به نظر می رسد برای تبیین موضوعی که پژوهش حاضر درصدد پرداختن بدان است باید بحثمان را با این سؤالات آغاز نماییم: قاعدۀ حقوقی در حقوق بین الملل چگونه شکل می گیرد؟ آیا منابع سنتی حقوق بین الملل برای خلق قواعد حقوقی موردنیاز جامعه بین المللی که دائماً در حال تغییر و تحول است، کفایت می کند؟ به زعم نگارنده، این ها سؤالات کلیدی هستند اما ممکن است پاسخ به این سؤالات زمانی که شما تحت تأثیر هر یک از مکاتب فرمالیسم و یا رئالیسم حقوقی باشید، متفاوت باشد. شکل گرایان (فرمالیست ها) به شدت بر منابع سنتی حقوق بین الملل و روش های قدیمی استخراج قاعده حقوقی تأکید می نمایند. در مقابل واقع گرایان (رئالیست ها) با احترام به منابع سنتیِ حقوق بین الملل آنها را ناکافی دانسته و با تأکید بر لزوم تطبیق قواعد حقوقی با تحولات جامعۀ بین المللی، روش های جدیدی را برای استخراج قاعدۀ حقوقی پیشنهاد می دهند و همچنین حتی در مورد خود منابع حقوق بین الملل نیز نظرات بدیعی ابراز می دارند. دیوان بین المللی دادگستری نیز در این میان از این مباحث، جدا نبوده است و ما شاهد تقابل این دو اندیشه، در میان تعدادی از آرا و تصمیمات این نهاد قضایی بین المللی چه در مرحله شکلی و چه ماهوی هستیم. در این پژوهش تلاش می شود به سؤالات مذکور در سطور پیشین پاسخ داده شود اما قبل از آن، نگاهی گذرا به ویژگی های هر یک از این دو نحلۀ فکری خواهیم انداخت و پس از آن با ورود به حقوق بین الملل در این زمینه راه را برای بحث اصلی مان که همان جدال میان این دو مکتب در رویۀ قضایی دیوان است، هموار می کنیم.

۱- نگاهی گذرا بر رئالیسم و فرمالیسم حقوقی

به طور کلی در فرایند تصمیم گیری قضایی دو روش از سوی محاکم ملی و بین المللی به کار گرفته می شود: رئالیسم حقوقی و فرمالیسم حقوقی. برای فرمالیست ها، تصمیم گیری قضایی یک "فعالیت مبتنی بر قاعده"¹ بوده و در یک الگوی افراطی، قاضی چیزی جز عامل و اپراتور یک ماشین بزرگ نیست. از دیدگاه آنان، صدور رأی یک عمل روش مند و منطقی است که در آن قاضی یا داور، اصول و قواعد حقوقی را بر یک قضیه به شیوۀ قیاسی بار می کند. این روش را باید رهاورد "نظریه علم حقوق"² دانست. مطابق این نظریه، حقوق به مثابۀ امری منطقی، بی نقص، کامل و یک سیستم تقریباً هندسی و قابل اندازه گیری دیده می شود که هر آنچه موردنیاز این سیستم است در آن وجود دارد و خود به مثابۀ نظامی خود بسنده، بی نیاز از هر امر بیرونی است. در میان حقوق دانان آنگلوساکسون، بلک استون³ اولین کسی است که حقوق را به صورت سیستمی و به عنوان یک "علم عقلانی"⁴ می نگرد.⁵ اما برای پاسخ به اینکه علم حقوق به مثابۀ یک سیستم، به طور دقیق چه معنایی می دهد، شاید بهترین معیار را بتوان در آثار ماکس وبر⁶ مشاهده نمود. از دیدگاه وی سیستم حقوقی دارای پنج « انگاره» است:

الف. اول آنکه در هر قضیۀ حقوقی، قاضی باید یک «گزارۀ حقوقی انتزاعی و مجرد»⁷ را نسبت به یک «وضعیت واقعی»⁸ اِعمال نماید.

دوم آنکه بایستی در هر قضیه، صدور حکم ناشی از گزاره های حقوقی دقیق باشد که در یک چهارچوب منطقی و حقوقیِ صرف به دست آمده باشد.

بایستی حقوق به مثابۀ یک «سیستم بدون خلأ»⁹ دیده شود که تمامی قواعد لازم برای صدور رأی را در خود جای داده است.

هر آنچه نتواند به صورت منطقی در یک چهارچوب حقوقی تفسیر شود، از لحاظ حقوقی بی معناست و در فرایند صدور رأی قابل استفاده نیست.

ی. آخر آنکه هر عمل و اقدام اجتماعی انسان بایستی به مثابۀ اعمال و اجرای یک قاعدۀ حقوقی و یا نقض آن دیده شود و این تالی و نتیجۀ منطقیِ مفهوم بی خلأ بودن سیستم حقوقی است که بر تمامی شئونات اجتماعی تأثیر گذار است و هیچ عمل اجتماعی نیست که سایۀ قواعد حقوقی بر سرش نباشد.¹⁰

از دیدگاه وبر، این روش در نظام های حقوقی قاره ای (کشورهای اروپای غربی به جز بریتانیا) قابلیت اِعمال دارد زیرا که آنان خود برآمده از یک جریان «نظام مندسازی»¹¹ می باشند؛ اما در مقابل، روش مذکور در نظام های حقوقی کامن لا، کاربردی ندارد چون در این سیستم، دادگاه ها، رویۀ قضایی را در پاسخ به یک وضعیت و مورد خاص مورد استفاده قرار می دهند و نگاه و توجهی به اینکه این امر چگونه بر ساختار حقوقی به صورت کلی تأثیر دارد، نمی کنند؛ بنابراین، در این نظام، مفاهیم در ارتباط با وقایع اتفاق افتادۀ هرروزه شکل می گیرند و از طریق یک معیار و سنجۀ بیرونی قابل شناسایی و تفکیک هستند.¹²

گرنت گیلمور، یکی از برجسته ترین مورخین حقوقی، فرمالیسم را بعد از جنگ داخلی آمریکا چنین توصیف می کند:«به نظر می رسد محصول جنگ داخلی در امور قضایی، شروع این تصور است که حقوق یک سیستم منطقی و بسته است. قضات حقوق را نمی سازند بلکه تنها حقوقِ از قبل موجود را اعلام می کنند. کارکرد قضایی آن نیست که قواعد را همگام با تغییر شرایط و اوضاع و احوال هماهنگ سازد [بلکه] محدود است به کشف اینکه قواعد واقعی حقوقی چه هستند و چه بوده اند؟»¹³

اما در مقابل رئالیست ها بر این عقیده استوارند که صرف قواعد حقوقی، نتیجۀ قضایا و پرونده ها را تعیین نمی کنند؛ به عبارت دیگر در اینجا این سؤالات مطرح است: چه میزان از فرایند تصمیم گیری قضایی به احتجاجات حقوقی وابسته اند؟ آیا قضات پس از آگاهی از «وقایع پرونده»¹⁴، قواعد حقوقی را مورد واکاوی قرار داده و رأی صادر می کنند؟ و یا شاید قضات به جای اینکه از این قواعد برای تصمیم گیری استفاده کنند، از آنها به مثابه توجیه حکم و نه مبنای آن بهره می برند.

