن باقی می ماند و از دیگر سو، مدیران آن عزل شده و حسب مورد بانک مرکزی یا کفیل منتخب، زمام امور را به دست می گیرند.
با توجه به ویژگی های خاص و منحصر به فرد نهاد اداره موقت به ویژه حدوث در زمان بحران یا شرایط فوق العاده (خصیصه زمانی) و دخالت مقامات عمومی، آن را به عنوان تأسیسی مستقل با چهارچوب های خاص خود در حقوق بانکی به رسمیت می شناسیم.
در حین وقوع بحران، توافقاتی به صورت مقدم و دارای چهارچوب بین بانک مرکزی، مؤسسه مکفول و مؤسسه کفیل منعقد می شود؛ به نحوی که تحقق اداره موقت در درجه اول و در مرحله پیش عقد، اجباری و قهری بوده و در مرحله انعقاد، رنگ و بوی توافق به خود می گیرد و به عقد تحمیلی می ماند. وانگهی توافق نامه ناظر بر واگذاری کفالت، به حکم قانون و به دلیل تثبیت نظم عمومی و تقویت اعتماد همگانی تنظیم می شود. از همین رو، آن را نوعی «توافق تحمیلی و اجباری ناشی از قانون و مصالح عمومی» توصیف نمودیم.
همچنین در فرجام جستار و در مقام تبیین قلمرو شخصی و موضوعی این نهاد، دریافتیم که از یک طرف، فرآیند اداره موقت علاوه بر جریان در خصوص بانک ها، می تواند در مواقع بروز بحران در مورد دیگر مؤسسات اعتباری چون شرکت های تعاونی اعتبار، لیزینگ ها، صرافی ها، صندوق قرض الحسنه و حتی شرکت های بیمه نیز پیاده سازی شود و از دیگر سو، بر بنیاد دلایلی متعدد، این فرآیند نه تنها منحصر به مدیریت سپرده های مؤسسه مکفول نمی باشد بلکه فرآیندی جامع و فراگیر بوده و شامل اداره امور و مدیریت تمام اموال آن چون مطالبات، دیون، معاملات و ... می شود.
مهجور ماندن نهاد اداره موقت و همچنین اجمال و سکوت قوانین در خصوص وصف حقوقی و قلمرو آن در نظام حقوقی ما، منشأ بروز ابهامات و اختلافاتی در عالم نظر و میدان عمل شده است. در راستای رفع این ابهامات و اختلافات، نظر بدان که یکی از ویژگی های اساسی یک قانون جامع، صراحت و شفافیت آن است، تصویب مواد ذیل و الحاق آن به قانون پولی و بانکی فعلی کشور یا پیش بینی آن در طرح جامع بانکداری، شایسته و ضروری به نظر می رسد:
در هنگام بروز بحران یا تحقق دیگر شرایط، بانک مرکزی می تواند بعد از تصویب هیأت مذکور در ماده ...، جهت ترمیم یا بازسازی یک بانک یا دیگر مؤسسات اعتباری، به صورت موقت، رأساً امور آن را اداره نموده یا اداره امور و اموال آن را به بانک یا مؤسسه اعتباری دیگر واگذار نماید.
فرآیند اداره موقت به حکم قانون بر بانک یا مؤسسه اعتباری تحت اداره، تحمیل می شود و به محض آغاز فعالیت بانک مرکزی یا نصب کفیل، مدیران بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول، از اداره امور منع می شوند.
قواعد اداره موقت علاوه بر بانک ها، در مورد دیگر مؤسسات اعتباری چون شرکت های تعاونی اعتبار، شرکت های لیزینگ، صرافی ها و ... نیز اِعمال می گردد. کفیل بعد از نصب، به مدیریت تمام اموال و اداره تمام امور می پردازد و مأموریت آن محدود به مدیریت سپرده ها نیست.
برگرفته از رساله دکتری با عنوان «ماهیت و آثار حقوقی ورود بانک ها در اداره دارایی مؤسسات مالی متوقف (کفالت بانکی)»، دانشگاه تهران / دانشکده حقوق و علوم سیاسی تهران.
حامی مالی:
این مقاله هیچ حامی مالی ندارد.
مشارکت نویسندگان:
محسن صادقی: مفهوم سازی، اعتبارسنجی، تحقیق و بررسی، نظارت بر داده ها، نوشتن – پیش نویس اصلی، نوشتن - بررسی و ویرایش، نظارت، مدیریت پروژه.
سجاد یاوری: روش شناسی، استفاده از نرم افزار، تحلیل، تحقیق و بررسی، منابع، نوشتن – پیش نویس اصلی، نوشتن - بررسی و ویرایش، تصویرسازی.
تعارض منافع:
بنابر اظهار نویسندگان این مقاله تعارض منافع ندارد.
1. امیر جعفری صامت، «ادغام؛ راهکاری موثر جهت جلوگیری از ورشکستگی بانک ها»، نشریه پژوهش های پولی و بانکی ۳۷ (۱۳۹۷)، ۴۳۸.
