اختلاف نظر بین مفاهیم یگانگی و دوگانگی حقوق بین الملل و حقوق داخلی ـ یا به عبارتی «مونیسم»¹ و «دوالیسم»² ـ به این پرسش برمی گردد که آیا حقوق بین الملل و حقوق داخلی دو نظم حقوقی متفاوت اند که موجودیتی مستقل از همدیگر دارند و اگر این چنین است این دو نظم حقوقی در چه مرتبتی از یکدیگر می نشینند و بر چه مبنایی می توان گفت که یکی بر دیگری برتری دارد. یا اینکه هر دوی آنها بخشی از نظم حقوقی واحد هستند و برتری خود را بر دیگری [حسب مورد] بر طبق ضوابط این نظم حقوقی یگانه به دست می آورند.³ دوالیسم به استقلال این دو نظم حقوقی و تمایز قلمرو حکومت آنها از همدیگر، اعتقاد دارد. لیکن، مونیسم معتقد به این است که این دو نظم حقوقی، قلمرو مکانی و زمانی واحدی دارند و در نتیجه تصور وجود دو نظم هنجاری در فضای واحد ممکن نیست و باید آنها را بخشی از نظم حقوقی واحد تلقی نمود.⁴

جرالد فیتز موریس، قاضی و حقوق دان بین المللی فقید، اختلاف نظر بین دو دیدگاه دوالیسم و مونیسم را به دلیل فقدان یک قلمرو مشترک، «غیرواقعی، مصنوعی و بی ربط» تلقی می کند و با بیان اینکه این دو نظم حقوقی، روابط حقوقی متمایزی را تنظیم می کنند، نتیجه می گیرد که امکان تعارض بین آنها وجود ندارد.⁵ باید اذعان کرد که شیوه استدلال فیتز موریس بیشتر از آنکه بتواند غیرواقعی و مصنوعی بودن اختلاف نظر را ثابت کند، نشان می دهد که وی به دوگانگی حقوق بین الملل و حقوق داخلی اعتقاد دارد. البته، باید گفت که در میان برداشت های مضیق دوالیستی و مونیستی، فیتز موریس، همانند شارل روسو⁶، به گروه سومی از گرایش ها تعلق دارد که مفسران آن را «دوالیسم تعدیل شده» نامیده اند. در این گرایش عرصه مشترک فعالیت نظام های حقوق داخلی و بین المللی و همچنین برتری یکی بر دیگری مورد انکار قرار می گیرد و هر یک از آنها در حوزه خاص خود برتر تلقی می شوند.⁷

باید افزود که گرایش دوالیستی قدمتی بیش از این دارد و برای دهه ها بر رویه قضایی دیوان دائمی دادگستری بین المللی و جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری حاکم بوده است. این گرایش تحت تأثیر قضات نامداری چون دیوُنیزیوُ آنزیلوتی⁸ بر رویه دیوان دائمی دادگستری غلبه داشته است⁹ و اولین بار در مدلول استدلال دیوان در قضیه موسوم به کارخانه کورزوف¹⁰ (سال ۱۹۲۶) مورد تصریح قرار گرفت، هنگامی که دیوان اظهار داشت، «از منظر حقوق بین الملل که دیوان ارگان آن است، قوانین داخلی تنها اموری موضوعی¹¹ (غیرحکمی) هستند و همانند تصمیمات قضایی و اقدامات اداری، قصد دولت ها را بیان می کنند و عملکرد آنها را نشان می دهند».¹²

رویه متعاقب دیوان دائمی دادگستری بین المللی و دیوان بین المللی دادگستری، بیانگر اعتقاد نهاد مذکور به دوگانگی نظم حقوقی داخلی و بین المللی است. این اعتقاد در مرحله اول از توصیف حقوق داخلی توسط دیوان به عنوان امر موضوعی حاصل می شود و در مرحله بعدی با نحوه نگاه دیوان به نقش خود به عنوان ارگان حقوق بین الملل که وظیفه آن اِعمال حقوق بین الملل است، تکمیل می گردد.13 شرح نحوه نگاه دیوان و دیگر مراجع داوری و قضایی بین المللی به حقوق داخلی و نحوه اِعمال آن در رسیدگی های آنها در مباحث آتی خواهد آمد.

باید افزود که پژوهش حاضر منصرف از مباحث نظری راجع به یگانگی یا دوگانگی سیستمی حقوق بین الملل و حقوق داخلی است و در پرتو رویه غالب دیوان دائمی دادگستری و دیوان بین المللی دادگستری و همسو با رویه مذکور، با فرض استقلال دو نظم حقوق بین الملل و حقوق داخلی از همدیگر، نگاشته شده است. لیکن، فرض استقلال نظام های حقوق داخلی و بین المللی، مانع از وجود رابطه بین این دو نظام و به ویژه، قابلیت اِعمال حقوق بین الملل در حقوق داخلی و یا قابلیت اِعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیست. علاوه بر آن، از منظر حقوق موضوعه بین المللی در هنگام تعارض بین این دو نظام حقوقی، قاعده کلی برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی جاری است، بدین معنی که دولت نمی تواند با اتکا به قوانین داخلی خود از انجام تعهدات بین المللی اجتناب کند و یا قوانین مذکور را برای توجیه فعل مغایر با حقوق بین الملل مورد استناد قرار دهد. ماده ۲۷ کنوانسیون حقوق معاهدات (۱۹۶۹)¹⁴ و مواد ۳ و ۳۲ طرح مسئولیت بین المللی دولت (۲۰۰۱)¹⁵ بیانگر این قاعده کلی و عرفی حقوق بین الملل اند. به بیان دیگر، حکم ماده ۲۷ کنوانسیون ۱۹۶۹ که به موجب عرف بین المللی نیز برای دولت ها الزام آور است، در واقع یکی از نقاط وصل و ارتباط حقوق بین الملل و حقوق داخلی است. با تفسیری غایی و مؤثر می توان گفت این تعهد بین المللی، دولت ها را مکلف می کند که قوانین مغایر با تعهدات معاهداتی بین المللی خود وضع نکنند. حتی می توان گفت که نتیجه حکم ماده ۲۷ این است که در سلسله مراتب قوانین داخلی، دولت ها باید جایگاه غیرقابل تغییری به تعهدات معاهداتی خود بدهند.

قابلیت اِعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل و کیفیت و شرایط اِعمال آن، به ویژه از منظر آرای قضایی و داوری بین المللی عمومی اخیر موضوع بحث مقاله حاضر است. قابلیت اعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل یا به عبارتی «احاله»¹⁶ به حقوق داخلی، در آرای دیوان بین المللی دادگستری و مراجع داوری بین المللی عمومی، اَشکال مختلفی به خود گرفته و جلوه های جدیدی یافته است، به طوری که می توان گفت دیدگاه «حقوق داخلی به عنوان امر موضوعیِ» صرف دچار تعدیل شده است. مقاله حاضر در مقام بررسی این اَشکال و جلوه های جدید و تحلیل آثار و تبعات احتمالی نظری و عملی آنها بر رابطه بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل است.¹⁷ سرانجام، برای ترسیم و توضیح دامنه پژوهش باید گفت که این مقاله به مباحث احاله به قانون خارجی در حقوق بین الملل خصوصی و یا مباحث تعارض قوانین نمی پردازد و به هیچ وجه قصد مطالعه آن حوزه را ندارد.¹⁸

۱- چهارچوب و مسائل کلی اِعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل

در آغاز باید گفت که مفاهیم مونیسم و دوالیسم تنها به بحث یگانگی یا دوگانگی سیستمی حقوق داخلی و حقوق بین الملل محدود نمانده است، بلکه اجزا و جنبه های عملی ارتباط بین این دو نظام حقوقی نیز در قالب مباحث مونیسم و دوالیسم دنبال می شود. از این رو، نویسندگان مؤخر، از جمله روبر کُلب¹⁹، بیان داشته اند که گرایش های سنتی دوالیستی و مونیستی در دوران حاضر از سؤال صرفِ چگونگی جذب حقوق بین الملل در حقوق داخلی عبور کرده اند. وی بیان می کند «اکنون مسئله بیشتر در سایه مجموعه ای از سؤالات راجع به رابطه بین نظم های حقوقی مطرح است، بدین معنی که گرایش های انزواگرا و خودمحور، عنوان دوالیست و گرایش های همگرا و جامعه محور عنوان مونیست بر خود می گیرند».²⁰ هرچند وی اذعان می دارد که در مسئله نظری اصلی مطرح بین دو گرایش مونیستی و دوالیستی، هیچ پاسخ قطعی نهایی وجود ندارد زیرا موضوع به طور کلی بستگی به دورنمای فکری مبنای گرایش دارد. هیچ کدام از این دو گرایش واقعیت را منعکس نمی کند. کلب ادامه میدهد: «نادرست است که حقوق بین الملل و حقوق داخلی را صرفاً یک نظم حقوقی واحد تلقی کنیم. این دو نظام های حقوقی جداگانه ای هستند… و هر یک بر نظام و نهادهای هنجارسازی خاص خود متکی اند.»²¹