پوزیتویسم حقوقیِ معاصر را می توان وام دار رئالیسم حقوقی دانست. برای مثال "الیور وندل هلمز¹⁵" سال ها زودتر از "هارت¹⁶" ضعف های «تئوری فرمان¹⁷» جان آستین¹⁸ را یادآور شده بود؛ به عبارت دیگر رئالیسم موجب گردید که پوزیتویست ها از فرمالیسم که در سنت آنان جا خشک کرده بود، فاصله بگیرند و از نو در مورد ماهیت تعهدات حقوقی و بحث «صلاحدید قضایی»¹⁹ بازنگری کنند. پوزیتویست ها هم حقوق را «آنچه هست» و نه «آنچه باید باشد» می بینند. با این تفاوت که سیستم حقوقی را مجموعۀ قواعد اولیه و ثانویه قلمداد نموده اما رئالیست ها به صورت فرا قاعده و عمل گرایانه به داستان نگاه می کنند. دستۀ اخیر در فرایند تصمیم گیری قضایی قائل به دو مفروض هستند: اول آنکه قضات قبل از اینکه به قواعد حقوقی توجه کنند بایستی یک سری ملاحظات ممتازه را مدنظر قرار دهند. ملاحظاتی همچون مفاهیم عدالت، ویژگی های اطراف دعوا (از قبیل دولتی بودن، فقر شاکی یا خواهان، گروه های نژادی و...)، شخصیت خود قاضی، مصالح عمومی و غیره؛ و دوم اینکه قاضی باید قادر باشد که در صورت توجه به یکی از ملاحظات فوق، آنها را به کمک قواعد، توجیه حقوقی نماید.

همان گونه که می دانیم از جمله سؤالات متداول در فلسفه حقوق به ویژه در اواخر قرن بیستم و اوایل قرن بیست و یکم، بحث ارتباط "حقوق" با "اخلاق" بود و در این میان موضوع معنا یافتن قواعد حقوقی در بستر اجتماعی مغفول مانده بود و این دقیقاً همان جای خالی بود که رئالیسم حقوقی درصدد پر کردن آن برآمد. چه همان گونه که می دانیم این مکتب، قواعد حقوقی را به صورت انتزاعی و مجرد²⁰ نمی نگرد و یا اینکه در مورد ارتباط حقوق با اخلاق از خود توجه نشان نمی دهد بلکه برآمده از این سنت فلسفی است که می خواهد ببیند کنش گران چگونه قواعد حقوق را اعمال و اجرا می کنند. در واقع طرفداران رئالیسم، به "حقوق در عمل"²¹ توجه دارند و حقوق برای آنها امری تجربی و مسئله محور است.

آن چنان که برایان تاماناها متذکر می شود نشانه های چنین رویکردی را می توان در اثر نفیس منتسکیو²²، روح القوانین، آنجایی که وی بر ارتباط وثیق میان حقوق، سیاست، اجتماع و همچنین جغرافیا تأکید دارد، مشاهده نمود.²³ به گفتۀ آیزایا برلین، حقوقدان روس تبار «تمام هدف منتسکیو آن بود که نشان دهد حقوق در "خلأ" زاده نمی شود. همچنین آنها نتیجه فرامین اثباتی [قوانین موضوعه] و یا فرامین خداوند یا شاه نیستند بلکه آنها مثل هر چیز دیگری در جامعه، تجلی عادات اخلاقی متغیر، باورها و رسم و رسوم یک جامعۀ خاص در یک زمان خاص و در یک بخش خاص از زمین می باشند».²⁴

و یا اینکه به طور مثال فرانسیس لیبر، حقوق دان شهیر آمریکایی و همان کسی که مجموعه قوانین مربوط به جنگ زمینی معروف به «کد لیبر» مصوب ۲۴ آوریل ۱۸۶۳ را به پیشنهاد آبراهام لینکلن تدوین نمود، در جایی می نویسد: «تجربیات قضایی به ندرت مکانیکی اند بلکه تجربیات [شخص قاضی] و دیگر عوامل در نتیجۀ پرونده ها تأثیر گذارند.»²⁵

اما به هر حال نقطه شروع حرکت رسمی رئالیسم حقوقی را بایستی از دهۀ ۲۰ و ۳۰ میلادی و در میان آثار حقوق دانان عمدتاً آمریکایی از جمله راسکو پوند، الیور وندل هلمز، کاردوزو و کارل لوین²⁶ دانست هر چند که بتوان رد پای آن را سال ها قبل تر در اندیشه های حقوق دانانی چون ساویینی، ایرینگ و ارلیش²⁷ که از بنیان گذاران مکتب جامعه شناسی حقوقی هستند، مشاهده کرد. البته این حقوق دانان درک های متفاوتی از نقش مفاهیمی همچون فرهنگ، قدرت و کارکرد حقوق داشته اند اما همگی آنها در یک چیز با یکدیگر مشترک اند و آن ارتباطی است که بین حقوق و جامعه قائل بوده اند. برای مثال ارلیچ در کتاب «آزادی قضایی برای تصمیم گیری: اصول و اهداف» می گوید: «مهم نیست که بدانیم یک قاعدۀ حقوقی چه معنایی می دهد بلکه مهم این است که آن چگونه زیست و کار می کند و چگونه خود را با روابط مختلف زندگی وفق می دهد».²⁸

جالب است "الیور وندل هلمز" که بیشتر شروع رئالیسم را از او می دانند، هیچ گاه خود را یک رئالیست معرفی نکرد اما جملۀ معروفی داشت که او را در مسندِ رهبری این جنبش حقوقی نشاند: «حقوق منطق نیست، حقوق تجربه است».²⁹ او بعد ها زمانی که بر کرسی ریاست دادگاه عالی ایالات متحده آمریکا تکیه زد جملۀ درخشان دیگری گفت: «یک صفحه از تاریخ ارزشش بیشتر از یک جلد کتاب منطق است»

از دیدگاه وی، حقوق تنها مجموعه قواعد منطقی از پیش موجود نیست بلکه مجموعه ای قابل تغییر است که در این تغییرات، ملاحظات مصلحتی و یا تجربیات شخصی قضات بسیار دخیل می باشند.

راسکو پوند و لِوِلین نیز هر دو به مانند وندل هلمز معتقد به آن بودند که ضروری است قاضی در فرایند تصمیم گیری قضایی بر ملاحظات مصلحت عمومی، گوشۀ چشمی روا داشته و سرسختانه به روش تصمیم گیری مکانیکی که رهاورد سنت فرمالیستی است، می تازند. پوند در نامه ای که در سال ۱۹۰۶ به کانون وکلای دادگستری آمریکا می نویسد، علت اصلی ناخشنودی مردم نسبت به قوانین را در همۀ زمان ها، عملکرد مکانیکی قضات اعلام می کند.³⁰ از دیدگاه لِوِلین نیز «قانون روی کاغذ» تأثیر کمی بر آنچه قاضی واقعاً و در عمل انجام می دهد، دارد. از دیدگاه وی قضات در فرایند تصمیم گیری از ملاحظاتی غیررسمی که ممکن است در کتاب قانون یافت نشوند استفاده می کنند. ملاحظاتی همچون «رأی را طوری انشاء کن که تأثیر بیشتری داشته باشد» یا «بگذار طرف بیچاره و مسکین در یک دعوای حقوقی پیروز شود» و یا «هر نتیجه ای که رقابت در بازار آزاد را تضمین می کند، تأیید کن». البته وی به هیچ وجه منکر وجود عناصر منطقی در حقوق نیست.

از دیگر طرفداران این دیدگاه می توان به کاردوزو³¹ اشاره نمود که اتفاقاً او هم از قضات دیوان عالی آمریکا بود. از دیدگاه او هر چند در اکثر پرونده ها، این اصول حقوقی مشخص و روشن است که نتیجۀ دعوا را مشخص می کند اما مواردی وجود دارد که پاسخ حقوقی مشخصی برای آنها نیست، اینجاست که به زعم وی، قاضی می تواند اهداف اجتماعی را ارتقا بخشد و خود را از بند قواعد حقوقی از پیش موجود وارهاند. از دیدگاه برخی از نویسندگان که به نظر اغراق آمیز نیز هست، کاردوزو در واقع اعتراف نموده است که گاهی اوقات قضات می توانند خالق قاعده باشند و نه صرفاً اعلام کننده و یا اعمال کنندۀ قاعده.³²