2. مجتبی یوسفی دیندارلو، «آسیب شناسی بانکی؛ توقف و ورشکستگی بانکی (تبیین چیستی موضوع)»، دفتر مطالعات اقتصادی مرکز پژوهش های مجلس (۱۳۹۴)، ۹.
3. Claire L. McGuire, Simple tools to Assist in the resolution of troubled banks, (Washington D.C: The World Bank, 2018), 8.
4. امین، جعفری، حقوق بانکی(مدیریت بانکی)، (تهران: نشر شرکت سهامی انتشار، ۱۴۰۰)، ۳۵۴.
5. احمد بیگی حبیب آبادی و حسین پاشایی، «حل و فصل بانک ها و موسسات اعتباری متوقف با نگاهی به طرح جامع بانکداری»، آموزه های فقه مدنی ۲۴ (۱۴۰۰)، ۲.
6. علی انصاری و جواد عسکری، «مطالعه تطبیقی ابزارهای حقوقی جایگزین ورشکستگی بانک ها»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی ۲۷ (۱۳۹۸)، ۱۰۵.
7. Burke Michael, »Improving china’s bank regulation to avoid the asian bank contagion«, UCLA Pacific Basin Law Journal 17 (1999), 45.
8. دانیال نصیری، «شناسایی کفالت بانکی و آثار آن در نظام حقوق بانکی ایران» (مقاله ارائه شده در کنفرانس بین المللی فقه و حقوق، وکالت و علوم اجتماعی، تهران، ۱/۱۱/۱۳۹۷) ۱۶.
9. عبدالله خدابخشی، حقوق دعاوی (تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۷)، ۱۸۴.
10. Carnell Richard Scott, » Handling the Failure of a Government-Sponsored Enterprise «, Washington Law Review 80(2005), 603.
11 . Hill Julie Andersen,» Shifting Losses: The Impact of Fannie’s and Freddie’s Conservatorships on Commercial Banks «, Hamline Law Review 35 (2012), 362.
12 . David Parke, Closing a Failed Bank Resolution Practices and Procedure (Washington D.C: International Monetary Fund, 2011), 13.
13. خدابخشی، پیشین، ۱۷۸.
14. جعفری، پیشین، ۳۵۴.
15. امید گنجی، «جنبه های حقوقی ادغام بانک ها و موسسات مالی و اعتباری» (پایان نامه کارشناسی ارشد، تهران: دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۹۵)، ۹۵.
16. محمد عیسائی تفرشی، مرتضی شهبازی نیا و محمد ورمزیار، «اداره موقت واحدهای تجاری ورشکسته در حقوق انگلیس و ایران»، مجله مدرس علوم انسانی ۴ (۱۳۸۸)، ۱۸۵.
17. Bank conservatorship Act of USA.
18. Malaysia Deposit Insurance Corporation Act 2005.
19. The new central bank act of Republic of the Philippines.
20. Regulation Governing Conservatorship of Banking Institutions of China/ 2010.
21. Conservatorship
22. Banking Act of Germany/ July 2014
23 .Code monétaire et financier de la France/ Dernière modification le 01 janvier 2019.
24 . Temporary Administration.
25. Provisional Administration.
26. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱ (تهران: نشر شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲)، ۲۱.
27. در این توافق نامه، موضوعات مهم و متعددی پیش بینی می گردد؛ از جمله مدت اداره موقت، تکالیف و اختیارات کفیل، تکالیف بانک یا مؤسسه اعتباری تحت کفالت، نحوه تسلیم اموال و اسناد و مدارک به کفیل و ...
28. ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی (تهران: نشر میزان، ۱۳۹۰)، ۱۹.
29. علی رضا انتظاری نجف آبادی و روح الله مرتضایی، «بررسی اعتبار اصل صحت در ایقاعات»، مجله پژوهش های فقهی ۲ (۱۳۹۷)، ۵۲۹.
30. سید حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها (تهران: نشر میزان، ۱۳۸۷)، ۲۰.
31. محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر گنج دانش، ۱۳۹۳)، ۱۰۰.
32. محمدحسن صادقی مقدم، هادی شعبانی و یاسر سهرابی، «بررسی اصل آزادی ایقاعات در فقه امامیه و حقوق ایران»، مجله آموزه های فقه مدنی ۱۱ (۱۳۹۴)، ۵۰.
33. Richard Scott, op.cit., 602.
34. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ۱، پیشین، ۱۱۲-۱۱۱.
35. ناصر کاتوزیان، عقود معین، جلد اول (تهران: نشر شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۴)، ۲۶۵.
36. در زمان حاضر، بانک های دولتی عبارتند از: بانک ملی ایران، بانک کشاورزی، پست بانک ایران، بانک سپه، بانک صنعت و معدن، بانک توسعه تعاون و بانک توسعه صادرات ایران که به ترتیب بر اساس قوانین خاص مصوب، اساس نامه ای مستقل داشته و به فعالیت می پردازند.