با این تفصیل بهتر است در بررسی مقوله احاله به حقوق داخلی در حقوق بین الملل از برداشت های عملی دارای مفاهیم فوق غافل نمانیم و حالات و کیفیت روابط این دو نظام حقوقی را نه فقط در ابعاد نظری و سیستمی بلکه در اجزا و عناصر پیوستگی اجرایی آنها نیز بجوییم. شاید اغراق نباشد اگر بگوییم که حقوق بین الملل امروز، با وجود فرض استقلال نظری عرصه و قلمرو حکومت آن، بدون رابطه با حقوق داخلی قادر به انجام بسیاری از وظایف خود نخواهد بود. به بیان دیگر، به همان نسبت که حوزه تنظیم مسائل و روابط در حقوق بین الملل امروز توسعه پیدا کرده و عرصه های گوناگونی از امورِ سابقاً داخلی، همانندِ امور امنیتی، بشری، زیستی، بهداشتی و فناورانه درون دولت ها را در برگرفته، نقش حقوق داخلی در حقوق بین الملل و ضرورت توجه به حقوق داخلی از مناظر مختلف پیدایش و عملکرد دولت ها، پایبندی آنها به تعهدات بین المللی و هماهنگی آنها با مجموعه نظام حقوقی بین المللی را افزایش داده است. به سخن دیگر، با وجود تفاوت های آشکار میان نظام های مختلف اداری و حکومتیِ دولت های جهان و میان سطوح توسعه اجتماعی و یا میزان قانون گرایی این دولت ها، مدیریت دولتی در دنیای پیچیده امروز ناگزیر از اعمال دیوان سالاری اداری به واسطه ابزارهای قانون و مقررات اداری برای تنظیم روابط اجتماعی است، به طوری که انعکاس آن قوانین و مقررات در عرصه بین المللی و در نتیجه ضرورت توجه به آنها از منظر حقوقی بین المللی، اجتناب ناپذیر است.

مواردی که دادگاه های بین المللی در مقام قضاوت و اعمال احکام و موازین حقوق بین الملل باید به حقوق داخلی دولت یا دولت های خاصی مراجعه نمایند، کم نیستند. هرچند بند منقول از رأی دیوان دائمی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف در بالا به طور مطلق از نقش حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی در برابر حقوق و دادگاه های بین المللی سخن می گوید، به نظر می رسد این وضعیت تنها یکی از جلوه های حضور و ایفای نقش حقوق داخلی در حقوق بین الملل است. مراجعه به حکم مشترک غالب نظام های حقوقی برای استخراج حکم حقوق بین الملل در مواردی که حقوق بین الملل در آن احکامی ندارد، حالت متمایز و می توان گفت نوع دیگری از ارجاع به حقوق داخلی است که به نوبه خود ارزش بررسی و تحلیل دارد. از سوی دیگر، می توان قائل به فرض سومی شد که در آن حقوق داخلی به عنوان امری حکمی اهمیت یافته و قابلیت تفسیر و اجرا در حقوق بین الملل می یابد. به بیان دیگر، اعمال حقوق داخلی به عنوان بخشی از قانون حاکم بر قضیه مطروحه در برابر دادگاه بین المللی، جلوه حکمیِ حقوق داخلی در حقوق بین الملل را برجسته نموده و بازآزمایی نقش حقوق داخلی در حقوق بین الملل را حائز اهمیت می سازد. به نظر می رسد که در حالت اخیر، نمی توان به سادگی از حقوق داخلی به عنوان امری موضوعی در برابر حقوق بین الملل یاد کرد. بنابراین، می توان از حقوق داخلی در برابر حقوق بین الملل در سه حالت زیر بحث کرد. یکی، حقوق داخلی به عنوان امری موضوعی که بیانگر قصد و عملکرد دولت در مقام سنجش رفتار دولت از منظر حقوق بین الملل است. دوم، هنگامی که مقررات مشترک و غالب نظام های حقوقی داخلی در موضوعاتی که در آن حقوق بین الملل احکامی ندارد و از حقوق داخلی به عنوان وجه قیاس کشف و جذب احکام حقوق داخلی در حقوق بین الملل استفاده می کند. سوم، حقوق داخلی در مقام قانونی که حقوق بین الملل به مثابه قانون حاکم در بخش یا بخش هایی از قضیه مطروحه در دادرسی بین المللی به آن احاله می دهد و آن را اعمال می کند.

حالات و اَشکال مختلف ارجاع به حقوق داخلی نه تنها در آرای دیوان بین المللی دادگستری بلکه در آرای داوری های بین المللی، به ویژه در آرای فزاینده داوری های سرمایه گذاری نیز قابل مشاهده و تجربه است. عوامل متعددی اجرای معاهدات سرمایه گذاری را به حقوق داخلی گره می زند، لیکن بحث تحقق سرمایه گذاری بر طبق قوانین دولت میزبان و یا اقدامات تقنینی محدودکننده سرمایه گذاری، دو مورد از مهم ترین آنها است. گفتنی است که موافقت نامه های سرمایه گذاری در کنار تشویق سرمایه گذاری اتباع حقیقی و حقوقی طرفین معاهده در سرزمین دولت دیگر، تضمینات ماهوی متعددی را ـ مانند رفتار مساوی و عدم تبعیض، حمایت قانونی، انتقال سود و سرمایه و عدم سلب مالکیت مگر تحت شرایطی و با پرداخت غرامت کامل ـ پیش بینی می کنند. از ویژگی های معاهدات سرمایه گذاری، پیش بینی دو نوع نظام حل و فصل اختلافات، معمولاً از طریق داوری بین المللی است. یک نوع آن، داوری بین سرمایه گذار و دولت میزبان است؛ و نوع دیگر، داوری بین دولت های متعاهد. در داوری سرمایه گذار علیه دولت میزبان، به سرمایه گذار حق داده شده که در صحنۀ بین المللی مبادرت به اقامۀ دعوی علیه دولت میزبان بنماید و مسئولیت بین المللی و جبران های لازم و مقرر در حقوق بین الملل برای عدم رعایت معاهده را از دولت میزبان بخواهد.²² ورود به ماهیت دعوی و بررسی رعایت تعهدات معاهده ای دولت میزبان در بادی امر مستلزم احراز تحقق سرمایه گذاری مطابق قوانین دولت میزبان است. در نتیجه ضرورت احراز تحقق سرمایه گذاری به شرح فوق دریچه ای را برای بررسی مفاد قوانین دولت میزبان و متابعت از آن به روی مرجع داوری بین المللی می گشاید. باید افزود که به دلیل منشأ داوری سرمایه گذار ـ دولت که معاهده است و همچنین سبب دعوی در داوری مذکور که عدم رعایت مفاد معاهده سرمایه گذاری است، داوری سرمایه گذار ـ دولت را باید اساساً در زمره داوری های بین الملل عمومی تلقی کرد و حضور سرمایه گذار به عنوان خواهان دعوی این ماهیت را تغییر نمی دهد، همان طوری که حضور و اقامه دعوی فردی در دادگاه های بین المللی حقوق بشر منشأ و ماهیت بین المللی آن دادگاه ها را تغییر نمی دهد.²³

در بخش های زیر به بررسی و تحلیل جلوه های متفاوت ارجاع به حقوق داخلی در رسیدگی ها و آرای قضایی و داوری بین المللی می پردازیم.