اما در این میان، نظر جوزف هاچسن قاضی فدرال آمریکا در سال ۱۹۲۹ جالب است. به عقیدۀ وی، قاضی برای صدور حکم نخست در ذهن خود که مشحون از تجربیات شخصی نیز است حکم را صادر و سپس برای توجیه و پشتیبانی از آن به کتاب قانون و یا رویۀ قضایی پیشین مراجعه می کند. اصطلاحی که هاچسن از آن برای توصیف نحوۀ صدور رأی توسط قاضی استفاده می کند عبارت «درک مستقیم»³³ است با این توضیح که از دیدگاه وی، فرایند تصمیم گیری قضایی، یک «فرایند کشف و شهودی»³⁴ است؛ به عبارت دیگر قاضی با درک مستقیم نسبت به وقایع و حقایق هر پرونده به تصمیمی در ذهن خویش رسیده و سپس آن تصمیم را به کمک قواعد حقوقی موجود، صورت بندی قضایی می کند.³⁵

مکتب رئالیسم را مکتبی عمل گرا نیز قلمداد می کنند. در دیدگاه عمل گرایان، حقوق به مثابه تکنیکی جهت ایجاد نظم و رفاه اجتماعی به کار گرفته می شود. در واقع در این دیدگاه، مفاهیم مهم هستند نه از آن جهت که آن مفاهیم نمایندۀ حقیقت اند بلکه به دلیل استفاده ای که در دل اجتماع و بطن امور جاری در جامعه از آنها می شود. به همین دلیل است که مفاهیم حقوقی باید در پرتو شرایط و رویه های اجتماعی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. از همین روست که به طور مثال در تفسیر قراردادهای تجاری، بیشتر از هر چیز دیگری، بر قواعد و رویه های عرفی میان تجار تأکید دارند. نکته مهم در اینجا آن است که واقع گرایان حقوقی لزوماً با پوزیتویسم (اثبات گرایی) مخالفت ندارند. برای مثال آنها دیدگاه پوزیتویست ها در زمینۀ انواع منابع حقوقی (قراردادها، عرف ها و ...) را زیر سؤال نمی برند اما نظر آنها این است که تنها بسنده نمودن به این منابع و غافل ماندن از واقعیت های موجود اجتماعی، فرهنگی و به عبارت دیگر بسترهای عملی که منجر به تحول در قواعد حقوقی می شود، رویکرد جامعی محسوب نمی گردد. در دیدگاه نظریه پردازِ واقع گرا، حقوق تنها به عنوان یک "امر تمام شده"³⁶ نیست بلکه به عنوان یک "فرایند"³⁷ در نظر گرفته می شود که در آن قواعد حقوقی در چهارچوب رویه ها، ادعاها و دعاوی متقابل و در بستر متغیر اجتماعی و در طول زمان معنا می یابد.³⁸ همین طرز تلقی از قواعد حقوقی، در روش شناسی (متدولوژی) این دسته از حقوق دانان نیز تأثیر بسزایی داشته است. به نحوی که آنها نخست بر مطالعه تجربی مبنی بر اینکه قواعد حقوقی چگونه در عمل و در ارتباط با نیروهای اجتماعی و سیاسی عمل می کنند، تمرکز نموده و پس از آن روی توجهِ خود را به سوی حل مسئله از طریق روش حقوقی معطوف می دارند. در واقع اولی نظر به گذشته و دومی نظر به آینده و حل مسئلۀ پیشِ رو دارد. از همین روست که روش رئالیسم حقوقی در جهانی که هر آن دستخوش تغییر و تحول است و هر لحظه در آن شاهد بروز پدیده های نوظهور که نیازمند پاسخ سریع است، می باشیم، مورد اقبال قرار گرفته است.

از سوی دیگر، امروزه فرایند حقوق سازی در حقوق بین الملل با آنچه به طور سنتی در جریان بود تفاوت هایی کرده است. به بیان روشن تر “قدرت عمومی”³⁹ که در گذشته تنها از طریق دولت و مأموران آن اِعمال می گردید از یدِ انحصاری آنها خارج گردیده و موجودیت های غیردولتی نیز در این فرایند سهیم گردیدند. تقویت حقوق نرم در عرصه های مختلف حقوق بین الملل از جمله حقوق بین الملل محیط زیست و حقوق بین الملل بشر، رهاورد همین تحولات است. از نظر طرفداران این رویکرد، معیار تشخیص قاعدۀ حقوقی، دیگر آن معیار فرمال و شکلی یعنی تکیه بر منابع سنتی حقوق بین الملل نیست بلکه باید به جای آن به میزان تأثیرگذاری یک قاعده و اینکه تابعان حقوق بین الملل تا چه میزان از آن قاعده پیروی می کنند، صرف نظر از منبع آن، توجه نمایند. به عبارتی دیگر فرایند قاعده سازی از منبع ـ محوری به تأثیر ـ محوری رسیده است.⁴⁰ به نظر می رسد اتخاذ چنین رویکردی از سوی حقوق دانان معاصر نتیجه ضرورت های نظام بین الملل معاصر است⁴¹.

اینک که شناختی نسبی و اِجمالی نسبت به روش های رئالیسم و فرمالیسم حقوقی حاصل گردید شایسته آن است که محدودۀ بحث خود را به حقوق بین الملل کشانده و دریابیم که جدال این دو در این محدوده چگونه است و در نهایت آثار این جدال را در برخی آرای دیوان بین المللی دادگستری جستجو خواهیم نمود و در خواهیم یافت که دیوان در این میانه، کجا ایستاده است.

۲- رئالیسم و حقوق بین الملل معاصر

شاید بتوانیم بحثمان را در این بخش با جمله ای جالب و البته بحث برانگیز از اولین قاضی زن دیوان بین المللی دادگستری یعنی پروفسور هیگینز شروع کنیم. او در جایی می گوید: «حقوق بین الملل، [مجموعۀ] قواعد نیست⁴²».⁴³ بلکه از دیدگاه وی یک «نظام هنجاری» است که برای رسیدن به اهداف و ارزش های مشترک جهانی طراحی شده است. البته از همان ابتدا جلوه هایی از تناقض (البته به زعم نگارنده، تناقضی صوری و نه واقعی)، در رخسار کلام خانم هیگینز هویداست؛ زیرا وی از یک سو معتقد به آن است که حقوق بین الملل، مجموعۀ قواعد نیست و از سوی دیگر معتقد به یک نظام هنجاری است که خود با تکیه بر مفهوم «قاعده» معنا و مفهوم می یابد؛ اما به نظر می رسد که بتوان با تأمل بیشتر بر جملۀ وی و درک سنت فکری که خانم هیگینز وام دار آن است غبار این تناقض ظاهری را زدود. همان طور که می دانیم، نام برده از طرفداران سرسخت «مکتب نیو هیون»⁴⁴ است. مکتبی که توسط برخی استادان دانشکده حقوق دانشگاه ییل همچون "مک دوگال"،"رایزمن"و "لاسوِل"⁴⁵ در دهه ۱۹۶۰ پایه گذاری شد و هدف از آن درک حقوق بین الملل به عنوان یک «فرآیند اجتماعی» بود. از دیدگاه طرفداران این مکتب، ایجاد حداقل نظم عمومی جهانی بر اساس ارزش های مشترک جامعه بین المللی، هدف غایی این فرایند به حساب می آید.

رویکرد نیو هیون از نظر تاریخی الهام گرفته از سنت رئالیسم حقوقی و جامعه شناسی حقوقی است. ویژگی های اصلی آن شامل تمرکز بر ارزش های مشترک جهانی، پاسداری از تنوع فرهنگی و قابلیت کاربرد گسترده در زمینه ها و موضوعات مختلف است. با آنکه رویکرد نیو هیون با انتقادهای زیادی روبرو شد، با این حال به دلیل انعطاف پذیری و کارآیی آن در پاسخگویی به موضوعات جدیدی که هر لحظه در صحنۀ روابط بین الملل آشکار می شوند، توانست همچنان جذابیت خود را در میان حقوق دانان معاصر حفظ کند.