37. محمد سلطانی، حقوق بانکی (تهران: میزان، ۱۳۹۳)، ۷۴.
38. این قضیه در عمل نیز در نظام حقوق بانکی ایران محقق شده است. برای مثال، بعد از توقف شرکت های تعاونی اعتبار میزان، ثامن الحجج و اعتماد ایرانیان و ... بانک مرکزی مداخله نموده و ضمن تصویب موضوع واگذاری اداره امور، کفالت و سرپرستی آنها به بانک صادرات، بانک پارسیان و بانک قوامین محول شد.
39. موضوع اداره موقت در خصوص صرافی ها، اخیراً تجلی بیشتری پیدا کرده است؛ چراکه با ترویج بازار رمزارزها و دخالت گسترده صرافی ها در این حوزه، بسیاری از شرکت های صرافی فعال در این زمینه، به دلایلی متعدد و خاص متوقف شده یا مدیران آنها دست به اقدامات مجرمانه زده اند. از همین رو، به منظور احقاق حقوق مشتریان و همچنین در راستای مصالح عامه، زمینه هایی برای آغاز فرآیند اداره موقت در خصوص صرافی های بحران زده و مشکل دار وجود دارد تا بدین وسیله بتوان کفالت آنها را به صرافی های دیگر واگذار کرده و آنها را از بحران خارج نمود.
40. از یک طرف، وفق ماده ۱۹ دستو العمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صندوق های قرض الحسنه، «صندوق صرفاً می تواند نسبت به گشایش حساب قرض الحسنه پس انداز اقدام نماید.» و از طرف دیگر، بنا بر ماده ۲۲ از دستورالعمل پیش گفته، «صندوق صرفاً در قالب قرض الحسنه به انجام عملیات مبادرت می ورزد و منـابع صندوق تنها به اعطای وام قرض الحسنه تخصیص داده می شود؛ نک: علی اصغر، هادی نیا، «اوراق قرض الحسنه»، مجله اقتصاد اسلامی ۴ (۱۳۷۸)، ۱۹.
41. وفق ماده ۱ قانون بیمه، عملیات بیمه ای عبارت است از: «عملیاتی که به موجب آن، یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد.»
42. پدیده هجوم بانکی (Bank run)، بیانگر این است که اگر سپرده گذاران احساس کنند که مشکلات بانک یا مؤسسه اعتباری ضعیف، سپرده های ایشان را تهدید می کند، این مشکل به طور زنجیره ای به تمام بانک ها سرایت می کند و حتی ممکن است سبب شود کل نظام بانکی در معرض سقوط قرار بگیرد؛ نک:
Diamond Douglas & Philip Dybvig,» Bank Runs, Deposit Insurance & Liquidity «, The Journal of Political Economy 91(1983), 435.
43. John C. Jr Murphy et al,»Treasury Proposes Legislation to Resolve Systemically Significant Financial Companies«, Banking Law Journal 126 (2009), 488.
44. همچنین آیین نامه طرز اداره بانک و نحوه الغای اجازه تأسیس بانک مصوب ۱/۱۱/۱۳۵۱ موضوع ماده ۴۰ قانون پولی و بانکی کشور، صرفاً به مدیریت سپرده ها توسط مدیر موقت نظر نداشته بلکه دامنه و قلمرو اداره امور را گسترده تر توصیف کرده است. برای نمونه، وفق ماده ۱ این آیین نامه، «هر گاه اداره امور بانک در مورد ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور به عهده بانک مرکزی ایران واگذار شود، این بانک می تواند امور بانک را رأساً اداره نماید و یا با تجویز هیأت مذکور در ماده ۳۹، آن را به شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر محول نماید.» در این ماده عبارت «امور بانک» صادق بر افراد عدیده بوده و تنها مدیریت سپرده ها را شامل نمی گردد.
همچنین، مطابق ماده ۲ این آیین نامه، «بانک مرکزی ایران یا شخص و اشخاصی که اداره بانک به آنها محول می شود، دارای تمام اختیاراتی می باشند که به موجب اساس نامه بانک، به هیأت مدیره و مدیرعامل داده شده و از تاریخ واگذاری اداره بانک، هیأت مدیره و مدیرعامل بانک، اختیاری در اداره بانک نخواهند داشت ...» افزون بر آن، مطابق با ماده ۳ از همان آیین نامه: «هر گاه اختیاراتی که به موجب اساس نامه به مدیران داده شده است، به تشخیص بانک مرکزی ایران، کافی برای اداره بانک نباشد، اختیارات لازم با تصویب شورای پول و اعتبار و تأیید هیأت مذکور در ماده ۳۹ قانون پولی و بانکی کشور، اعطا خواهد شد.» که با تکیه بر این مقرره، می توان گفت که اداره موقت، همه امور و مصادیقی که برای اداره بانک یا مؤسسه اعتباری مکفول لازم است را در بر می گیرد؛ حتی اگر اختیارات منعکس در اساس نامه برای اداره آن کافی نباشد.
45. خدابخشی، پیشین، ۱۸۶.
)