۲- حقوق داخلی به عنوان «امری موضوعی» و بیانگرِ قصد و عملکرد دولت

گستره وسیعی از قوانین و مقررات داخلی یک دولت به عنوان امری که بیانگر قصد و عملکرد دولت است، در برابر مراجع و دادگاه های بین المللی قابلیت ارجاع و بررسی می یابند. حقوق داخلی بیانگر مواضع حقوقی دولت ها در روابط بین المللی است و نقش مهمی در ایجاد رویه و عرف بین المللی و یا نشان از عرف بین المللی دارد. حقوق داخلی در شرایطی می تواند بیانگر اَعمال حقوقی یک جانبه باشد و یا نشانگر تخصیص حوزه های صلاحیت دولتی اعم از مقامات و مراجع صلاحیت دار برای مدیریت امور حقوقی بین المللی و یا مناطق و حوزه های صلاحیت ملی، مانند تخصیص دریای سرزمینی، فلات قاره و منطقه انحصاری اقتصادی باشد. همچنین حقوق داخلی می تواند نشانگر رعایت یا عدم رعایت تعهدات بین المللی دولت باشد، بدین معنی که برای بررسی متابعت دولت از تعهدات و موازین بین المللی و یا بررسی و احراز نقض تعهد و تحقق مسئولیت بین المللی می تواند مورد مراجعه قرار گیرد. به بیان دیگر نقش قوانین داخلی برای کارکرد دستگاه حقوقی بین المللی ضروری است.²⁴

۲-۱- قصد و عملکرد دولت

به عنوان نمونه در قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس²⁵ دیوان به منظور احراز قصد و تعیین محدوده اعلامیه یک جانبه مورخه ۲ اکتبر ۱۹۳۰ پذیرش صلاحیت اجباری دیوان توسط دولت ایران، به اوضاع و احوال مرتبط با صدور این اعلامیه از جمله مفاد قانون مورخه ۱۰ ماه می ۱۹۲۷ (قانون الغای کاپیتولاسیون مورخه ۲۰ اردیبهشت ۱۳۰۷) و همچنین مفاد قانون ۱۴ ژوئن ۱۹۳۱ (قانون ماده واحده مورخه ۲۳ خرداد ۱۳۱۰) مجلس ایران مبنی بر تصویب متن اعلامیه پذیرش صلاحیت اجباری صادره توسط دولت، مراجعه نمود.²⁶ پیرو این بررسی دیوان نتیجه گرفت که «با توجه به این ملاحظات، دیوان قناعت حاصل کرده است که قصد بیّن دولت ایران این بوده است که اختلافات راجع به اجرای همه معاهدات و کنوانسیون های پذیرفته شده توسط آن دولت قبل از تصویب اعلامیه مذکور را از صلاحیت دیوان مستثنی کند»²⁷ و این قصد در متن اعلامیه ایران آشکار است و به موجب قانون ماده واحده مصوب ۲۳ خرداد ۱۳۱۰ نیز تأیید می شود.²⁸

در قضیه دعوی «آموکو اینترنشنال فایننس کورپوریشن علیه دولت ایران»²⁹، دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده قوانین داخلی ایران را به منظور احراز قصد و عملکرد دولت ایران مورد بررسی قرارداد تا دریابد که آیا سلب امتیاز از قرارداد شرکت خواهان موسوم به «قرارداد خمکو³⁰» برای فرآوری گاز طبیعی به موجب ماده واحده مصوب ۱۸ دی ماه ۱۳۵۸ شورای انقلاب³¹، تبعیض آمیز و بدون رعایت مصلحت عمومی و یا به عبارتی مغایر حقوق بین الملل بوده است. دیوان اظهار داشت:

«تردید نمی توان داشت که ماده واحده با در نظر داشتن مصلحت عمومی روشنی وضع شده، یعنی تکمیل ملی شدن صنعت نفت ایران که به موجب قانون ۱۹۵۱ (۲۴ اسفند ۱۳۲۹) ملی شدن صنعت نفت ایران شروع و با هدف اجرای یکی از آرمان های اقتصادی و سیاسی اصلی دولت اسلامی جدید انجام شده است. تصمیم کمیسیون خاص راجع به قرارداد خمکو در مطابقت آشکار با ماده واحده، اتخاذ شده است…»³²

۲-۲- نقض تعهدات بین المللی

قوانین داخلی می تواند وسیله یا ادله نقض تعهدات بین المللی باشد. اینکه نقض تعهد به صرف وضع قانون مغایر با تعهدات بین المللی حاصل می شود یا اینکه قانون باید اجرا شود تا نقض تعهد محقق شود، به مقدار زیادی بسته به محتوای تعهد اولیه و به ویژه این نکته که آیا تعهد اولیه ناظر به وسیله یا به عبارتی انجام اقدام خاصی است و یا ناظر به نتیجه است، متفاوت است.³³ برخی تعهدات بین المللی به صرف وضع قانون مغایر نقض می گردند به ویژه در حالاتی که دولت مکلف بوده که قوانین مغایر با تعهد بین المللی را لغو کند و یا آنها را وضع نکند. در قضیه لاگراند (آلمان علیه ایالات متحده)³⁴، هرچند دیوان در فرازی از رأی تصریح کرد که صرف عدم شمول حق دسترسی کنسولی مقرر در بند ۱ ماده ۳۶ کنوانسیون حقوق کنسولی ۱۹۶۳ وین در زمره جهت های استیناف از محکومیت کیفری³⁵ در قوانین ایالات متحده، نقض ماده ۳۶ کنوانسیون مذکور نبود³⁶ در فراز دیگری از رأی اعلام کرد که قوانین استیناف مذکور مانع شد که وکیل برادران لاگراند به طور مؤثری محکومیت آنها را مورد اعتراض قرار دهد.³⁷ علاوه بر آن، در فراز متعاقب دیگر از همین رأی دیوان به این نتیجه رسید که اجرای قانون استیناف مذکور ناقض بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون امور کنسولی است زیرا که مانع از آن شده است که به اهداف و حقوق مندرج در کنوانسیون مذکور به ترتیب مقرر در بند ۲ ماده ۳۶، ترتیب اثر کامل داده شود.³⁸ در همین راستا، در قضیه «تفسیر آونا» (مکزیک علیه ایالات متحده)³⁹، دیوان بیان داشت، «… ملاحظات مبتنی بر حقوق داخلی که تاکنون مانع اجرای تعهد ایالات متحده شده، نمی تواند آن دولت را از تعهد برهاند…»⁴⁰

در قضیه «السی» (ایالات متحده علیه ایتالیا)⁴¹ دستور شهردار پالرمو در ضبط و کنترل موقت مدیریت شرکت در آستانه ورشکستگی السی ـ که در مالکیت شرکت های آمریکایی قرار داشت ـ و تأیید دستور مذکور توسط دادگاه های پالرمو، مبنای ادعای نقض معاهده مودت بین ایتالیا و ایالات متحده بود.⁴² به همین دلیل، بررسی دستور شهردار پالرمو و تصمیم های دادگاه های آن شهر، از جمله قوانینی که بر اساس آن مراجع مذکور اقدام به رسیدگی و اتخاذ تصمیم نموده بودند، در برابر شعبه دیوان بین المللی دادگستری مطرح بود. دیوان، ضمن خودداری از ارزیابی اعتبار آرای دادگاه های پالرمو، از تصریح به اینکه تصمیم های نهادهای داخلی مذکور را به عنوان حکم قانونی در تشخیص خود دخیل می داند یا به عنوان امر موضوعی، اجتناب کرد و بیان داشت: «فارغ از اینکه یافته های دادگاه های پالرمو در مورد قانون ایتالیا را امور حکمی بدانیم یا امور موضوعی، تصمیمات مذکور ادله تکمیلی وضعیتی هستند که شعبه دیوان باید ارزیابی کند.⁴³ به بیان دیگر، دیوان ضمن اعتنا به آرای دادگاه داخلی، از تبیین ماهیت دقیق اقدام خویش، خودداری کرد.

استدلال دیوان اروپایی حقوق بشر نیز این بوده است که در مواردی صرف وجود برخی مقررات قانونی داخلی می تواند مغایر تعهدات بین المللی باشد. «به هر حال، دیوان مقرر داشته است که ماده ۲۵ کنوانسیون به اشخاص حق می دهد نسبت به قانونی که به صرف وجود و در غیاب اقدام مشخصی برای اجرای آن، حقوق آنها را نقض می کند، در صورتی که اشخاص مذکور در معرض تأثیرپذیری مستقیم از آن قانون قرار داشته باشند، اعتراض کنند.»⁴⁴ بدیهی است که در چنین شرایطی وظیفه دادگاه بین المللی این خواهد بود که قانون داخلی مذکور را تحلیل و تفسیر نماید تا دریابد که مقررات آن به صرف وجود تعهد بین المللی را نقض می کند یا خیر.

۳- حقوق داخلی به عنوان مرجع مقررات مشترک غالب نظام های حقوقی

در مواردی مراجعه به حقوق داخلی نه برای اعمال مستقیم احکام نظام حقوقی خاص در قضیه بلکه برای کشف حکم مشترک غالب نظام های حقوقی در اموری است که حقوق بین الملل در آن احکامی ندارد. رویه مراجع قضایی و داوری بین المللی در این زمینه حائز اهمیت است.