به نظر می رسد که به طور کلی ظهور و رواج رئالیسم حقوقی در حقوق بین الملل در نتیجۀ نیازی بود که حقوق دانان نسبت به اتخاذ روشی نوین جهت پاسخگویی به موضوعات و مسائل جدید و نو در عرصۀ روابط بین الملل در خود احساس می کردند. به قول "مارتی کاسکنیمی" دنیای امروز دنیایی است که بیشتر از آنکه به واژگان"حاکمیت" و "ملت" نیازمند باشد به واژگان "همبستگی"و "بین الملل" نیازمند است.⁴⁶ از این رو باید ساختارهای سنتی و پوسیدۀ حقوق بین الملل را در هم کوبید و بنایی نو برساخت تا در این نظم نوین بتوان ارزش های مشترک جهانی از جمله اعتلای حقوق بنیادین بشر، حفظ محیط زیست و ضرورت های اقتصاد به هم تنیدۀ جهانی را تحقق بخشید. اگر ما معاهده و عرف را دو منبع مهم حقوق بین الملل می دانیم دقیقاً بدان جهت است که آنها بروز و ظهور خارجی واقعیت های اجتماعی بین المللی اند. لذا در تفسیر منابع حقوقی و یا در روند ایجاد قاعدۀ حقوقی، بایستی تأکید بیشتری را بر نیازهای جمعی جامعۀ بین المللی روا داشت. در واقع این دو تکنیک های ویژه ای در دست حقوق دانان بین المللی اند تا به وسیلۀ آنها آنچه در صحنۀ سخت و واقعی زندگی اجتماعی تبدیل به هنجار گردیده است را مورد شناسایی قرار داده و درک نمایند. در همین راستا اگر ما قاعده ای را "آمره" تلقی می کنیم نه از آن جهت است که منبعث از ارادۀ خداوند و یا برآمده از فلان و بهمان تئوری علمی است، بلکه از آن جهت آمره است که برای بقای نوع بشر و تداوم جامعۀ بشری لازم و ضروریست.

رویکرد مکتب نیوهیون در مورد تفسیر متون و اسناد بین المللی نیز کاملاً با بینش حقوقی آنان هم راستا است. در نظر آنها معاهده باید در ظرف زمانی خود خوانده و تفسیر شود و فهم معاصر از آن ملاک عمل قرار گیرد. این فهم معاصر طبعاً در پرتو تحولات و فرایندهای بین المللی روز و ارزش های معتبر در زمان خود حاصل می شود. برای مثال در خصوص قاعدۀ ممنوعیت توسل به زور به جای استناد به نص منشور به اهداف منشور که خود مشتمل بر ملاحظات اخلاقی و سیاسی است تأکید نموده و به این ترتیب چنین ملاحظاتی را بر نص صریح، مرجح دانسته و در نتیجه توسل به زور را در مواقعی که در راستای این اهداف باشد، مشروع تلقی می کنند.⁴⁷

اینک به جملۀ آغازین نقل شده از خانم هیگینز بازمی گردیم و شاید این بار درک درست تری نسبت به آن پیدا نماییم: (حقوق بین الملل مجموعه قواعد نیست) پروفسور هیگینز، خود در تحلیل این جمله می گوید به طور کلی "قواعد" متضمن مفهومی محافظه کارانه اند. در واقع آنها فقط تصمیمات پیشینی انباشته شده ای هستند که اگر قرار باشد حقوق بین الملل چنین معنایی بدهد، دیگر نمی تواند خود را با جهان متغیر، وفق دهد. از دیدگاه وی و همفکرانش، فرمالیسم حقوقی در باطن امر یک سیاست محافظه کارانه است که به جای آنکه به نائل آمدن در جهت اهداف ترسیم شده از سوی جامعۀ بین المللی و اعتلای ارزش های مشترک جهانی بکوشد، اجرای خشک و بی انعطاف قواعد از پیش موجود را وجهۀ همت خود قرار داده است.⁴⁸

۳- جدال در رویۀ قضایی دیوان

به هر حال جدال میان این دو نحلۀ فکری در رویۀ قضایی دیوان بین المللی دادگستری نیز نمود عینی یافته است. به ویژه در مباحث آیین دادرسی دیوان از جمله موضوع «تاریخ احراز صلاحیت دیوان» و نیز مفهوم «اختلاف حقوقی»⁴⁹ که در سال های اخیر از زمینه های اختلاف نظر میان حقوق دانان و همچنین قضات دیوان بوده اند. شایان ذکر است که این اختلاف حتی در مباحث ماهیتی نیز در برخی آرای دیوان نمود پیدا کرده است که در ادامه به آنها پرداخته خواهد شد.

۴-۱- تاریخ احراز صلاحیت دیوان

همان گونه که می دانیم دیوان بایستی در ایفای نقش خویش به عنوان رکن قضایی سازمان ملل متحد، مانند هر نهاد قضایی دیگری، قلمروی صلاحیتی خویش را مشخص سازد. صلاحیتی که خود با مفهوم رضایت دولت ها پیوند داشته و از سوی دیگر خودِ دیوان نیز در تعیین این صلاحیت، صلاحیت دارد. (صلاحیت در تعیین صلاحیت) در این میان همان گونه که اشاره شد یکی از موارد چالشی و بحث برانگیز، موضوع معیار دقیق زمانی برای احراز صلاحیت دیوان بوده که به دلیل رویۀ قضایی ناهماهنگ دیوان در این زمینه، از شفافیت کافی بر خوردار نمی باشد. دیوان در مواردی با نگرش فرمالیستی هر چه تمام به بند دوم ماده ۵۲ آیین دادرسی اش، «زمان ارجاع اختلاف»⁵⁰ را به عنوان معیار زمانی احراز صلاحیت خویش اعلام می دارد و در مواردی دیگر با رویکرد به رئالیسم حقوقی، زمان احراز صلاحیت را لزوماً زمان ارجاع اختلاف نمی داند و انعطاف بیشتری از خود نشان می دهد. کلاسیک ترین نمونۀ رویکرد اخیر را می توان در قضیۀ «ماوروماتیس» مشاهده نمود. در این قضیه دولت خواهان (یونان)، به دنبال احراز صلاحیت دیوان علیه بریتانیا بر مبنای معاهدۀ لوزان بود که در زمان طرح دعوا، هنوز امضا نشده بود؛ اما در هنگام رسیدگی دیوان در خصوص صلاحیتش این مشکل مرتفع شد و این معاهده به مرحلۀ لازم الاجرایی رسید. جالب است که دیوان دائمی به اتفاق آرا حکم داد که این خلأ زمانی باعث نمی شود که قادر به رسیدگی ماهوی نباشد؛ به عبارت دیگر دیوان صلاحیت خود را علی رغم عدم لازم الاجرایی معاهده در زمان طرح دادخواست از سوی یونان محرز می داند.⁵¹ این رویکرد دقیقاً یک سال بعد از رأی ماوروماتیس، در قضیۀ «برخی منافع آلمان»⁵² تکرار شد و در آنجا نیز دیوان خود را مقید به شکل و فرم نکرد. منطق این رویکرد رئالیستی و واقع گرایانه نیز کاملاً مشخص بود؛ زیرا اگر دیوان در این موارد تنها به شکل و فرم توجه می کرد و زمان ثبت دادخواست را زمان احراز صلاحیتش در نظر می گرفت، خواهان مجبور می شد از نو طرح دعوا نماید و این امر موجب افزایش هزینه ها، تأخیر بی مورد و غیر منطقی در رسیدگی دیوان و همچنین تأخیر در حل وفصل اختلاف و کاهش کیفیت قضایی می شد. نتایجی که نه به نفع دیوان و نه به نفع طرف های دعوا بود.

در رویه قضایی دیوان در دهۀ ۹۰ نیز نشانه هایی بر پذیرش روش رئالیسم ماوروماتیستی مشاهده می شود. برای نمونه قضیۀ «نسل زدایی بوسنیایی ها»⁵³، دعوای بوسنی علیه یوگسلاوی سابق که در آنجا این موضوع مطرح شد که چون بوسنی و هرزگوین در سال ۱۹۹۵ عضو کنوانسیون منع نسل زدایی شد یعنی دو سال بعد از تاریخ ثبت دادخواست، حال سؤال این است که آیا باید دیوان را صالح به رسیدگی دانست یا اینکه از بوسنی و هرزگوین خواست که دوباره دعوای جدید بر مبنای کنوانسیون اقامه نماید؟ که البته دیوان چنین امری را لازم ندانست و آن را به طور ضمنی عملی لغو و حشو قلمداد نمود.

در قضیه نسل زدایی کرواسی⁵⁴ نیز دیوان رویکرد رئالیستی داشته و علی رغم اینکه خودش به صراحت اعلام می کند که زمان صلاحیت دیوان اصولاً طبق رویه بر مبنای تاریخ تقدیم دادخواست می باشد، اما به صورت استثنا آن را کنار می گذارد و رهیافت رئالیستی را می پذیرد.⁵⁵ در نتیجه زمان اعلام نظر در مورد صلاحیتش را بر زمان اقامۀ دعوا و ثبت دادخواست ترجیح داده و با صراحت اعلام می نماید که مجبور نمودن دولت خواهان به ثبت دادخواست جدید به هیچ وجه عادلانه نیست و در این گونه موارد باید او را مخیر بگذاریم نه آنکه بر او تکلیف بار نماییم.

اما در مهر و موم های اخیر، دیوان از این رویکرد، روی گرداند و با نگاهی کاملاً فرمالیستی زمان احراز صلاحیت خود را همان زمانِ دقیق تقدیم دادخواست تعیین نمود و بدین ترتیب خود و اصحاب دعوا را از رسیدگی قضایی محروم کرد. به علاوه این امر موجب شد که دیوان نتواند از ظرفیت خود برای توسعۀ حقوق بین الملل، استفاده کند. شروع این روند را می توان از سال ۲۰۰۲ در قضیۀ «قرار بازداشت»⁵⁶ و نقطۀ اوج آن را در قضیۀ «اجرای کنوانسیون منع تبعیض نژادی»⁵⁷، دعوای گرجستان علیه روسیه در سال ۲۰۱۱ مشاهده نمود.

البته طرفداران این رویکرد نیز برای خود توجیهاتی دارند و مزایایی برای آن بر می شمرند. مزایایی از قبیل اینکه احراز صلاحیت بر مبنای تاریخ دقیق ثبت دادخواست (بند ۲ مادۀ ۵۲ آیین دادرسی دیوان) موجب ارتقای دقت قضایی است؛ دوم اینکه این رهیافت موجب می شود از شروع دعاوی که هنوز به مرحله ای نرسیده اند که برای تصمیم گیری قضایی آماده باشند، جلوگیری می کند؛ و یا این مزیت که اتخاذ این رهیافت باعث می شود که طرفینِ اختلاف، راه های مسالمت آمیز دیگری برای حل اختلاف در نظر بگیرند.⁵⁸

با تدقیق در عقاید دو طرف به نظر می رسد بتوان به دلایل رئالیست ها وزن بیشتری داد؛ زیرا که بی تردید اجرای عدالت، عدم تأخیر در رسیدگی و عدم تأخیر در حل اختلاف بر دقتِ قضاییِ ظاهری ارجحیت دارد. همچنین در راستای تقویت این ادعا می توان به این نکته اشاره کرد که استنکاف از قبول رسیدگی و حل اختلاف فی مابین دو دولت از سوی یک مرجع قضایی بین المللی آن هم به دلیل تفسیری مضیق از آیین دادرسی اش، می تواند به تداوم اختلاف و در نتیجه تهدید صلح و امنیت بین المللی بیانجامد. البته بحث ما این نیست که آیین دادرسی اهمیتی ندارد بلکه برعکس، رعایت دقیق آیین دادرسی را ضروری می دانیم؛ اما آیا نمی شود با تفسیری منعطف از قواعد آیین دادرسی، هم دقت قضایی را ارج نهاد و هم از رسیدگی به اختلاف حقوقی استنکاف نورزید؟

همان گونه که اشاره شد دیوان در برخی از آرای خویش با این نتیجه گیری ما موافق نبوده و رعایت دقیق و غیر منعطف از آیین دادرسی اش را بر هر امر دیگری مقدم می داند. کما اینکه دیوان در قضیه گرجستان علیه روسیه به فرمالیسم روی می آورد و برای احراز صلاحیت خویش بر معیار تاریخ تقدیم دادخواست اصرار می ورزد؛ به عبارت دیگر از نظر دیوان (که موضع روسیه هم همین بود)، ماده ۲۲ کنوانسیون منع تبعیض نژادی که موضوع مرجع حلِ اختلاف و ارجاع به دیوان را مطرح می کند، دارای پیش شرطی است که همان مذاکرات اولیه قبل از مراجعه به این نهاد قضایی بوده است؛ و این شرط در زمان ثبت دادخواست گرجستان علیه روسیه هنوز محقق نشده بود و بنابراین در زمان ثبت دادخواست، صلاحیتش محرز نبوده است. از این رو، هر چند دیوان در مرحله مقدماتی بر حسب ظاهر⁵⁹ صلاحیتش را احراز کرده بود اما در ادامه، صلاحیت خویش را محرز ندانست. این در حالیست که چند تن از قضات دیوان در نظرات جداگانه خویش⁶⁰ از این رهیافت فرمالیستی انتقاد کرده و تلاش های دیپلماتیک و مذاکرات بعد از ثبت دادخواست را برای احراز شرایط ماده ۲۲ کافی دانستند. از دیدگاه آنان هر چند که اصل کلی مبنی بر وجود شرایط احراز صلاحیت در زمان طرح دعوا وجود دارد، اما نگاهی به رویه قضایی دیوان روشنگر این موضوع است که این اصل «به نحوی مترقیانه تلطیف شده»⁶¹ است. از نظر این قضات رویکرد دیوان در پرونده اخیر، «به طور بهت آوری مضیق»⁶² بوده است.

همچنین قاضی سیما با انتقاد از این رأی دیوان در رأی جداگانۀ خود چنین می گوید:

«رهیافت فرمالیستی پذیرفته شده در این رأی، قضایای آیندۀ دیوان را به جهت مقرراتی که اکنون در خصوص وجود اختلاف و انجام مذاکرات کافی برای ارجاع اختلاف به دیوان تحمیل کرده است، محدود خواهد نمود.»⁶³

همان گونه که می بینیم رویه قضایی دیوان در مورد موضوع زمان احراز صلاحیت از "سازواری قضایی"⁶⁴ برخوردار نیست، امری که به طور معمول در مورد محاکم و مراجع قضایی می بایست وجود داشته باشد و به آنها میزانی از قطعیت و قابلیت پیش بینی اعطا کند.⁶⁵

البته نکته ای که در قضیه گرجستان علیه روسیه باید توجه داشت این است که شاید رویکرد فرمالیستی دیوان، بخشی به دلیل نوع دفاعیاتی بود که از سوی تیم حقوقی گرجستان به دادگاه ارائه شده بود. توضیح آنکه وکلای مدافع گرجستان در دفاعیات خود نسبت به ایرادات مقدماتی روسیه، هرگز این نکته را انکار نکردند که احراز صلاحیت در زمان ثبت دادخواست ملاکِ عمل است در حالی که می بایست استدلالشان را بر این پایه متمرکز می نمودند که در بسیاری از آرای گذشته دیوان همچون رأی ماوروماتیس، معیارِ زمان ثبت دادخواست با انعطافی رئالیستی از سوی او اِعمال می شده است (معیار، زمان تصمیم گیری در مورد صلاحیت باشد نه زمان ثبت دادخواست). در عوض آنها تمام هم وغم خویش را بر این گذاردند که اثبات نمایند دولت گرجستان مذکرات اولیه را تا قبل از ثبت دادخواست با روسیه داشته است و در زمان ثبت دادخواست، "اختلاف"⁶⁶ وجود داشته بنابراین پیش شرط برای احراز صلاحیت دیوان در زمان ثبت دادخواست موجود بوده است؛ و این دقیقاً همان چیزی بود که وکلای روسیه دنبال آن بودند. در واقع وکلای روسیه بدون هیچ تلاشی و تنها به دلیل اشتباه وکلای گرجستان، بازی را به نفع خود تمام کردند.