۳-۱- آرای دیوان بین المللی دادگستری

بهترین مثال این نوع مراجعه به حقوق داخلی در قضیه بارسلونا تراکشن (بلژیک علیه اسپانیا)⁴⁵ در دیوان بین المللی دادگستری قابل مشاهده است. در این قضیه که دعوی حمایت دیپلماتیک دولت بلژیک از سهام داران بلژیکی شرکت برق و قدرت بارسلونا تراکشن بابت اقدامات دولت اسپانیا نسبت به شرکت مذکور مطرح بود، سؤال این بود که با توجه به استقلال شخصیت شرکت از سهام داران آن و ثبت و استقرار محل اداری شرکت مذکور در کانادا، کدام دولت حق حمایت دیپلماتیک از ناحیه شرکت مذکور را دارد و یا به عبارتی معیارهای تابعیت شرکت در حقوق بین الملل کدام اند.⁴⁶ با توجه به فقدان موازین راجع به تابعیت شرکت در حقوق بین الملل، دیوان نتیجه گرفت که باید نهادهای حقوق داخلی را مورد توجه قرار دهد و برای استخراج و کشف حکم حقوقی بین المللی به نهادهای حقوق داخلی مراجعه نماید⁴⁷ و افزود:

«دیوان باید از این حقیقت شروع کند که قضیه حاضر در مسئله تمایز و یکسانی شخصیت شرکت و سهام داران آن دربردارنده عواملی متخذ از حقوق داخلی است که طرفین، علی رغم اختلافات تفسیری خویش، آن را نقطه عزیمت استدلال های خود قرار داده اند. اگر بنا می بود که دیوان این پرونده را بی توجه به نهادهای حقوق داخلی تصمیم گیری کند، بی تردید موجب ایجاد مشکلات جدی می شد و تماس با واقعیت را از دست می داد، برای اینکه هیچ نهاد مشابهی در حقوق بین الملل وجود ندارد که دیوان به آن مراجعه نماید؛ بنابراین، دیوان نه تنها باید به حقوق داخلی توجه نماید بلکه باید به آن مراجعه کند. با انجام این کار حقوق بین الملل به قواعد عموماً پذیرفته شده (مشترک) نظام های حقوق داخلی در مورد شرکت با مسئولیت محدود با سرمایه سهامی، مراجعه می کند و نه به حقوق داخلی یک کشور خاص.»⁴⁸

روشن است که در این نوع از مراجعه به حقوق داخلی بحث از اعمال قانون داخلی یک کشور خاص در دعوی یا در بخش خاصی از دعوی در میان نیست بلکه ارجاع به موازین غالباً پذیرفته شده نظام های حقوقی داخلی برای کشف و جذب حکم حقوق بین الملل در قضیه، هدف اصلی این اقدام است.

البته در همین قضیه دیوان پس از کشف حکم راجع به ملاک تابعیت شرکت ها در حقوق بین الملل به روش تطبیقی مذکور و آگاهی از اینکه ملاک تابعیت شرکت ها در حقوق بین الملل محل ثبت و محل استقرار رسمی اداری شرکت است، ناگزیر باید قوانین کانادا را به عنوان کشور محل ثبت و استقرار فعالیت های اداری شرکت بارسلونا تراکشن مورد اعتنا قرار دهد و به عبارتی قوانین کانادا را برای احراز تابعیت شرکت بارسلونا تراکشن و حقوق و تکالیف آن، اعمال نماید.⁴⁹ در این راستا، دیوان ضمن مراجعه به قوانین کانادا نتیجه گرفت که شرکت بارسلونا تراکشن از نظر قوانین کانادا یک شرکت ثبت شده در کانادا و دارای مقر رسمی اداری در آن کشور است و در نتیجه دارای تابعیت کانادا است.⁵⁰ بنابراین، هرچند مرحله اول مراجعه های تطبیقی دیوان به قوانین داخلی برای اخذ وجه قیاس و استخراج حکم مشترک غالب نظام های حقوقی است، مراجعه بعدی دیوان به قانون کانادا برای احراز تابعیت شرکت بارسلونا تراکشن از جنسی دیگر و از نوع اعمال مستقیم قانون داخلی در پرونده بین المللی است. بدین ترتیب، ما در این قضیه شاهد دو نوع مراجعه به حقوق داخلی به شرح فوق هستیم. روند اخیر، یعنی روند احراز تابعیت شرکت بارسلونا ترکشن، در واقع از نوع مراجعه به حقوق داخلی برای اعمال آن در قضیه است که در زیر جداگانه مورد بحث قرار خواهد گرفت.

در قضیه نوته بام (لیختن اشتاین علیه گواتمالا)⁵¹ دیوان بین المللی دادگستری در مقام پاسخ به موضوع حق حمایت دیپلماتیک دولت خواهان از آقای نوته بام، درصدد اثبات ضرورت وجود تابعیت مؤثر و واقعی برای این منظور برآمد. در این راستا، دیوان اظهار داشت که «دادگاه های کشورهای ثالث هنگام مواجهه با شخصی با تابعیت مضاعف دو دولت دیگر گرایش به ترجیح تابعیت مؤثر و واقعی دارند»⁵². این روش بررسی هرچند یکی از استدلال های دیوان برای رسیدن به حکم قضیه بود، در هر حال نوعی مراجعه به مشترکات نظام های حقوقی داخلی برای یافتن حکم حقوقی بین المللی است.

۳-۲- آرای دیوان های داوری و دیگر دادگاه های بین المللی

در رأی اخیر صادره توسط هیئت عمومی دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده نیز روند مشابهی طی شد. بدین توضیح که در پرونده موسوم به «الف ـ ۱۵: ۲ ـ الف» دولت ایران طرح دعوی کرده بود که بخشی از اموال ایران که باید به موجب بند ۹ بیانیه عمومی الجزایر⁵³ به ایران منتقل می شد، مسترد نشده و ایالات متحده به دلیل نقض تعهد معاهداتی خویش باید ضمن محکومیت به نقض تعهد بین المللی، عین اموال مذکور و یا خسارات ناشی از عدم انتقال آنها را پرداخت نماید.⁵⁴ البته بیانیه های الجزایر متأسفانه تعریف صریحی از «اموال ایران که در ایالات متحده … موجود می باشد»، ارائه نداده است؛ بنابراین، سؤال اساسی در این قضیه عبارت از این بود که تشخیص «اموال ایران که در ایالات متحده موجود است» بر طبق چه موازینی باید صورت گیرد، به ویژه اینکه بخش مهمی از اموال مذکور به واسطه انعقاد قراردادهای خرید کالا از شرکت های آمریکایی حاصل می شده که بهای آنها اغلب به طور کامل و گاهی به طور ناکامل پرداخت شده و روند تحویل آنها به خریداران دولتی ایرانی به دلیل حادثه سفارت آمریکا در تهران، موضوع توقیف توسط رئیس جمهور و یا دادگاه های آمریکا قرار گرفته و متوقف شده بود. اکثریت پنج نفره اعضای دیوان در پرونده مذکور به این تفسیر رسید که منظور از «اموال ایران» در بند ۹ بیانیه عمومی، اموالی است که ایران «منحصراً مالکیت» آنها را دارد. برای تشخیص مالکیت ایران بر اموال موصوف باید در پرتو اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی و رویه مشابه آن در اغلب قوانین داخلی⁵⁵، بر طبق «قاعده حکومت قانون محل استقرار مال»،⁵⁶ ضمن مراجعه به قوانین کشور محل استقرار مال، تکلیف مالکیت ایران بر اموال موصوف روشن شود.⁵⁷ سپس، بر اساس این ضابطه اکثریت اعضای دیوان با مراجعه به قوانین ذی ربط ایالات متحده نتیجه گرفت که معیار انتقال مالکیت نسبت به اموال خریداری شده در آن کشور تحویل مال به خریدار است. بر طبق این معیار هرگاه مالی به خریدار ایرانی تحویل شده ولی به دلایلی هنوز به ایران منتقل نشده بود در مالکیت ایران تشخیص داده شد و اگر تحویل صورت نگرفته بود، مالکیت احراز نمی گردید.⁵⁸ صرف نظر از درستی رهیافت اکثریت، اعمال معیار تحویل برای تشخیص مالکیت در این پرونده خاص به دلیل دستورهای دولتی و قضایی مبنی بر توقیف و توقف روند تحویل مال به خریداران ـ همان طوری که در نظر جداگانه داوران مخالف این رهیافت بیان شده ـ با اشکال مضاعف و دور باطل مواجه بود، به این معنی که دولت خوانده دعوی از یک سو با صدور دستورات مذکور مانع تحویل و انتقال مالکیت از سوی فروشندگان شده بود و از سوی دیگر به همان عدم تحویل کالای ناشی از فعل خود به عنوان دلیل عدم انتقال مالکیت استناد می کرد.⁵⁹