۴-۲- مفهوم «اختلاف حقوقی»

همان گونه که می دانیم وجود اختلاف حقوقی شرط ضروری صلاحیت دیوان است که چیزی فراتر از یک اختلاف بین المللیِ صرف به نظر می رسد. این نکته هم در اساسنامه و هم در رویه قضایی دیوان به کرات انعکاس یافته است.⁶⁷ متأسفانه در مهر و موم های اخیر دیوان در احراز وجود اختلاف از حاشیه صلاحدید خود کاسته و به نظر می رسد که قدرت خود را برای ارزیابی شواهد واقعی بر مبنای عینی رها کرده و تصمیم گرفته است که تنها در این زمینه بر مکاتبات دیپلماتیک میانِ طرفین یعنی معیاری شکلی و فرمالیستی تکیه کند؛ یعنی مکاتباتی که در آن با صراحت مقامات عالی رتبۀ طرفین بر وجود اختلاف صحه بگذارند و اگر در این مکاتبات جملات و عبارات به نحو مبهم به کار گرفته شوند به نحوی که نتوان وجود اختلاف را از آن مستفاد نمود، شاید صلاحیت دیوان هم احراز نشود و لو آنکه به راستی دو کشور به آستانه جنگ و زد و خورد کشیده شوند.

البته شاید بتوان این تفاوت رفتار دیوان در پذیرش صلاحیت را ناشی از «سیاست حقوقیِ» این مرجع بین المللی دانست. در این دیدگاه استدلال های مربوط به «سیاست حقوقی»، زیربنای «احتجاجات حقوقی» است؛ و این دو از لحاظ هدف و روش و حتی ساختار تفاوتی با یکدیگر ندارند.⁶⁸ در نتیجه نمی توان ملاحظات سیاسی دیوان را در این زمینه نادیده گرفت. در پرتو همین ملاحظات است که دیوان گاه با رویکردی «فعالانه» و گاه «منفعلانه» به اشتغال قضایی خویش مبادرت می ورزد. برای مثال آنجایی که بحثِ صلاحیتیِ دیوان مطرح است به این دلیل که مبنای صلاحیت دیوان تراضی دولتهاست و نمی توان دولت ها را به اجبار به دیوان کشاند، اگر دیوان به حقوق موجود قانع نباشد و به تفسیری نوآورانه از حقوق بین الملل روی آورد، این احتمال وجود دارد که دولت ها از پذیرش صلاحیت دیوان سر باز زنند و آن را متهم به «خروج از محدودۀ اختیارات» نمایند. فلذا دیوان رویکردی «منفعلانه» در پیش می گیرد⁶⁹

البته همان گونه که بعدتر به آن اشاره خواهد شد، رویکرد منفعلانه و احتیاط محور دیوان به مسائل شکلی محدود نیست بلکه در موضوعات ماهوی نیز این رویکرد دیده می شود. مصادیقی همچون عدم توسعۀ حقوق بین الملل؛ تفاسیر مضیق و ایستا از اصول و قواعد حقوقی؛ فرض های به نفع حاکمیت دولت و به ضرر حقوق جامعۀ بین المللی و خیر مشترک و نهایت مختر کردن کلام به نحوی که داستانی با پایان باز شکل گیرد و به تبع، تفاسیر متفاوت و گاه متعارض ممکن شود.⁷⁰

اما به هر روی، صرف نظر از علت این رویکرد منفعلانه، نتیجه ای که حاصل می شود چیزی جز تمسک به روش فرمالیستی در تفسیر نیست. بی تردید رأی عدم صلاحیت دیوان در قضیه جزایر مارشال با توجیه فقدان ادله کافی که وجود اختلاف حقوقی را اثبات کند، حرکتی به سوی فرمالیسم تلقی می شود.⁷¹ دیوان برای اولین بار در طول فعالیت خویش به طور کلی از رسیدگی قضایی به دلیل پیش گفته استنکاف ورزید و بدین ترتیب موقعیتی طلایی را که کشور جزایر مارشال جهت اعلام نظر قضایی در باب کنترل و خلع سلاح هسته ای از سوی کشور های دارای این تسلیحات، به این نهاد قضایی اعطا نموده بود، به رایگان از دست داد. در واقع دیوان در این پرونده جهت احراز وجود «اختلاف حقوقی» رهیافت جدیدی را اتخاذ نمود که کاملاً با رویه پیشینش در قضایای دیگر متفاوت است. وجود اختلاف نظر میان قضات دیوان (۸ موافق، ۸ مخالف و رأی رئیس به نفع قضات موافق) خود گویای آن است که رویۀ اتخاذ شده از سوی دیوان در این پرونده رویه ای مأنوس نبوده است.

در ۲۴ آوریل ۲۰۱۴، دولت ذره ای جزایر مارشال، مجموعه ای از دعاوی را علیه دولت های هسته ای نزد دیوان اقامه و ادعا می کند که کشورهای هسته ای همچون آمریکا، هند، بریتانیا، چین، پاکستان و... با انجام آزمایش های هسته ای، تعهد عرفی و یا معاهده ای خود را بر مبنای مادۀ ۶ پیمان منعِ گسترش سلاح های هسته ای (ان.پی.تی) نقض کرده اند. در این میان دعوای میان دولت جزایر مارشال با بریتانیا از آنجا که کشور اخیر عضو معاهده بوده و نیز صلاحیت اجباری دیوان را پذیرفته است، از ویژگی خاص برخوردار است. اولین ایراد مقدماتی که دولت خوانده (بریتانیا) مطرح می کند آن است که دولت خواهان نتوانسته است اثبات نماید که در زمانِ تقدیمِ دادخواست اختلاف حقوقی میان دو دولت موجود بوده است. به علاوه، با استناد به مادۀ ۴۳ طرح کمیسیون حقوق بین الملل و اصول حقوق بین الملل عرفی در زمینۀ مسئولیت دولت این ایراد را مطرح کرد که دولت جزایر مارشال پیش از طرح دعوا در دیوان، موضوع اختلاف خود را به خوانده «ابلاغ» نکرده و قصور ورزیده است. همین ادعا را دولت های هند و پاکستان نیز در لوایح دفاعی خود تکرار نمودند. ادعایی که به مذاق دیوان خوش آمد و موجبات عدم صلاحیتش در قضیۀ مطروحه را فراهم نمود. مخلص کلام آنکه دیوان علاوه بر آنکه بر موضوع حدوث اختلاف در زمان تقدیم دادخواست تأکید نمود بلکه معیار فرمالیستی دیگری یعنی "ابلاغ و اطلاع" را نیز به معیارهای خویش در زمینۀ اثبات وجود اختلاف افزود. هر چند که خود دیوان از آن به عنوان معیار عینی نام می برد که باید توسط شواهد و ادلۀ محکم در هر پرونده اثبات شود. البته دیوان در این قضیه گرچه صراحتاً بیان نمی کند که ابلاغ دعوا توسط خواهان به خوانده ضروری است اما با پیش کشیدن معیار «آگاهی عینی» عملاً ضرورت چنین امری را القاء می کند و بدین ترتیب به تعبیر پروفسور کرافورد، دیوان با پیش کشیدن چنین معیاری به رویۀ قضایی سابق مبتنی بر واقع گرایی پشت کرده است.⁷² در حقیقت این نهاد قضایی «به جای آنکه برای احراز اختلاف بر مبنای رویکرد واقع بینانه و انعطاف پذیر کلاسیک خود حکم کند، به تشریفات و آیین های صوری تکیه کرده و از این طریق، حد و حدود و قلمرو مفهوم «اختلاف» را مضیق و مقید نموده است».⁷³

البته شاید این عدم تصریح دیوان به ضرورت «ابلاغ» بدان دلیل باشد که دیوان درست چند ماه قبل از این رأی در قضیۀ نقض های ادعایی حق های حاکمیتی و فضاهایی دریایی در دریای کارائیب (نیکاراگویه علیه کلمبیا) (مارس ۲۰۱۶) دقیقاً عکس این مطلب را اعلام کرده بود:

«گرچه نیکاراگویه یادداشت رسمی دیپلماتیک خود را به کلمبیا...تا ده ماه پس از ثبت دادخواست ارسال نکرد... با توجه به اظهارات عمومی ارائه شده توسط نمایندگان عالی طرفین...کلمبیا نمی توانسته موضع نیکاراگویه در خصوص چنین اختلافی را نفهمیده باشد...[در نتیجه] در روز ثبت دادخواست، اختلاف... وجود داشته است».⁷⁴

در واقع دیوان از ابتدای پیدایش خود تا زمان صدور رأی مارشال و حتی تا چند ماه قبل از صدور آن، بر عدم ضرورت ابلاغ تأکید کرده بود و آستانۀ احراز اختلاف را بسیار منعطف می دانست.⁷⁵

بنا بر استدلال برخی از قضات مخالف همچون بجاوی و بنونا «منطقی تر آن بود که دیوان بین المللی دادگستری در رأی خود ابتدا ماده ۶ معاهده منع گسترش سلاح های هسته ای را به منزله واقعیت های موضوعی «اختلاف» تحلیل می کرد و سپس با توجه به اینکه ماده ۶ معاهده منع گسترش سلاح های هسته ای بارها توسط دولت های هسته ای نقض شده و دولت های غیرهسته ای بدان اعتراض کرده اند، حدوث «اختلاف» را نتیجه می گرفت.»⁷⁶

در دعوای بلژیک علیه سنگال نیز دیوان وجود اختلاف را احراز نکرد آن هم به این دلیل فرمالیستی که در هیچ یک از مکاتبات دیپلماتیک ارسالی از سوی بلژیک برای سنگال قبل از طرح دعوا، هیچ اشاره ای به تعهد عرفی دولت سنگال مبنی بر محاکمه و یا استرداد حسن هابره به جرم ارتکاب شکنجه نشده بود و لذا دیوان نتیجه می گیرد در زمان اقامه دادخواست هیچ اختلافی در مورد نقض این تعهد عرفی از سوی سنگال میان طرفین موجود نبوده است.⁷⁷

۴-۳- جدال در مباحث ماهیتی

نکتۀ دیگری که در ادامه باید به آن اشاره کرد این است که جدال میان فرمالیسم و رئالیسم حقوقی در آرای دیوان بین المللی دادگستری به مباحث شکلی و آیین دادرسی محدود نشده است و گاهی آثار این اختلاف را در مباحث ماهیتی نیز مشاهده می کنیم. به زعم نگارنده از جمله این موارد، رأی مشورتی دیوان در قضیه قانونی بودن سلاح های هسته ای⁷⁸ است. رأیی که به درخواست مجمع عمومی در پاسخ به این سؤال که «آیا تهدید یا به کارگیری سلاح های هسته ای در هیچ وضعیتی در حقوق بین الملل مجاز است؟»⁷⁹ صادر گردیده است. صرف نظر از اختلاف نظر میان دولت ها و حقوق دانان بر سر صلاحیت دیوان در اجابت نمودن تقاضای مجمع عمومی که موضوع بحث ما نیست، آنچه در اینجا مطمح نظر است رأی مناقشه بر انگیزیست که دیوان در نهایت صادر نمود: «در حقوق بین الملل عرفی و قراردادی فی نفسه، هیچ منع جامع و جهانی در مورد تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای وجود ندارد»⁸⁰ (با یازده رأی موافق در برابر سه رأی مخالف) و البته در ادامه، دیوان نظر خود را بدین نحو تعدیل می نماید: «تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای که مغایر بند ۴ ماده ۲ منشور باشد و بدون رعایت الزامات مادۀ ۵۱ صورت گیرد، غیر قانونی است»⁸¹ (اتفاق آرا) و باز در ادامه می گوید: «تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای همچنین باید با الزامات حقوق بین الملل حاکم بر مخاصمات مسلحانه، به ویژه با الزامات اصول و قواعد حقوق بشردوستانۀ بین المللی...، مطابقت داشته باشد».⁸² (اتفاق آرا)

اما چه شد که دیوان به چنین نتیجه گیری رسید؟ آیا نمی توان گفت دلیل چنین نتیجه گیری ای، اتخاذ رهیافت فرمالیستی در تشخیص قاعدۀ حقوقی از سوی این مرجع قضایی بوده است؟

با نگاهی بر صورت بندی استدلال های به عمل آمده از سوی دیوان این احتمال که رأی مذکور، برآمده از مشربی فرمالیستی باشد را تقویت می کند. به علاوه در برخی آرای مخالف که قضات دیوان در این قضیه صادر می کنند هر چند صحبتی صریح از جدال فرمالیسم با رئالیسم در میان نمی آید اما نکته اساسی ای که می توان آن را قدر مشترک این نظرات دانست، آن است که به زعم ایشان، دیوان تنها به معیار وجود قاعدۀ صریح که دلالت بر منع استفاده یا تولید سلاح های هسته ای در حقوق بین الملل بنماید، بسنده کرده (معیار شکلی و فرمالیستی) و خواست جامعه بین المللی و چند دهه تلاش کشورها و سازمان های بین المللی برای خلع سلاح هسته ای را نادیده گرفت و تنها با اشاره به اصول بنیادین حقوق بشردوستانه محدودیت استفاده از این گونه سلاح ها را یادآور شد. اصولی که به زعم قاضی شوئبل به طور کلی با این گونه تسلیحات قابلیت اعمال ندارد.⁸³ در واقع به نظر می رسد که دیوان با در پیش گرفتن یک دیپلماسی قضایی هم خود را از زیر بار فشار کشورهای دارای سلاح های هسته ای رها نمود و هم با پیش کشیدن اصول حقوق بشردوستانه بین المللی درصدد دلخوش نمودن کشورها و سازمان های بین المللی موافق خلع سلاح هسته ای بر آمد. در واقع دیوان با تکیه بر یک روش قضایی مکانیکی که در آن قضات تنها نقش یک اپراتور را بازی می کنند، از فرایند تصمیم گیری قضایی پویا که همگام با تغییرات زمانه باشد، فاصله گرفت.

این در حالیست که از همان ابتدای امر حقوق دانان و نویسندگان متن اولیه اساسنامه به ضرورت اعطای اختیارات وسیع تر به دیوان بین المللی دادگستری و اجازه ی ایفای نقش مؤثر در توسعه حقوق بین الملل توجه داشته اند، ولی با توجه به مقتضیات زمان و نیاز به جلب رضایت حداکثری دولت ها در پیوستن به دیوان دائمی دادگستری، راه حلی محتاطانه پیش گرفته شد.⁸⁴

نکتۀ شایان ذکر آنکه، در واقع آن چیزی که محل اصلی نزاع در قضیه موردبحث است، بحث بر سر «منابع حقوق بین الملل» و نحوه استخراج و استنباط «قاعدۀ حقوقی» است. روشی که دیوان برای استخراج قاعدۀ حقوقی در پیش گرفت بی تردید یک روش سخت فرمالیستی بود. این در حالیست که حقایق دنیای امروز و روابط پیچیدۀ بین المللی معاصر، روش دیگری را می طلبد که "ژان دسپرمون" در اثر نفیس خویش از آن به عنوان «شکل زدایی از تشخیص قاعدۀ حقوقی»⁸⁵ یاد می کند.⁸⁶ روشی که در آن به جای معیار شکلی برای تشخیص قاعدۀ حقوقی از معیار «ماهوی»⁸⁷ بهره می جویند. در واقع طرفداران این روش، منکر منابع شکلی حقوق (در بحث ما حقوق بین الملل) نیستند بلکه قاعدۀ حقوقی را با روش و معیاری ماهوی از این منابع استخراج می نمایند. نمونه روشن استفاده از این روش را می توان در رویۀ قضایی دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) مشاهده نمود. آنجایی که می گوید «اقتضائات بشردوستی و الزامات ناشی از وجدان جمعی» می تواند در خلق یک عرف بین المللی تأثیرگذار باشد ولو آنکه در آن مورد با «رویۀ اندک و یا حتی عدم رویه»⁸⁸ از سوی دولت ها روبرو باشیم.⁸⁹ در واقع دیوان مذکور با در پیش گرفتن این سیاست قضایی و روش استنباط قاعدۀ حقوقی هم از حدود وظایف قانونی و اساسنامه ای خویش عدول ننمود و هم خواست جامعه بین المللی در پیگرد کیفری ناقضان حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در قلمرو یوگسلاوی سابق را مطمح نظر قرار داد.