درستی رهیافت اکثریت در مراجعه به حقوق داخلی، به ویژه به قانون دولت خوانده، در این پرونده به دلایل مختلف مورد مخالفت چهار نفر از داوران دیوان قرار گرفت. محور اصلی استدلال این گروه از داوران این بود که بند ۹ بیانیه الجزایر به عنوان معاهده بین المللی با توجه به سابقه تدوین آن معنی خاص و خودبسنده ای از «اموال ایران» را مدنظر داشته و ارجاع به معیارهای حقوق داخلی در مقام تفسیر مفاد معاهده بین المللی در این شرایط، دیوان را از ارائه تفسیر درست، احراز قصد واقعی طرفین در زمان انعقاد معاهده و رسیدن به راه حل بین المللی واقعی بازداشته است.⁶⁰ همچنین در نظرات جداگانه ابراز عقیده شده است که روش شناسی اکثریت، همچنین از این جهت که «اصول و قواعد حقوق بین الملل خصوصی» را به جای «هر قاعده مرتبط حقوق بین الملل که در روابط بین طرف ها حاکم است» به عنوان ضابطه تفسیری بر فقره ج از بند ۳ ماده ۳۱ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین تحمیل کرده است، دارای اشکال است.⁶¹ علاوه بر آن، مراجعه به قانون داخلی بدون استفاده از نظریات کارشناسان حقوق داخلی و امکان تحقیق از کارشناسان مذکور توسط دیوان و اطراف دعوی صورت گرفت.⁶² گذشته از آن، مراجعه به قانون داخلی یکی از اطراف دعوی بین الدولی به شرح بالا، می تواند زمینه استناد به قانون داخلی برای اجتناب از تعهدات بین المللی را در مغایرت با ماده ۲۷ کنوانسیون حقوق معاهدات (۱۹۶۹) و ماده ۳۲ طرح مسئولیت بین المللی دولت (۲۰۰۱)، فراهم نماید.⁶³

بنابراین، اگر از اختلاف نظر اساسی مذکور در بالا بگذریم و فرض کنیم که بیانیه الجزایر در مورد تعریف «اموال ایران» واقعاً ساکت است و طرفین هیچ معنی خاص و خودبسنده ای از آن را مدنظر نداشتند، از نظر شکلی رهیافت اکثریت اعضای دیوان در پرونده مذکور از نظر روش کار شباهت هایی با رهیافت دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا ترکشن و برخی آرای داوری سرمایه گذاری پیدا می کند.⁶⁴ بدین معنی که در مرحله اول به اصول و رویه حاکم در غالب نظام های حقوق داخلی مراجعه شده تا ضابطه تشخیص مالکیت به دست آید و در مرحله بعدی با اعمال قوانین داخلی کشور ذی ربط وجود مالکیت احراز می گردد. باید افزود که اعمال قانون محل استقرار مال و به ویژه قانون دولت خوانده، تأثیر بسیار محدودی بر دعاوی ایران در این پرونده داشت و در نهایت ایالات متحده علاوه بر محکومیت اصولی به نقض تعهدات بین المللی خود به پرداخت بیش از سی و هفت میلیون دلار بابت اصل و خسارات تأخیر تأدیه عدم استرداد اموال ایران محکوم گردید.⁶⁵

در پرونده دیگری موسوم به «الف ـ ۱۸»⁶⁶ هیئت عمومی دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده در قضیه تفسیری صلاحیت رسیدگی به دعاوی اشخاص با تابعیت دوگانه ایران و ایالات متحده بیان داشت که «دادگاه های کشورهای ثالث هنگام مواجهه با شخصی با تابعیت مضاعف دو دولت دیگر گرایش به ترجیح تابعیت مؤثر و واقعی دارند».⁶⁷ هرچند، استدلال مذکور یکی از استدلال های دیوان برای رسیدن به حکم قضیه بود ولی در هر حال نوعی مراجعه به مشترکات نظام های حقوقی داخلی در کشف حکم حقوقی بین المللی است.

۴- حقوق داخلی به عنوان قانون قابل اعمال در قضیه بین المللی

رهیافت مبتنی بر تعبیر حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی مدت کمی بعد از مدلول استدلال دیوان در قضیه کارخانه کورزوف مورد تردید برخی مفسران قرار گرفت. عقیده این گروه این بود که دیوان همواره حقوق داخلی را تفسیر و اعمال می کند و در انجام این کار مرز بین تفکیک حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی و حکم قانونی بسیار نامشخص است.⁶⁸ چند دهه بعد، برخی دیگر از مفسران صورت بندی حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی را قابل تردید دانستند.⁶⁹ استدلال تکمیلی کنونی بر دیدگاه مذکور این است که رهیافت حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی خصوصیت هنجاری ویژه حقوق داخلی را مورد بی توجهی قرار می دهد. علاوه بر آن، رهیافت مذکور موجب این سوءتفاهم می شود که دادگاه بین المللی امر موضوعی را بر موضوع اختلاف اعمال می کند در حالی که وظیفه دادگاه اعمال حکم بر موضوع است.⁷⁰

قضایایی که در آن دادگاه بین المللی که کار اصلی آن اعمال حقوق بین الملل است، باید به حقوق داخلی مراجعه و آن را در بخشی از قضیه اعمال نماید کم نیستند و با گسترش حوزه حقوق بین الملل به عرصه هایی مانند حقوق بشر، حقوق محیط زیست و حقوق سرمایه گذار خارجی و شکل گیری نظام های حل و فصل قضایی و داوری مبتنی بر آنها، در حال افزایش نیز هستند. مراجعه به قانون داخلی برای اعمال آن در بخشی از قضیه بین المللی، مستلزم اختیار خاص مرجع بین المللی برای این کار است که یا به موجب توافق و تجویز صریح یا ضمنی طرفین حاصل می شود و یا در نتیجه عملکرد حقوق بین الملل و بایسته های خاص قضیه ضروری می گردد. طبع موارد احاله در قضایای مورد بحث در این بخش به نحوی است که در آنها حقوق داخلی نه تنها به عنوان امر موضوعی بلکه به عنوان قانون حاکم در بخشی از قضیه مورد استفاده قرار گرفته و اعمال شده است. همان طوری که در بخش ۳ در بالا گفته شد، مراجعه مشخص دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا ترکشن به قوانین کانادا برای احراز تابعیت کانادایی⁷¹ شرکت مذکور و همچنین مراجعه دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده در پرونده «الف ـ ۱۵ :۲ ـ الف» به قوانین ایالات متحده برای احراز مالکیت اموال ایران⁷²، از جنس احاله به قانون داخلی و اعمال آن در رسیدگی بین المللی است که ضرورت یادآوری در این بخش را نیز دارد. در زیر قضایای دیگری از احاله به قانون داخلی در حقوق بین الملل را مورد بررسی قرار می دهیم.

۴-۱- آرای دیوان دادگستری بین المللی

در پرونده «وام های برزیل»⁷³ و اوراق قرضه دولتی برزیلی که اتباع فرانسه خریداری کرده بودند، ماده ۶ توافق دولت های فرانسه و برزیل در ارجاع پرونده به دیوان دائمی دادگستری بین المللی، اجازه می داد که در بررسی وزن قانون داخلی هریک از دو دولت که می تواند در قضیه قابل اعمال باشد، دیوان دائمی ملزم به رعایت تصمیم های دادگاه های دو کشور مذکور نیست. البته، طبع، ماهیت و اقتضائات این اختلاف که در آن تفسیر قانون حاکم بر اوراق قرضه دولتی صادره توسط برزیل ضروری بود، طوری بود که حتی در غیاب توافق طرفین دعوی نیز دیوان ناچار از مراجعه به حقوق داخلی می گردید. به بیان دیگر، قابلیت اعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل وابسته به این است که قواعد حقوق بین الملل آن را ضروری بیابند.⁷⁴

در این راستا، بخشی از رأی بیان می داشت که هرگاه اوضاع و احوال پرونده اقتضا کند دیوان به عنوان یک مرجع حقوق بین الملل موظف به اعمال حقوق داخلی است و هرچند به عنوان مرجع مذکور فرض بر این است که آگاه به احکام حقوق بین الملل است ولی تکلیفی در داشتن آگاهی از حقوق داخلی ندارد ولی چه بسا موظف است که آگاهی نسبت به حقوق داخلی را که باید اعمال شود به واسطه ارائه طرفین یا به واسطه تحقیقات خود به دست آورد.⁷⁵ دیوان همچنین، علی رغم توافق طرفین پرونده به عدم الزام به رعایت تصمیمات دادگاه های داخلی بیان داشت که «هرگاه دیوان تصمیم بگیرد که اعمال قانون داخلی کشوری خاص ضروری است، بی تردید باید درصدد اعمال آن قانون به همان صورتی باشد که در آن کشور اعمال می شود» و در نتیجه، «باید حداکثر توجه را به تصمیمات دادگاه های داخلی و رویه قضایی آنها بنماید.⁷⁶ این قسمت از اظهارات دیوان ناگزیر دوگانگی دو نظام حقوق بین الملل و حقوق داخلی را مورد توجه قرار داده و می توان گفت که به طور ضمنی به حقوق داخلی به عنوان امری واقعی که بیرون از حقوق بین الملل قرار دارد، نگاه می کند. در عین حال، اظهارات دیوان مبنی بر اینکه تلاش خواهد کرد که به تشخیص عادلانه ای از رویه قضایی دادگاه های داخلی برسد⁷⁷ تا حدی این نگرش را تعدیل می کند.

در قضیه «وام های صربستان»⁷⁸ و اوراق قرضه دولتی صربستان که اتباع فرانسه خریداری کرده بودند و دعوی به موجب موافقت نامه خاص مورخه ۱۶ می ۱۹۲۸ تسلیم دیوان دائمی دادگستری بین المللی شد، موضوع مشابهی مطرح بود و دیوان رفتار مشابهی با قضیه اعمال حقوق داخلی داشت. البته در این قضیه موافقت نامه خاص تصریحی به تجویز اعمال حقوق داخلی توسط دیوان نداشت، لیکن دیوان با توجه به ماهیت و اقتضای اختلاف به ضرورت اعمال حقوق داخلی رسید. در مورد روند و چگونگی اعمال قانون داخلی، دیوان تأکید کرد که «اگر دیوان تصمیمات قضایی داخلی را به کناری نهد و با بی اعتنایی به تفاسیر بالاترین دادگاه های داخلی، تفسیر خود را از قانون داخلی ارائه دهد، این کار به طور منطقی منطبق بر وظایف دیوان نخواهد بود…»؛⁷⁹ به ویژه آنکه، «رسیدن به استنباط درست از نظم عمومی که وابسته به افکار حاکم در هر کشور در زمان معینی است، موضوع ظریفی است و همچنین کشف حکم قانون داخلی هنگامی که قانون مذکور مقرره ای به طور مستقیم راجع به سؤال مطروحه ندارد، سخت تر است».⁸⁰ به این ترتیب و با عبارات فوق، دیوان فرض احترام به تفسیر مراجع داخلی از قوانین خود را همانند قضیه وام های برزیل از نو یادآوری نمود.

دهه ها بعد در قضیه «احمدو سادیو دیالو»⁸¹ دیوان به مدلول استدلال آرای قضایای وام های صربستان و وام های برزیل بازگشت و ضمن تنویر مباحث مذکور دریچه جدیدی برای استقلال عمل در اعمال قانون داخلی در موارد استثنایی در اظهارات زیر گشود:

«دیوان یادآوری می کند که در مرحله اول این بر عهده هر کشور است که قانون داخلی خود را تفسیر کند. به درستی، دیوان اختیار جایگزینی تفسیر خود با تفسیر مقامات ملی را ندارد، به ویژه هنگامی که این تفسیر توسط عالی ترین دادگاه های ملی ارائه شده است… در موارد خاص، هنگامی که دولتی تفسیری آشکارا نادرست، به ویژه برای کسب امتیاز در قضیه مطروحه، از حقوق داخلی خود ارائه می دهد، دیوان می تواند تفسیری را که درست می داند، برگزیند.⁸²

به نظر می رسد که قسمت اخیر رأی دیوان در بالا فضا را برای اعمال خلاقانه حقوق داخلی بازتر می کند و زمینه ای فراهم می کند که در آن اعمال حقوق داخلی می تواند بیشتر از مراجعه صرف به یک امر موضوعی باشد. در واقع، در این قضیه دیوان در موضوع اخراج غیرقانونی آقای احمدو سادیو دیالو از خاک جمهوری دموکراتیک کنگو، از منظر ماده ۱۳ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و بند ۴ ماده ۱۲ منشور آفریقائی حقوق بشر، به دلیل عدم رعایت قوانین داخلی دولت خوانده به یافته نقض معاهدات بین المللی مذکور رسید. بدین توضیح که دیوان با تکیه بر متن مواد یاد شده که هر دو مقرر می کنند: «اخراج بیگانه ای که مطابق قانون ساکن در کشوری است تنها پیرو تصمیمی که بر طبق قانون اخذ شده باشد، صورت خواهد گرفت …»⁸³، اعلام نمود که در اینجا متابعت اقدام دولتی از حقوق بین الملل تا مقداری بستگی به متابعت از قانون داخلی دارد، به شرطی که قانون داخلی خود منطبق بر تعهد حقوقی بین المللی تنظیم شده باشد.⁸⁴ دیوان سپس با بررسی مقرره قانونی مصوب ۱۹۸۳ دولت خوانده به این نتیجه رسید که مشاورات قبلی لازم در «هیئت مهاجرت ملی» به شرح مقرر در ماده ۱۶ مقرره قانونی ۱۹۸۳، صورت نگرفته⁸⁵ و علاوه بر آن دلایل اخراج نیز، برخلاف ماده ۱۵ همان مقرره قانونی، بیان نشده است. لذا، فرمان اخراج بدون ارائه دلایل صادر شده است.⁸⁶ بنا به همین دلایل و صرف نظر از اینکه اخراج در ماهیت امر قابل توجیه بوده یا نه، دیوان نتیجه گرفت که فرمان اخراج آقای دیالو ناقض ماده ۱۳ میثاق و بند ۴ ماده ۱۲ منشور آفریقایی حقوق بشر است.⁸⁷ بنابراین، مشاهده می شود که دیوان مواجهه خلاقانه ای با قوانین داخلی دولت خوانده در این قضیه داشته، نسبت به تفسیر متن آن قوانین اقدام نموده و در واقع با احراز عدم رعایت آن، به نتیجه عدم رعایت تعهدات بین المللی دولت خوانده رسیده است.

۴-۲- آرای داوری و دیگر دادگاه های بین المللی

همان طوری که در بالا گفته شد، اعمال حقوق داخلی به ویژه در آرای پرشمار داوری های سرمایه گذاری قابل مشاهده و تجربه است. عوامل متعددی اجرای معاهدات سرمایه گذاری را به حقوق داخلی گره می زنند، لیکن بحث تحقق سرمایه گذاری بر طبق قوانین دولت میزبان و یا اقدامات تقنینی محدودکننده سرمایه گذاری، دو مورد از مهم ترین آنها است. در گروهی از معاهدات سرمایه گذاری اعمال حقوق داخلی دولت میزبان همراه با حقوق بین الملل به عنوان قوانین حاکم مورد تصریح نیز قرار می گیرد. به عنوان نمونه، در بند ۱ ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید از دیوان های داوری خواسته شده که هم قوانین دولت میزبان و هم حقوق بین الملل را در غیاب انتخاب دیگر توسط طرفین، اعمال نمایند. لیکن، حتی در غیاب مقرره صریح معاهداتی مانند بند ۱ ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید⁸⁸، تصمیم گیری در اموری مانند رعایت قوانین دولت میزبان در انجام سرمایه گذاری، حقوق مالکانه سرمایه گذار و نظایر آن، بدون احاله به قانون داخلی دولت میزبان امکان پذیر نیست.⁸⁹

تردیدی وجود ندارد که در داوری های سرمایه گذاری قانون داخلی امر حکمی و بخش از قانون حاکم تلقی می گردد و نه امر موضوعی. نظریات حقوقی و آرای داوری کاملاً این رهیافت را تأیید می کنند. در قضیه «اس پی پی علیه مصر»، دیوان داوری تصریح کرد که «تلقی امر موضوعی از حقوق داخلی رهگشا نیست. هنگامی که طرفین راجع به معنی قانون داخلی اختلاف نظر دارند دیوان باید آن را تفسیر کند تا اثر حقوقی قانون داخلی را تعیین کند».⁹⁰ نظریات حقوقی نیز رهیافت فوق را تأیید و استدلال می کنند که وقتی حقوق داخلی بخشی از قانون حاکم در داوری است، لزومی ندارد بر موضع سنتی پافشاری شود که حقوق داخلی در دادرسی بین المللی فقط امر موضوعی است.⁹¹

از سوی دیگر، رهیافت امر حکمی در مورد قانون داخلی خالی از اشکال نیست برای اینکه تضمینی نیست مرجع قضایی یا داوری بین المللی از محتوای حقوق داخلی قابل اعمال در قضیه آگاه باشد چه برسد به اینکه در آن خبره باشد. درست است که فرض آگاهی قاضی و داور از امور حکمی قضیه وجود دارد که تحت عنوان قاعده «قاضی قانون را می داند»⁹² شناخته می شود. لیکن، در دادرسی بین المللی دامنه این فرض به آگاهی قاضی به احکام حقوق بین المللی محدود می شود. همان طوری که دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه وام های برزیل گفت فرض بر این است که دیوان آگاه به احکام حقوق بین الملل است ولی تکلیفی بر داشتن آگاهی از حقوق داخلی ندارد.⁹³ البته دیوان در همان جمله بلافاصله ادامه داد که مرجع مذکور «چه بسا موظف است که آگاهی نسبت به حقوق داخلی را که باید اعمال شود به واسطه ارائه طرفین یا به واسطه تحقیقات خود به دست آورد.»⁹⁴ بنا به مراتب، روش های کسب آگاهی مرجع بین المللی نسبت به حقوق داخلی نکته قابل تأمل دیگر در رهیافت مورد بحث است. نکته سوم در این رهیافت فرض احترام به تفاسیر مراجع داخلی از قوانین خویش و مستثنیات احتمالی عبور از تفاسیر مذکور است. همان طور که در بالا گفته شد، فرض احترام به تفاسیر مراجع داخلی از قوانین خویش در قضایای وام های برزیل، وام های صربستان و قضیه احمدو سادیو دیالو مورد تصریح دیوان قرار گرفت و مبنای منطقی نیز دارد، به ویژه آنکه مرجع بین المللی خبره قانون داخلی نیست. البته، رأی قضیه احمدو دیالو، احتمال عبور از تفاسیر مراجع داخلی را در شرایط استثنایی خاصی منتفی ندانست؛⁹⁵ امری که مستلزم بررسی جداگانه در پرتو رویه داوری و قضایی است.