به زعم نگارنده، در قضیۀ صدور قرار بازداشت وزیر امور خارجه کنگو (دعوای کنگو علیه بلژیک)⁹⁰ نیز همین جدال پنهان وجود داشته است. در آنجا نیز دیوان با تکیه بر نهاد حقوقی "مصونیت" و تأکید بر "اصل حاکمیت دولت ها" و با در نظر گرفتن ماهیت و قلمرو شمول قواعد حاکم بر بهره مندی وزیران امور خارجه در حال خدمت از مصونیت از صلاحیت کیفری، به این تتیجه می رسد که «بلژیک با صدور و انتشار بین المللی قرار بازداشت مورخ ۱۱ آوریل ۲۰۰۰ علیه اقای یرودیا⁹¹ در برابر جمهوری دموکراتیک کنگو، مرتکب نقض قاعده حقوق بین الملل عرفی در مورد غیرقابل تعرض بودن مطلق و مصونیت وزیران امور خارجه در حال خدمت از رسیدگی کیفری شده؛ بلژیک با چنین اقدامی، اصل برابری حاکمیت کشورها را نقض کرده است.» دیوان خاطرنشان می سازد که صدور این قرار به قصد فراهم آوردن امکان بازداشت وزیر امور خارجه در حال خدمت به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت در سرزمین بلژیک می باشد. دیوان متذکر می شود که قرار، محدودیتی برای مورد بازدید رسمی آقای یرودیا از بلژیک به وجود می آورد. دیوان همچنین متذکر می شود که بلژیک پذیرفته است که هدف از انتشار بین المللی قرار بازداشت مورد اختلاف «ایجاد مبنای قانونی برای بازداشت آقای یرودیا... در خارج از کشور و استرداد متعاقب او به بلژیک» بوده است. از این رو  صرف صدور آن، بهره مندی آقای یرودیا به عنوان وزیر امور خارجه در حال خدمت کنگو را از مصونیت را نقض کرده است. 

در اینجا با قاضی وان دن وینگائرت⁹² می توان هم عقیده شد که در نظر جداگانه خود گفت: دیوان بین المللی دادگستری با قصور از توجه به ارزش های نوین بین المللی، فرصت مشارکت در توسعۀ حقوق بین الملل کیفری نوین را از دست داد. وی بسیار متأسف است از اینکه دیوان از تصدیق این توسعه قصور ورزیده است. به گفتۀ قاضی وان دن ونگائرت، ملاحظۀ ضمنی پشت این رأی می توانست نگرانی از سوء استفاده و هرج ومرج ناشی از این موضوع باشد که کشورها به صورتی لجام گسیخته صلاحیت جهانی را مورد ادعا قرار دهند و به تعقیب های سوء استفاده گرانه علیه وزیران خارجه در حال خدمت سایر کشورها مبادرت ورزند و بدین ترتیب مانع از عملکرد این کشورها شوند. با این همه در اختلاف اخیر، ادعای سوء استفاده از فرآیند رسیدگی از جانب بلژیک وجود نداشت. دیوان، تحولات حقوق بین الملل را نادیده گرفته است و رأی دیوان انطباقی با اعتقاد حقوقی دال بر عُرف بین الملل ندارد. وی صلاحیت جهانی محاکم داخلی بلژیک را در راستای اصل صلاحیت تکمیلی مورد پذیرش در کارهای مقدماتی دیوان بین المللی کیفری دانست. به نظر وی مصونیت مغایر با اصول حقوق بشر بوده و حاکی از اولویت منافع دولتی بر منافع جامعه بشری می باشد و دیوان توجهی به تحولات نوین حقوق بین المللی کیفری در این زمینه نکرده است... دیوان در این رأی خواسته یا ناخواسته به دیدگاه کلاسیک حقوق بین الملل پایبند مانده و به تحولات اخیر حقوق بشر و حقوق بین الملل کیفری توجهی ننموده است.⁹³

همان گونه که مشاهده شد در هر دو پرونده شاهد جدالی پنهان میان طرفداران دو نحلۀ فکری (فرمالیسم و رئالیسم حقوقی) هستیم هر چند که شاید در عمل آن را به زبان نیاورند؛ اما چیزی که بی گمان می توان به آن اذعان داشت آن است که غلبه تا اکنون با فرمالیسم بوده است.

نتیجه گیری:

بی تردید به کارگیری روش شکل گرا در تصمیم گیری ها و تفاسیر حقوقی و قضایی، نتیجه ای جز ایستایی در قواعد حقوقی و ناتوانی آنها در پاسخگویی به نیازهای روز و مواجهه با مسائل مستحدثۀ جامعۀ بین المللی ندارد. این رویکرد، نظام حقوقی را از پویایی انداخته و رنگ و بوی رکود و خمودی بدان می بخشد. از سوی دیگر رویکرد شکل گرا، آن هم به نحوی افراطی، نهاد های قضایی را صرفاً تبدیل به ماشین حل وفصل اختلاف می کند و این در حالیست که با وجود برخی اختلاف نظرها در زمینۀ هدف غایی یک نظام حقوقی، نگارنده وظیفۀ اصلی حقوق و نهاد های قضایی را رسیدن به عدالت و اِحقاق حق می داند.

از سوی دیگر مگر می شود در تفاسیر حقوقی، مفسر خویش را از عناصر فراحقوقی همچون اخلاق، انصاف، عدالت، ارزش های مشترک بشری جدا دیده و به تفسیری مکانیکی بسنده نماید؟ مگر قاعدۀ حقوقی پدیده ای مستقل و جدای از جامعه است ـ در بحث ما، جامعۀ بین المللی ـ که بتوان آن را به نحوی انتزاعی تفسیر نمود؟ پاسخ این پرسش ها بی گمان منفی است. البته در این امر تردیدی نیست که ورود مسائل فراحقوقی به ساحت حقوق باید در مسیر استدلال ورزی حقوقی تحقق یافته و به منصه ظهور برسد. نمونه ای از این احتجاجات حقوقی را در تفسیر قاعدۀ عرفی در رویۀ دیوان کیفری یوگسلاوی سابق مشاهده نمودیم که در عین وفاداری به منابع سنتی حقوق بین الملل، با ارائۀ تفسیری مترقیانه از عناصر مؤلفه قاعدۀ عرفی طرحی نو برانداخت و بدین صورت خود را از چنبرۀ فرمالیسم رهانید.

«بسیاری از انتقادها به شکل گرایی بر این مبنا استوار شده است که مجموعۀ قواعد حقوقی برای ارائه پاسخ صحیح و واحد به پرسش ها و مسائل حقوقی کفایت نمی کند؛ زیرا قواعد به خودی خود نامتعین هستند؛ و بدون توجه به محتوا و مادۀ آنها و نیز داخل گرفتن عناصر فرا حقوقی... نمی توان پیشاپیش معنا، کارکرد و پیامدهای مشخص آن را تعیین کرد. به دیگر سخن منتقدان شکل گرایی حقوقی بر این باورند که ارائه پاسخ صریح به پرسش ها و مسائل، تنها با به میان آوردن پاره ای ملاحظات فراحقوقی ممکن است.»⁹⁴

در حقوق بین الملل، ذات گریز از مرکز دولت های حاکم و میل به استقلال عمل هر چه بیشتر، ضرورت تغییر رویکرد از فرمالیسم به رئالیسم حقوقی را پررنگ تر می سازد. توجه به آرمان های مشترک بشری و همچنین ترسیم افق مشترک برای دولت ها و ملت ها که می تواند از طریق عناصر حقوق نرم و همچنین عناصر فراحقوقی تقویت شود، تنها با اتخاذ رویکردی که بتواند این عناصر را در داخل خود جای دهد امکان پذیر خواهد بود.