در مورد روش های کسب آگاهی دادگاه بین المللی نسبت به قانون داخلی، راه حل های گوناگونی پیشنهاد و در رویه داوری و قضایی نیز مورد استفاده قرار گرفته است. البته همان طور که دیوان در قضیه وام های برزیل بیان داشت، ارائه مطالب توسط طرف های پرونده و یا انجام پژوهش های حقوقی توسط خود دیوان از جمله طرق آگاهی یابی نسبت به حقوق داخلی است. ارائه مطالب توسط اصحاب دعوی می تواند در شکل لوایح حقوقی راجع به مفاد حقوق داخلی، متن قوانین و مقررات و آرای دادگاه های داخلی در مورد تفسیر قوانین مربوط ـ که معمولاً باید به زبان رسمی دادگاه بین المللی ترجمه شوند ـ و همچنین ارائه نظریات حقوقی از اهل خبره حقوقی مانند استادان دانشگاه و وکلای باتجربه در موضوع باشد. در دنیای پر ارتباط امروز و حسب میزان انتشار متون قوانین و آرای دادگاه های داخلی در نشریات، انجام تحقیقات عمومی توسط اعضا و یا دستیاران دادگاه بین المللی نیز قابل تصور است.⁹⁶ علاوه بر آن، موضوعات حقوقی خاصی حتی از برخی نظام های حقوقی که الزاماً در صحنه بین المللی کثیرالانتشار هم نیستند، به دلیل سابقه طرح در دعاوی بین المللی و ارائه مطالب و نظریات حقوقی موضوع آگاهی نسبی حقوق دانان و داوران بین المللی قرار می گیرند. به عنوان نمونه، نقش اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ارتباط آن با ارجاع اختلاف به داوری بین المللی، مقوله مرور زمان دعاوی حقوقی، قابلیت صدور حکم به خسارت تأخیر تأدیه و خسارت ناشی از منافع تقویت شده آتی در قوانین جاری ایران، به همین دلیل در میان داوران و قضات بین المللی از سابقه شناخت نسبی و قابلیت تحقیق بیشتر برخوردار است.

از سوی دیگر، فرض احترام مرجع قضایی بین المللی به تفاسیر مراجع قضایی داخلی از قوانین کشور خود، اقتضا می کند که در بادی امر باید به برداشت های جاری و متعارف مراجع داخلی اعتنا شود. استدلال دیوان بین المللی دادگستری در هر سه قضیه وام های برزیل، وام های صربستان و احمدو دیالو به شرح بالا، بر رعایت این فرض تأکید می کند و بی توجهیِ بدون دلیل به آن را مجاز نمی داند.⁹⁷ البته نتیجه دیگر قاعده «قاضی قانون را می داند» و حق تحقیقی که از این حیث برای آگاهی نسبت به قانون داخلی مورد اشاره قرار گرفت، این است که دادگاه بین المللی از حق ابتکار عمل در روشن ساختن محتوای قانون داخلی برخوردار است. برخی اظهارنظر کرده اند که داور از اختیار ابتکار عمل در انجام تحقیقات حقوقی برخوردار است ولی الزاماً تعهدی به این منظور ندارد.⁹⁸ در قضیه داوری موسوم به «سی ام ئی علیه جمهوری چک»، دیوان داوری، علی رغم وقوف به اینکه حقوق داخلی بخشی از قانون حاکم است، بیان داشت که «تکلیفی برای تحقیق، کشف و اعمال قانون ملی که مورد بحث و استناد طرفین قرار نگرفته و توسط آنها به عنوان امری اساسی برای تصمیم دیوان ارائه نشده است، ندارد».⁹⁹ در داوری «انرون علیه آرژانتین» در موضعی کم وبیش متفاوت، کمیته ابطال اختصاصی که مشغول بازبینی رأی داوری مذکور بود، بیان داشت که دیوان داوری مکلف به اعمال قانون حاکم بوده و انجام وظیفه مذکور شامل تکلیف به بررسی مسائلی که طرفین راجع به آن مواضعی مطرح نکرده اند، می شود.¹⁰⁰ در چندین رأی دیگر دیوان های داوری سرمایه گذاری تأکید کرده اند که قاعده «قاضی قانون را می داند» به مقوله احراز محتوای قانون داخلی توسط دیوان داوری تسری می یابد.¹⁰¹

ملاحظات خاصی ممکن است به عنوان امری استثنائی فرض احترام به تفاسیر مراجع داخلی از محتوی قانون داخلی را در برابر دادگاه بین المللی متزلزل سازد. این ملاحظه عمدتاً همانی است که دیوان بین المللی دادگستری در قضیه احمدو دیالو تبیین کرد، یعنی، هنگامی که دولتی تفسیری آشکارا نادرست، به ویژه برای کسب امتیاز در قضیه مطروحه، از حقوق داخلی خود ارائه می دهد. البته در مواردی ممکن است مرجع داوری برای احتیاط و تأکید بر بی طرفی تلاش نماید که به جای ارجاع به آرا و تفاسیر دادگاه های داخلی دولت طرف دعوی، به تفاسیر خود از قانون آن دولت استناد کند. دو قضیه داوری سرمایه گذاری مشروح در زیر از این حیث حائز اهمیت اند.

در قضیه اینسی سا علیه السالوادور¹⁰² متعاقب پیروزی در مناقصه و سرمایه گذاری شرکت اسپانیایی اینسی سا با مجوز وزارت محیط زیست و منابع طبیعی السالوادر برای ایجاد و اداره یک مرکز معاینه فنی خودرو بود، دولت السالوادور به دلیل عدم رعایت برخی مقررات و شرایط مناقصه از سوی شرکت مذکور در انجام سرمایه گذاری، همچون اغراق در خصوص وضعیت مالی شرکت، فریب دادن وزارت محیط زیست و مانند آن، با طی مراحل اداری و قضایی ذی ربط داخلی، اقدام به لغو مجوز شرکت اینسی سا نمود. شرکت مذکور با ادعای نقض قرارداد توسط وزارت محیط زیست و مصادره غیرمستقیم سرمایه گذاری خویش به استناد کنوانسیون ایکسید و معاهده دو جانبه سرمایه گذاری بین اسپانیا و السالوادور، اقدام به طرح دعوی در ایکسید علیه دولت السالوادر نمود. دولت السالوادور استدلال می کرد که به دلیل نقض قوانین دولت میزبان در انجام سرمایه گذاری، سرمایه گذاری از نظر قانونی محقق نشده و به دلیل مذکور دیوان داوری صلاحیت رسیدگی ندارد.¹⁰³

دیوان داوری به این نتیجه رسید که بررسی متابعت اینسی سا از قوانین دولت میزبان را به طور مستقیم و بدون توجه به تصمیمات قبلی مراجع داخلی دولت مزبور به عنوان یک امر مقدماتی انجام خواهد داد، با این توجیه که احراز قانونی بودن سرمایه گذاری پیش شرط وجود صلاحیت دیوان است و این موضوع باید در آغاز پرونده بررسی شود.¹⁰⁴ در بررسی موضوع غیرقانونی بودن سرمایه گذاری، با آنکه شرط لزوم مطابقت با قوانین داخلی در ماده یک معاهده سرمایه گذاری نیامده بود، دیوان با ارجاع به سوابق مربوط به تهیه معاهده چنین احراز نمود که قصد طرفین از ذکر این شرط در ماده ۲ و به ویژه ماده ۳ معاهده خارج نمودن سرمایه گذاری های غیرقانونی از حیطه حمایت معاهده بوده است.¹⁰⁵

در ادامه، دیوان اعلام نمود غیرقانونی بودن سرمایه گذاری (موارد احصاء شده نقض شرایط مناقصه) از جمله موجب نقض اصل حسن نیت و همچنین نقض نظم عمومی بین المللی می گردد. دریچه ورود دیوان به این بحث، ماده ۱۱ معاهده سرمایه گذاری بود که مقرر می داشت دیوان داوری از جمله قواعد و اصول عموماً پذیرفته شده حقوق بین الملل را اعمال خواهد نمود. دیوان داوری متذکر گردید اصول کلی حقوق در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به عنوان منبع مستقیم و مستقل حقوق بین الملل ذکر شده اند.¹⁰⁶ علاوه بر اصل حسن نیت و نظم عمومی بین المللی، دیوان موارد دیگری همچون اصل منع دارا شدن غیرعادلانه را نیز مورد بررسی قرار داد. در خصوص اثر نقض اصل حسن نیت، دیوان توضیح داد رضایت السالوادر به پذیرش داوری ایکسید مبتنی بر فرض رفتار توأم با حسن نیت از ناحیه سرمایه گذاران آتی بوده است. از این رو، نقض شرایط مناقصه و توسل به تدلیس از سوی خواهان منجر به زوال پیش فرض مزبور شده و رضایت خوانده را زایل می سازد.¹⁰⁷ در بحث مربوط به نظم عمومی بین المللی که به تعبیر دیوان مرتبط با حفظ ارزش های نظام حقوقی بین المللی می باشد، دیوان درج شرط لزوم متابعت از قوانین داخلی در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری را یکی از مصادیق مرتبط با همین مقوله دانست و متذکر گردید خارج ننمودن سرمایه گذاری شرکت «اینسی سا» از دامنه حمایت معاهده سرمایه گذاری منعقده میان اسپانیا و السالوادر ناقض نظم حقوقی بین المللی خواهد بود.¹⁰⁸

در قضیه (فراپورت ۱)¹⁰⁹، متعاقب واگذاری امتیاز ساخت و بهره برداری یک ترمینال هواپیمایی مسافری جدید در مانیل (معروف به ترمینال ۳) به شرکت فیلیپینی ترمینال هوایی بین المللی فیلیپین (پیاتکو) در ژوئیه ۱۹۹۷، شرکت آلمانی فراپورت در سال ۱۹۹۹ اقدام به سرمایه گذاری در پیاتکو به عنوان سهام دار و وام دهنده نمود. در نوامبر ۲۰۰۲، زمانی که طبق ادعای فراپورت انجام پروژه رو به اتمام بود، رئیس جمهور فیلیپین با اعلام تصمیم دولت مبنی بر بی اعتباری این قرارداد، متذکر گردید اقدامات لازم برای پرداخت غرامت انجام خواهد شد.¹¹⁰ متعاقباً دیوان عالی کشور فیلیپین در سال ۲۰۰۳ به دلایل متعدد از جمله فقدان قابلیت های مالی لازم در زمان شرکت در مناقصه، قرارداد واگذاری امتیاز ترمینال ۳ به پیاتکو را فاقد اعتبار و بدون اثر اعلام نمود. در نهایت در دسامبر ۲۰۰۴، مطابق حکم دادگاه، مالکیت ترمینال ۳ به دولت فیلیپین منتقل شد. در این قضیه دیوان داوری رهیافتی شبیه رهیافت قضیه اینسی سا اتخاذ کرد و اعلام کرد که احراز قانونی بودن سرمایه گذاری مطابق قانون فیلیپین پیش شرط احراز صلاحیت دیوان داوری است و بنابراین باید توسط دیوان داوری به طور مستقل بررسی و احراز گردد.¹¹¹ سپس دیوان داوری با احراز غیرقانونی بودن سرمایه گذاری اعلام کرد که به دلیل مذکور صلاحیت رسیدگی به دعوی شرکت فراپورت علیه دولت فیلیپین را ندارد.¹¹²

می شود گفت که هم در قضیه احمدو سادیو دیالو و هم در قضایای اینسی سا و فراپورت ۱، با اعمال مبتکرانه قانون داخلی به عنوان امر حکمی توسط مراجع قضایی و داوری بین المللی روبه رو هستیم که در آن دادگاه های مذکور به طور مستقیم به تفسیر قوانین داخلی پرداختند. به نظر می رسد که در انجام این کار مراجع مذکور نه به دلیل تفاسیر غیرموجه مراجع داخلی، بلکه به منظور ایفای نقشی فعال در روند رسیدگی بین المللی به این گرایش روی آوردند.

نتیجه گیری

فرض استقلال نظام های حقوق داخلی و بین المللی، مانع از وجود رابطه بین این دو نظام و به ویژه، قابلیت اِعمال حقوق بین الملل در حقوق داخلی و یا قابلیت اِعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیست. علاوه بر آن، از منظر حقوق موضوعه بین المللی در هنگام تعارض بین این دو نظام حقوقی، قاعده کلی برتری حقوق بین الملل بر حقوق داخلی جاری است، بدین معنی که دولت نمی تواند با اتکا به قوانین داخلی خود از انجام تعهدات بین المللی اجتناب کند و یا قوانین مذکور را برای توجیه فعل مغایر با حقوق بین الملل مورد استناد قرار دهد. به بیان دیگر، قاعده عرفی و کلی مذکور در واقع یکی از نقاط وصل و ارتباط حقوق بین الملل و حقوق داخلی است. با تفسیری غایی و مؤثر می توان گفت این تعهد بین المللی، دولت ها را مکلف می کند که قوانین مغایر با تعهدات معاهداتی بین المللیِ خود وضع نکنند و حتی در سلسله مراتب قوانین داخلی جایگاه غیرقابل تغییری به تعهدات بین المللی خود بدهند.

قابلیت اعمال حقوق داخلی در حقوق بین الملل یا به عبارتی «احاله» به حقوق داخلی، در آرای دیوان بین المللی دادگستری و مراجع داوری بین المللی عمومی، اشکال مختلفی به خود گرفته و جلوه های جدیدی یافته است، به طوری که می توان گفت دیدگاه «حقوق داخلی به عنوان امر موضوعیِ» صرف دچار تعدیل شده است. اظهارات نویسندگان مؤخر مبنی بر اینکه گرایش های سنتی دوالیستی و مونیستی در دوران حاضر از سؤال صرفِ چگونگی جذب حقوق بین الملل در حقوق داخلی عبور کرده اند و اکنون مسئله بیشتر در سایه مجموعه ای از سؤالات راجع به رابطه بین نظم های حقوقی مطرح است، نکته قابل تأملی است. با این تفصیل، بهتر است در بررسی مقوله احاله به حقوق داخلی در حقوق بین الملل از برداشت های عملی جاری از مفاهیم فوق غافل نمانیم و حالت ها و کیفیت روابط این دو نظام حقوقی را نه فقط در ابعاد نظری و سیستمی بلکه در اجزا و عناصر پیوستگی اجرایی آنها نیز بجوییم.

قضایایی که دادگاه های بین المللی در مقام قضاوت و اعمال احکام و موازین حقوق بین الملل باید به حقوق داخلی دولت یا دولت های خاصی مراجعه نمایند، کم نیستند. هرچند بند منقول از رأی دیوان دائمی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف در بالا به طور مطلق از نقش حقوق داخلی به عنوان امر موضوعی در برابر حقوق و دادگاه های بین المللی سخن می گوید، به نظر می رسد این وضعیت تنها یکی از جلوه های حضور و ایفای نقش حقوق داخلی در حقوق بین الملل است. مراجعه به حکم مشترک غالب نظام های حقوقی برای استخراج حکم حقوق بین الملل در مواردی که حقوق بین الملل در آن احکامی ندارد، حالت متمایز و می توان گفت نوع دیگری از ارجاع به حقوق داخلی است. از سوی دیگر، می توان قائل به فرض سومی شد که در آن حقوق داخلی به عنوان امری حکمی اهمیت یافته و قابلیت تفسیر و اجرا در حقوق بین الملل می یابد. به بیان دیگر، اعمال حقوق داخلی به عنوان بخشی از قانون حاکم بر قضیه مطروحه در برابر دادگاه بین المللی جلوه حکمی حقوق داخلی در حقوق بین الملل را برجسته نموده و بازآزمایی نقش حقوق داخلی در حقوق بین الملل را حائز اهمیت می سازد. به نظر می رسد که در حالت اخیر، نمی توان به سادگی از حقوق داخلی به عنوان امری موضوعی در برابر حقوق بین الملل یاد کرد.

علی رغم استحکام اندیشه دوگانگی حقوق بین الملل و حقوق داخلی به نظر می رسد که رهیافت اعمال حقوق داخلی به عنوان امر حکمی توسط مراجع قضایی و داوری بین المللی نقطه وصلی، هرچند کوچک، در این وادی ایجاد کرده است که پتانسیل توسعه بیشتر نیز دارد. شایان ذکر است که هم در قضیه احمدو سادیو دیالو و هم در قضایای اینسی سا و فراپورت ۱، با اعمال مبتکرانه قانون داخلی به عنوان امر حکمی توسط مراجع قضایی و داوری بین المللی روبه رو هستیم که در آن دادگاه های مذکور به طور مستقیم به تفسیر قوانین داخلی پرداختند و رویکردی فعال در رسیدگی قضایی نسبت به قوانین داخلی به نمایش گذاشتند.